VwSen-252296/15/Kü/Hue/Hu

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF           iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991       idgF.

zu II.:  § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4. November 2009, Zl. Ge-863/08, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Gewerbeinhaber der Firma x in x zu vertreten, dass der pakistanische Staatsbürger, Hr. x, geb. am x, zumindest am 28.6.2008, auf dem Verkaufsstand oa. Firma in x, vor dem Hause x, mit Hilfstätigkeiten (Tragen eines Tisches) beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 13. November 2009. Begründend wird ausgeführt, dass x der Neffe des Bw sei. Dieser sei am Tattag kurz vor der Kontrolle zum Stand gekommen, um das gemeinsame (Abend-)Essen zu bringen. Deshalb habe der Ausländer auch einen Tisch geholt, um darauf dieses Essen abstellen zu können. x sei Zeitungsverkäufer und arbeite nicht für den Bw. Wenn er gegenüber den Kontrollorganen etwas anderes angegeben haben sollte, könne sich der Bw dies nur mit mangelhaften Deutschkenntnissen des Ausländers erklären.

3. Der Magistrat Steyr hat die Berufung mit Schreiben vom 13. November 2009 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Juli 2010, an welcher der Bw und zwei Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Herr x als Zeuge einvernommen wurde. Herr x machte von seinem Zeugenentschlagungsrecht Gebrauch.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist Gewerbeinhaber der Firma x, x, und als Marktfahrer tätig.

Am 28. Juni 2008 war der Verkaufsstand des Bw vor dem Haus x in x aufgestellt. Von einem Kontrollorgan des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr wurde anlässlich einer KIAB-Kontrolle an diesem Tag um etwa 17.50 Uhr beobachtet, wie der Neffe des Bw, Herr x, einen Tisch in der Nähe des Verkaufsstandes getragen hat. Mangels Deutschkenntnissen des Ausländers wurde das Personenblatt vom Sohn des Bw, der selbst eingeschränkt Deutsch spricht, ausgefüllt und dabei angegeben, dass Herr x am Tattag von 15.00 bis 23.00 Uhr als Helfer beim Bw beschäftigt war, dafür Verpflegung erhalten hat und über eine Lohnzahlung nicht gesprochen worden ist.

Diese Angaben des Sohnes des Bw relativierte der Bw später dahingehend, dass Herr x am Tattag lediglich das Essen gebracht und für eine gemeinsame Mahlzeit einen Essenstisch platziert hat. Der Ausländer wohnt etwa 500 Meter vom Verkaufsstand entfernt und wird vom Bw wegen des Verwandtschaftsverhältnisses mit Verpflegung versorgt. Der Bw räumte ein, dass der Neffe als Gegenleistung für die Verpflegung – vornehmlich bei Schlechtwetter – beim Einpacken und Tragen der Waren aushilft. Am Tattag soll dies aber nicht der Fall gewesen sein. In Abwesenheit des Bw wird der Verkaufsstand vom Sohn des Bw betreut.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Darstellungen des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen, aus den Angaben des Bw und den vorliegenden Unterlagen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Im vorliegenden Fall schildert das als Zeuge einvernommene Kontrollorgan, dass er Herrn x beim Tragen eines Tisches in der Nähe des Verkaufsstandes des Bw beobachtet hat. Dieser Sachverhalt wird vom Bw bestätigt und damit erklärt, dass sein Neffe, der in der Nähe des Verkaufsstandes wohnt, dem Bw das Abendessen gebracht und für eine gemeinsame Mahlzeit einen Tisch platziert hat. Eine Beschäftigung des Ausländers im Zusammenhang mit dem Verkaufsstand ist (zumindest) am Tattag nicht erfolgt.

Dem Unabhängigen Verwaltungssenat erscheinen die Angaben des Bw, wonach sein Neffe zum Zeitpunkt der Kontrolle um etwa 17.50 Uhr lediglich das gemeinsame Abendessen gebracht haben soll, schlüssig. Weitere Feststellungen, die über das Tragen eines Tisches hinaus gegangen wären, hat das Finanzamt nicht getroffen. Der Oö. Verwaltungssenat geht deshalb – im Zweifel – von der Richtigkeit der Angaben des Bw aus, wonach am Tattag eine entgeltliche Beschäftigung von Herrn x (für den Verkaufsstand) nicht erfolgt ist.

Da somit ein Arbeitsverhältnis iSd AuslBG am Tattag nicht erweislich ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger