Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590256/2/BP/Ga VwSen-590257/2/BP/Ga VwSen-590258/2/BP/Ga

Linz, 15.09.2010

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Kirchdorf an der Krems vom 15. Juli 2010, GZ.: SanRB01-7-2005, mit dem einem Antrag der X vom 8. Februar 2010 auf Zurücknahme der Hausapothekenbewilligungen der X in X sowie von X in X, nicht stattgegeben wurde, zu Recht erkannt:

 

 

 

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass dem Antrag der Berufungswerberin vom 8. Februar 2010 stattgegeben wird und die Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheken von X, am Ordinationsstandort X, X, am Ordinationsstandort X und von X, am Ordinationsstandort X (bzw. bei Verlegung deren Ordinationsstandorte innerhalb einer Entfernung von 4 Straßenkilometern, gerechnet von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke in X vor den folgend alternativ genannten Zeitpunkten), mit 11. August 2012, nicht jedoch vor tatsächlicher In-Betriebnahme der öffentlichen Apotheke X nach dem 11. August 2012 durch die Berufungswerberin, zurückgenommen werden.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Kirchdorf an der Krems vom 15. Juli 2010, GZ.: SanRB01-7-2005, wurde einem Antrag der Berufungswerberin (im Folgenden kurz Bw) vom 8. Februar 2010 betreffend die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligungen der X sowie X nicht stattgegeben und die jeweiligen Bewilligungen zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nicht zurückgenommen.

 

Als Rechtsgrundlagen werden § 29 Abs. 4 Apothekengesetz (ApG), i.d.F. BGBl. I Nr. 5/2004, § 62 Abs. 2 i.V.m. § 44 ApG, i.d.F. BGBl. I Nr. 75/2008 genannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass die Bw mit Eingabe vom 21. Jänner 2005 die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in
X beantragt habe. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 28. Dezember 2005, SanRB01-7-2005, sei dem Antrag Folge gegeben und die Konzession für die Errichtung einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke für den Standort Gemeindegebiet von X, Betriebsstätte in X, erteilt worden.

 

Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 23. Oktober 2006, VwSen-590127/53/Ste/CR, sei der oa. Bescheid bestätigt und dagegen erhobene Berufungen als unzulässig zurückgewiesen worden. Der Verwaltungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 28. Jänner 2008 den oa. Bescheid vom 23. Oktober 2006 aufgehoben. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 5. August 2009, VwSen-590127/158/Ste/FS, seien die Berufungen als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt worden, dass die beantragte Konzession für den Standort Grundstücksnummer X, EZ X, Grundbuch X erteilt werde. Dieser Bescheid sei mit 10. August 2009 in Rechtskraft erwachsen.

 

Mit Eingabe vom 8. Februar 2010 habe die Bw – rechtsfreundlich vertreten – die Schließung der ärztlichen Hausapothekenbewilligungen der oa. Ärzte beantragt.

 

In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde nach Anführung des § 62a Abs. 1,2,4 und 6 ApG i.d.F. BGBl. I Nr. 135/2009 aus, dass der verfahrensleitende Antrag am 8. Februar 2010 gestellt worden sei, weshalb entsprechend § 62a Abs. 6 ApG grundsätzlich das Apothekengesetz in seiner geltenden Fassung in Anwendung komme. Im vorliegenden Fall sei die Konzessionserteilung auf die Bestimmung des § 62a Abs. 2 gestützt. Dieser verweise hinsichtlich der Rücknahme von Hausapotheken auf die Rechtslage vor In-Kraft-Treten der Novelle des Bundesgesetzes BGBl. I. Nr. 41/2006 und somit auf BGBl. I. Nr. 5/2004.

 

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Oktober 2005, G13/05-14, G37/05-15 und G46/05-13, sei der letzte Halbsatz des § 29 Abs. 4 ApG als verfassungswidrig aufgehoben und die Wirkung der Aufhebung mit 31. August 2006 festgelegt worden.

 

In einer durchaus schlüssigen Erörterung kommt die belangte Behörde zum Schluss, dass die Bestimmung des § 29 Abs. 4 ApG in der, die Aufhebung nicht berücksichtigenden, Fassung im vorliegenden Fall zur Anwendung zu bringen sei.

