VwSen-222419/12/Bm/Ba

Linz, 02.09.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 7.6.2010, Ge96-194-2009, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27.8.2010 zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass nach der im Spruch enthaltenen Wortfolge: "an den 17-jährigen Jugendlichen x" angefügt wird: "(geb. am x)" sowie die verletzte Rechtsvorschrift des § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 um Abs.2 ergänzt wird.

 

II.         Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz den Betrag von 50 Euro, d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit oben genanntem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 7.6.2010 wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 250 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 verhängt.

Dem Schulspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben vom 20.11.2009 bis 21.22.2009 von ca. 22.00 bis 01.00 Uhr im Rahmen der Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs.1 Ziffer 2 GewO 1994 in der Betriebsart 'Gasthaus' im Standort x, durch eine in Ihrem Betrieb beschäftigte Person an den 17-jährigen Jugendlichen x gebrannte alkoholische Getränke in Form von Mischgetränken (4 Gläser Whisky-Cola) ausschenken lassen, obwohl Herr x das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat und ihm somit nach den landesrecht­lichen Jugendschutzbestimmungen des Landes OÖ. der Genuss von gebranntem Alkohol auch in Form von Mischgetränken verboten ist."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesent­lichen ausgeführt, dass das angeführte Straferkenntnis sowohl mit inhaltlicher sowie mit formeller Rechtswidrigkeit behaftet sei.

Die Erstbehörde übergehe wesentliche Verfahrensergebnisse, welche jeden­falls zur Beurteilung allenfalls fahrlässigen Verhaltens des Beschuldigten relevant seien.

Demgemäß übergehe die Erstbehörde völlig die Beweisergebnisse zur Einrichtung des Kontrollsystems. Dieses ergebe sich aus den vorliegenden Verfahrenser­gebnissen wie folgt:

Es sei ein eigener Security-Dienst vom Beschuldigten beauftragt worden, und zwar die Firma x. Demgemäß sei beim Einlass von Personen entsprechend dafür Sorge getragen, dass eine Kennzeichnung dieser Personen erfolge. Die Kennzeichnung erfolge dahingehend, dass jugendliche Personen zwischen 16 und 18 Jahren und Personen über 18 Jahren eindeutig gekennzeichnet und identifizierbar seien.

Weiters wäre festzustellen gewesen, dass sich der gegenständliche Vorfall bereits am 3. Wochenende nach Lokaleröffnung ereignet habe. Demgemäß könne ein Versagen des Kontrollsystems oder gar eine konsequente Nichtbeachtung von Weisungen durch die Kellnerinnen zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch nicht vorliegend gewesen sein.

Die Kellnerin x habe in ihrer Einvernahme vom 26.3.2010 ausgeführt, dass sie regelmäßig vom Geschäftsführer, wie auch von Herrn x darauf hingewiesen werde, dass auf die Bänder zu achten sei.

Der Zeugen x führe an, dass die beschäftigten Kellnerinnen jedes Wochenende angewiesen werden, an Gäste, die einen Stempel tragen, keine Getränke mit gebranntem Alkohol auch in Form von Mischgetränken auszu­schenken.

Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit ist auszuführen, dass im konkreten Fall auch fahrlässiges Verhalten nicht vorliege und entgegen der Ausführungen der Erstbe­hörde der Beschuldigte umfangreiche Tatbestände dargetan habe, welche dies auch entsprechend beweisen bzw. untermauern würden.

Fahrlässigkeit gemäß § 5 VStG definiere sich nach den Bestimmungen des StGB.

Gemäß § 6 StGB handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könnte, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht bzw. auch wer es für möglich hält, dass er solchen Sachverhalt verwirklicht, ihn aber nicht herbei­führen will.

Im gegenständlichen Fall sei auf Grund des objektiven Sachverhaltes ganz eindeutig, dass der Beschuldigte zunächst einmal gar keine Sorgfalt außer Acht gelassen habe. Er habe alle zumutbaren Maßnahmen vorgenommen, um zu verhindern, dass an Jugendliche gebrannter Alkohol ausgeschenkt werde. Soweit die Erstbehörde darauf hinweise, dass abgesehen vom Security-Dienst in den Anweisungen an die Kellnerinnen und auch den Geschäftsführer noch ein zusätzliches internes Kontrollsystem einzurichten sei, verkenne die Erstbehörde, dass im gegenständlichen Fall das Lokal erst das 3. Wochenende aufgesperrt gewesen sei und keinerlei Beanstandungen vorgelegen hätten, dass es zu irgend­welchen Problemen beim Ausschank kommen könne.

