Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390295/5/Gf/Mu

Linz, 16.08.2010

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 28. Mai 2010, GZ BMVIT-635540/0464/09, wegen drei Übertretungen des Telekommunikationsgesetzes beschlossen:

Die Berufung wird als unzulässig – weil verspätet – zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 28. Mai 2010, GZ BMVIT-635540/0464/09, wurden über den Berufungswerber zum einen zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: je zwei Mal 1 Tag) und zum anderen eine Geldstrafe in Höhe von 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Stunden [insgesamt also eine Geldstrafe in Höhe 1.250 Euro und insgesamt eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 2 Tage und 12 Stunden]) verhängt, weil er als Diensteanbieter einer Mehrwertnummer am 10. September 2009 um 11.19 Uhr einerseits eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung und unter Verheimlichung der Identität des Absenders unter bloßer Angabe der Absendernummer, die seit dem 25. Juli 2009 für ihn registriert sei, ohne vorherige Einwilligung an die Handynummer der anzeigenden Empfängerin zugesendet habe und zum anderen durch die Bewerbung nicht sichergestellt worden sei, dass eine korrekte Kurzbeschreibung des Dienstinhalts deutlich erkennbar gewesen sei. Dadurch habe er eine Übertretung des § 107 Abs. 2 Z. 1 i.V.m. § 109 Abs. 3 Z. 20 des Telekommunikationsgesetzes, BGBl.Nr.I 70/2003, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.I 65/2009 (im Folgenden: TKG), eine Übertretung des § 107 Abs. 5 i.V.m. § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG, eine Übertretung nach § 118 Abs. 1 Z. 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden, BGBl.Nr.II 212/2009, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.II 265/2009 (im Folgenden: KEM-V), i.V.m. § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG begangen, weshalb er zum einen zwei Mal nach § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG und zum anderen ein Mal gemäß § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG zu bestrafen gewesen sei.

In der Rechtsmittelbelehrung dieses Straferkenntnisses wurde der Beschwerdeführer ausdrücklich auf sein Recht hingewiesen, dass er gegen den Bescheid innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung schriftlich oder mündlich bei der belangten Behörde eine Berufung einbringen kann.

1.2. Gegen dieses ihm am 4. Juni 2010 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 21. Juni 2010 per E-mail eingebrachte Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber vor, dass keine Kunden, die sich nicht im Chat registriert haben, mit SMS besendet würden, weil diese aktive Kunden sein müssten. Zudem sei es nicht geboten gewesen, für solche Dienste einen Absender anzuführen. Eine Preisangabe habe er ohnehin vorgenommen; hingegen habe es keine Verpflichtung gegeben, eine Kurzbeschreibung des jeweiligen Dienstes anzuführen, weil der Kunde ja die Möglichkeit habe, den Inhaber der Mehrwertnummer jederzeit über die RTR-Webseite zu eruieren. Darüber hinaus beruhe die gegenständliche Anschuldigung nur auf die Behauptung des Anzeigers; die Behörde habe ihm hingegen nicht einmal die besagte SMS vorlegen können, weshalb der vorgehaltene Sachverhalt objektiv nicht nachvollziehbar sei.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe beantragt.

1.3. Mit Berufungsvorentscheidung des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 22. Juni 2010, GZ BMVIT-635540/0464/09, die dem Rechtsmittelwerber am 25. Juni 2010 zugestellt wurde, wurde die Berufung vom 21. Juni 2010 als verspätet zurückgewiesen.

Dagegen hat der Beschwerdeführer am 7. Juli 2010 per E-mail einen Vorlageantrag gestellt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Fernmeldebüros von Oberösterreich und Salzburg zu GZ BMVIT-635540/0464/09; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch
ein Einzelmitglied zu entscheiden.

2.3. Auf Grund des Vorlageantrages ist die Berufungsvorentscheidung der belangten Behörde außer Kraft getreten, sodass nunmehr der Unabhängige Verwaltungssenat über die Berufung vom 21. Juni 2010 zu entscheiden hat.

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 24 VStG i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG ist eine Berufung binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat. Diese Frist beginnt für jede Partei mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung, bei mündlicher Verkündung mit dem Tag der Verkündung. Hierbei handelt es sich um eine gesetzliche, nicht verlängerbare Frist.