 

Im Konzessionsbescheid vom 5. August 2009 sei festgestellt worden, dass dem Erfordernis einer 4 Straßenkilometer nicht überschreitenden Entfernung von Apotheke zum jeweiligen Berufssitz der betroffenen Ärzte entsprochen werde. Das Erfordernis des Versorgungspotentials von 5.500 Personen für die neue öffentliche Apotheke sei nicht mehr festgestellt worden, da dies im Zeitpunkt der Konzessionserteilung keine dafür erforderliche Voraussetzung mehr gebildet habe. Daraus folge jedoch, dass die Voraussetzungen des § 29 Abs. 4 ApG in der Fassung BGBl. I. Nr. 5/2004 nicht vorlägen und daher auch nicht die Rechtsfolge der Rücknahme der ärztlichen Hausapotheken nicht eintreten könne.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Bw durch ihre rechtsfreundliche Vertreterin rechtzeitig Berufung mit Schreiben vom 26. Juli 2010.

 

Nach Darstellung des relevanten Sachverhalts und einer eingehenden Begründung stellt die Bw den Antrag an den Oö. Verwaltungssenat der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Antrag stattgegeben werde und die Bewilligungen zur Haltung der ärztlichen Hausapotheken der X in X sowie des X in X per 11. August 2012 zurückgenommen werden mögen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Behörde I. Instanz – allenfalls nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens – die Erlassung eines neuen Bescheides aufzutragen.

 

1.3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 17. August 2010 erging eine Berufungsvorentscheidung in welcher unter Berücksichtigung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshof vom 14. Juni 2010, B 411/10-9, der Berufung stattgegeben und der angefochtene Bescheid vom 15. Juli 2010, SanRB01-7-2005, dahingehend abgeändert wurde, als die Bewilligungen zur Haltung der ärztlichen Hausapotheken der X in X sowie des X in X mit 11. August 2012 zurückgenommen werden.

 

1.4. Mit Schriftsatz vom 31. August 2010 beantragten die betroffenen Ärzte durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig die Vorlage der Berufung an den Oö. Verwaltungssenat und stellten den Antrag:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge den Spruch der Berufungsentscheidung dahingehend ergänzen, dass diesem der Halbsatz angefügt werde "nicht jedoch vor tatsächlicher Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke X durch die Antragstellerin auf Grundstück X".

Weiters möge die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligungen auf die heute bestehenden Ordinationsanschriften, nämlich bei X, bei X und bei X, Gemeinde X, konkretisiert werden.

 

 

2. Mit Schreiben vom 7. September 2010 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

 

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt. Im Übrigen liegt kein darauf gerichteter Parteienantrag vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

 

2.3. Gemäß § 67a AVG ist der Oö. Verwaltungssenat im vorliegenden Fall zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen.

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 64a Abs. 1 AVG kann die Behörde eine Berufung binnen zwei Monaten nach Einlangen bei der Behörde I. Instanz durch Berufungsvorentscheidung erledigen. Sie kann die Berufung nach Vornahme notwendiger Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens als unzulässig oder verspätet zurückweisen, den Bescheid aufheben oder nach jeder Richtung abändern.

 

Gemäß Abs. 2 leg. cit. kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Berufungsvorentscheidung der Behörde den Antrag stellen, dass die Berufung der Berufungsbehörde zur Entscheidung vorgelegt wird.

 

Gemäß Abs. 3 leg. cit. tritt mit Einlangen des Vorlageantrages die Berufungsvorentscheidung außer Kraft. Die Behörde hat die Parteien vom Außerkrafttreten der Berufungsvorentscheidung zu verständigen. Verspätete oder unzulässige Vorlageanträge sind von ihr zurückzuweisen.

 

Im vorliegenden Fall hat die Bw gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom
15. Juli 2010 fristgerecht am 26. Juli 2010 Berufung erhoben. Die belangte Behörde erließ eine Berufungsvorentscheidung am 17. August 2010, wogegen wiederum die von der Zurücknahme der ärztlichen Hausapotheken betroffenen Mediziner fristgerecht die Vorlage der Berufung am 31. August 2010 an den Oö. Verwaltungssenat beantragten. Die Berufungsvorentscheidung ist damit außer Kraft getreten. Dem Oö. Verwaltungssenat obliegt nunmehr die rechtliche Würdigung des angefochtenen Bescheides.

 

3.2. § 62a Abs. 1, 2, 4 und 6 des Apothekengesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009 lauten:

 

(1) Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke nach dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 für eine Betriebsstätte erteilt, in deren Gemeinde zum Zeitpunkt der Antragstellung gemäß § 9 zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, vorhanden waren, so ist abweichend von § 29 Abs. 3 und 4 die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke dann zurückzunehmen, wenn der Inhaber der Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke das 65. Lebensjahr vollendet hat, sofern die Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes bereits rechtskräftig erteilt war. Die Frist für die Zurücknahme und die Einstellung des Betriebes der ärztlichen Hausapotheke darf dabei insgesamt jedoch zehn Jahre ab Rechtskraft der Konzession nicht übersteigen.