Wenn man davon ausgehe, dass überhaupt noch ein sogenannter "Super­kontroller" zu beschäftigen sei, welcher die Kellnerinnen und Gäste "bespitzle", so könne ein derartiges kostenintensives und teures System wohl nur dann abgefordert werden, wenn für den Beschuldigten erkennbar sei, dass es zu ent­sprechenden Verstößen komme. Dies liege im gegenständlichen Fall in keiner Weise vor.

Angesichts der konkreten Umstände habe der Beschuldigte daher keinerlei Sorgfalt außer Acht gelassen. Mit dem Satz "zu der er nach den Umständen verpflichtet ist" werde genau auf obige Ausführungen im abstracto Bedacht genommen. Nach den konkreten Umständen sei der Beschuldigte eben noch nicht verpflichtet gewesen, ein solches Überkontrollsystem mit ganz erheblichen Kosten einzurichten.

 

Es werde daher der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Da keine 2.000 Euro überstei­gende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Ver­handlung am 27.8.2010, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter erschienen sind und gehört wurden.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde Herr x als Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.

Ebenfalls als Zeugin geladen wurde Frau x, welcher das Schriftstück über die Ladung jedoch nicht behoben hat.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastge­werbes in der Betriebsart Gasthaus im Standort x. Ein gewerberechtlicher Geschäftsführer wurde nicht bestellt.

Das Lokal wird freitags und samstags betrieben, wobei Einlass ab 21.00 Uhr besteht.

Für den Besuch des Lokals ist Eintrittsgeld zu bezahlen und werden jene Gäste, die optisch den Anschein erwecken, das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet zu haben, einer Ausweiskontrolle unterzogen.

Zum Tatzeitpunkt erhielten jene Gäste unter 18 Jahren einen fluoreszierenden Stempel auf den Handrücken, Personen über 18 Jahren ein grünes Band, um auch für die Kellner das jeweilige Alter ersichtlichen zu machen.

Der Ausschank von Getränken erfolgt lediglich über die im Lokal befindlichen Bars, wo die Gäste ihre Getränke bestellen und erhalten; eine Bedienung an den Tischen erfolgt nicht.

Am jeweiligen Betriebstag findet um 20.30 Uhr durch den Bw eine Vorbespre­chung mit seinen Angestellten statt, bei der die Beschäftigten des Bw dahin­gehend unterwiesen werden, dass an Jugendliche kein Alkohol ausgeschenkt werden darf. Gleichzeitig werden die Beschäftigten darauf hingewiesen, dass im Fall des Zuwiderhandelns mit einer Kündigung zu rechnen ist.

Schriftliche Anweisungen waren zum Tatzeitpunkt nicht gegeben.

 

In der Nacht vom 20.11.2009 auf 21.11.2009 in der Zeit von ca. 22.00 Uhr bis 01.00 Uhr wurden an den Lokalgast x, welcher am x geboren wurde und daher Jugendlicher unter 18 Jahren ist, mehrere Gläser Whisky-Cola, welche er selbst bei Barangestellten bestellt hat, ausgeschenkt. Bei der Bestellung wurde er weder nach seinem Alter befragt noch wurde ein Ausweis zur Feststellung des Alters verlangt.

Ebenso wenig wurde ein Ausweis beim Betreten des Lokals verlangt, noch wurde der Jugendliche zu diesem Zeitpunkt nach seinem Alter befragt. Beim Eintritt erhielt er nach Bezahlen des Eintritts einen Stempel auf den Handrücken.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt sowie aus den Aussagen des einvernommenen Zeugen und den Aussagen des Bw. Der Zeuge x schilderte bei seiner Einvernahme unter Wahrheitspflicht, dass an ihn zum Tatzeitpunkt im gegen­ständlichen Lokal durch an der Bar beschäftigte Angestellte mehrere Gläser Whisky-Cola ausgeschenkt wurden.

Ebenso gab er glaubwürdig an, dass er weder beim Eintritt in das Lokal noch bei der Bestellung der alkoholischen Getränke nach einem Ausweis oder seinem Alter gefragt wurde. Die Aussage des Zeugen X weicht in diesen wesentlichen Punkten auch nicht von seinen bereits vor der Polizei und erstinstanzlichen Behörde getätigten Aussage ab.