Nach § 32 Abs. 2 AVG enden u.a. Fristen, die nach Wochen bestimmt sind, mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat.

Gemäß § 33 Abs. 1 und 2 AVG wird u.a. der Beginn wie auch der Lauf einer Frist durch Sonn- und Feiertage nicht behindert; fällt das Ende der Frist jedoch auf einen Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so ist der nächste Werktag der letzte Tag der Frist.

3.2.1. Das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 28. Mai 2010, GZ BMVIT-635540/0464/09, wurde dem Rechtsmittelwerber laut dem im Akt erliegenden Rückschein am 4. Juni 2010 (Freitag, kein Feiertag) durch Hinterlegung zugestellt. Mit diesem Tag begann die zweiwöchige Berufungsfrist des § 24 VStG i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG zu laufen und endete daher gemäß § 32 Abs. 2 AVG mit Ablauf des 18. Juni 2010 (Freitag, kein Feiertag).

Nachdem aus dem vorgelegten Akt ersichtlich war, dass es die belangte Behörde unterlassen hatte, dem Berufungswerber vor der Erlassung der Berufungsvorentscheidung das erforderliche Parteiengehör einzuräumen, hat der Oö. Verwaltungssenat dem Beschwerdeführer mit h. Schreiben vom 15. Juli 2010, GZ VwSen-390295/2/Gf/Mu, Gelegenheit gegeben, – einlangend bis zum 30. Juli 2010 – zur Frage der Verspätung seiner Berufung Stellung zu nehmen und hierzu allfällige, einen gegenteiligen Sachverhalt belegende Beweismittel vorzulegen.

3.2.2. In seiner am 2. August 2010 eingelangten Äußerung bringt der Rechtsmittelwerber jedoch nur allgemein vor, dass er die Sendung deshalb nicht persönlich habe beheben können, weil er sich zu diesem Zeitpunkt im Ausland befunden habe. Daher sei zu dieser Zeit seine gesamte Post an einen Bekannten weitergeleitet worden. Aufgrund dieses Nachsendelaufes, der stets einige Tage dauere, habe er vom gegenständlichen Straferkenntnis erst zu spät erfahren, weshalb er seine Berufung auch nicht fristgerecht einbringen habe können.

3.2.3. Zunächst ergibt sich schon aus dem Vorlageantrag vom 7. Juli 2010 nicht, zu welchem genauen, im Nahebereich des Zustelldatums gelegenen Zeitpunkt oder Zeitraum der Rechtsmittelwerber im Ausland gewesen sein soll.

Darüber hinaus hat er mit der in der Äußerung vom 2. August 2010 aufgestellten, bloß allgemeinen Behauptung, dass er bei der Post einen Nachsendeantrag – wobei wiederum offen bleibt, für welchen Zeitraum – gestellt habe, dem Auftrag, seine zum Zeitpunkt der Zustellung (4. Juni 2010) eingewendete Abwesenheit von der Abgabestelle i.S. § 17 Abs. 3 ZustG auch durch Beweismittel entsprechend zu belegen, nicht einmal ansatzweise entsprochen.

Ein nachvollziehbares und zudem gehörig belegtes Vorbringen, weshalb eine rechtzeitige Einbringung des Rechtsmittels nicht möglich gewesen sein soll, liegt somit im Ergebnis nicht vor, weshalb sich daher die nicht bist zum Ablauf des 18. Juni 2010, sondern erst am 21. Juni 2010 per E-mail eingebrachte Berufung als verspätet erweist.

3.3. Schon aus diesem Grund war die gegenständliche Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unzulässig zurückzuweisen, ohne dass auf das Berufungsvorbringen überhaupt inhaltlich eingegangen werden durfte.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.




Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

 

Rechtssatz:

 

VwSen-390295/5/Gf/Mu vom 16. August 2010

 

§ 63 Abs. 5 AVG; § 17 Abs. 3 ZustG

 

Zurückweisung der Berufung als verspätet, wenn der Bf. keine nachvollziehbaren Belege für die behauptete Ortsabwesenheit zum Zustellzeitpunkt vorzulegen vermag.

 

 

 

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