 

(2) Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 oder gemäß Abs. 3 oder 4 rechtskräftig erteilt, so gilt hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 weiter.

 

(4) Auf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, ist § 10 Abs. 2 Z 1 in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen.

 

(6) Auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Apothekengesetznovelle BGBl. I Nr. 75/2008 anhängige Verfahren ist die Rechtslage vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes weiterhin anzuwenden.

 

3.3. Es ist im vorliegenden Fall völlig unbestritten, dass der verfahrensleitende Antrag am 8. Februar 2010 gestellt wurde, weshalb gemäß § 62a Abs. 6 ApG grundsätzlich das Apothekengesetz in der geltenden Fassung und nicht in der vor In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I Nr. 75/2008 anzuwenden ist. Als Rechtsgrundlage ist § 62a Abs. 2 ApG für die Entscheidung heranzuziehen.

 

3.4. § 62a Abs. 2 verweist hinsichtlich der Rücknahme von Hausapotheken auf die Rechtslage vor In-Kraft-Treten der Novelle des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 und somit auf BGBl. I Nr. 5/2004.

 

§ 29 Abs. 4 ApG in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2004 lautet:

 

Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist bei Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke zurückzunehmen, wenn die Wegstrecke zwischen Berufssitz des Arztes und Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke vier Straßenkilometer nicht überschreitet und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des § 10 von zumindest 5.500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde.

 

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Oktober 2005, G13/05-14, G27/05-15 und G46/05-13 wurde der letzte Halbsatz des § 29 Abs. 4 ApG als verfassungswidrig aufgehoben und die Wirkung der Aufhebung mit 31. Oktober 2006 verfügt. Unter Berücksichtigung des zitierten Erkenntnisses des VfGH kam die belangte Behörde zu dem Schluss, dass Abs. 4 daher nunmehr dahingehend laute, dass die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke bei der Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke zurückzunehmen sei, wenn die Wegstrecke zwischen Berufssitz des Arztes und der Betriebstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke 4 Straßenkilometer nicht überschreite. Das vormals enthaltene Erfordernis des Vorliegens eines zumindest 5.500 Personen umfassenden Versorgungspotentials müsste demnach unberücksichtigt bleiben. Der Verfassungsgerichtshof folgte aus Erwägungen des Gleichheitsgrundsatzes dieser Ansicht.

 

Dazu hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14. Juni 2010,
B 411/10-9 ausgeführt:

"Bei systematischer Interpretation ist die Rechtslage daher so zu deuten, dass sich der Inhalt der Verweisung (wie auch schon der Inhalt des Abs. 1) darauf beschränkt, unter Berücksichtigung des erwähnten Erkenntnisses eine nach Fallgruppen differenzierende Regelung für die Rücknahme ärztlicher Hausapotheken zu treffen, und es für die Anwendung dieser Regelung unbeachtlich ist, ob im Bescheid über die Konzession der öffentlichen Apotheke ein bestimmtes Versorgungspotential festgestellt wurde oder nicht."

 

Daraus folgt, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid grundsätzlich nicht zurecht die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligungen verfügte.

 

3.5. Gemäß § 29 Abs. 5 ApG zweiter und dritter Satz hat die Behörde die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke mit Bescheid so rechtzeitig auszusprechen, dass die Einstellung des Hausapothekenbetriebes drei Jahre nach Rechtskraft des Bescheides erfolgt, mit dem die Konzession für die öffentliche Apotheke erteilt wurde. Wird die öffentliche Apotheke nach diesem Zeitpunkt in Betrieb genommen, ist die Hausapothekenbewilligung so zurückzunehmen, dass die Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke und die Einstellung des Hausapothekenbetriebes zum selben Zeitpunkt erfolgen.

 

Im vorliegenden Fall erfolgte die rechtskräftige Konzessionserteilung mit
10. August 2009, weshalb grundsätzlich die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung mit 11. August 2012 oder zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke nach diesem Zeitpunkt zu verfügen gewesen wäre. Es war daher der Spruch dahingehend abzuändern und auch darauf Bedacht zu nehmen, dass allfällige Standortverlegungen der betroffenen ärztlichen Ordinationen außerhalb der in § 29 Abs. 4 normierten 4-Kilometer Entfernung von der Betriebstätte der Apotheke vor dem Zeitpunkt der Zurücknahme der ärztlichen Hausapotheken Berücksichtigung finden können. Insoweit wurde diesbezüglich auch dem Vorlageantrag der betroffenen Ärzte entsprochen.

 

3.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. 

 

 

 

 

 


Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Hinweis: Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro (Eingabegebühr) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Bernhard Pree

 

 

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