Vom Bw wird im Grunde der Ausschank der alkoholischen Getränke an den Jugendlichen auch nicht bestritten, jedoch vorgebracht, dass ein ausreichendes Kontrollsystem vorläge und ihn sohin kein Verschulden an der Verwaltungs­übertretung treffe.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbe­stimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.

 

Nach § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.

 

Nach Abs.2 dieser Bestimmung dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinn des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.

 

Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 GewO 1994 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

 

5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes steht fest, dass an den genannte x, der am X geboren wurde und daher zum Tatzeitpunkt Jugendlicher unter 18 Jahren war, zum genannten Zeitpunkt von einer im Betrieb des Bw beschäftigten Person im Gastgewerbebetrieb x, mehrere Gläser Whisky-Cola, somit gebrannte alkoholische Getränke bzw. Mischgetränke, ausgeschenkt wurden.

 

Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

5.3. Vom Bw wird dies nicht bestritten, allerdings eingewendet, dass ihn kein Verschulden an der Verwaltungsübertretung treffe, da er ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet habe.

 

Hiezu ist festzustellen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen ist, dass die entsprechenden Verwaltungsvorschriften eingehalten werden und Anordnungen auch entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen, durch welche innerbetriebliche organisatorische Maßnahme eine Übertretung der Gewerbeordnung hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH vom 20.7.1992, Zl. 91/19/0201). Entscheidend ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Jugend­schutzbestimmungen und der Gewerbeordnung sicherstellt.

 

Vom Bw wird zwar glaubwürdig dargelegt, dass er solche organisatorischen Maßnahmen getroffen hat, die den an der Bar beschäftigten Angestellten grundsätzlich die Möglichkeit geben, den unzulässigen Alkoholausschank an Jugendliche zu vermeiden. Ebenso glaubwürdig sind die Ausführungen des Bw dahingehend, dass er seine Angestellten mündlich zur Einhaltung der Jugendschutzbestimmun­gen unter Androhung von Kündigungen bei Nichteinhaltung unterweist.

Allerdings stellen diese Maßnahmen im Lichte der obigen Ausführungen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein taugliches und hinreichendes Kontrollsystem im Betrieb dar, zumal nach der Judikatur des Verwaltungsge­richtshofes auch ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist (VwGH vom 13.11.1996, 96/03/0232).

Vom Bw konnte eben nicht dargelegt werden, dass er auch die nach der Judikatur des VwGH geforderte entsprechende Überwachung der Einhaltung seiner Anweisungen vornimmt. Vielmehr vermeint der Bw, dass ein Versagen des Kontrollsystems oder eine konsequente Nichtbeachtung der Weisungen durch die Kellnerinnen zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch nicht vorgelegen habe können, da sich der gegenständliche Vorfall bereits am 3. Wochenende nach Lokaleröffnung ereignet habe und könne schon aus diesem Grund ein kostenintensives  Kontrollsystem wie die Einrichtung eines "Superkontrollers" nicht abverlangt werden.

 

Dem ist entgegenzuhalten, dass die erforderlichen Maßnahmen nicht erst im Wiederholungsfall zu ergreifen sind, sondern ein entsprechendes Überwachungssystem bereits bei Betriebsaufnahme vorliegen muss, um eben entsprechende Übertretungen von vornherein auszuschließen. Für die Annahme eines tauglichen Kontrollsystems kommt es nicht darauf an, ob es bereits Beanstandungen gegeben hat oder nicht. Das einzurichtende Kontrollsystem hat ja gerade den Sinn, die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sicherzustellen (vgl. VwGH 2003/11/0231).

 

Das angefochtene Straferkenntnis war sohin auch hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.

 

6. Zur Strafbemessung ist zu bemerken:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.2. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 250 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, Vermögen in der Höhe von 50.000 Euro und keine Sorgepflichten angenommen. Milderungsgründe wurden keine angenommen, als erschwerend wurde gewertet, dass dem Jugendlichen insgesamt vier alkoholische gebrannte Getränke ausgeschenkt worden sind und die Kellnerin nicht nach dem Alter des Jugendlichen gefragt hat.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz damit den ihr zukommenden Ermessensspielraum überschritten hätte, zumal die verhängte Geldstrafe an der unteren Grenze des gesetzlichen Strafrahmens liegt.  Die verhängte Geldstrafe ist daher auch tat- und schuldangemessen.

 

Zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzliche begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier