VwSen-222405/10/Kl/Hu

Linz, 23.09.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28. April 2010, Ge96-190-2009/DJ, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22. Juli 2010 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Betrag von 40 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28. April 2010, Ge96-190-2009/DJ, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm §§ 74 Abs.2 Z2 und 81 Abs.1 GewO 1994 verhängt, weil er als bestellter gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Gewerbeberechtigung "Maler und Anstreicher" der Malerei x GmbH & Co KG, x, in x, x, zu vertreten hat, dass die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, Ge20-25608-1-2006 V/Prk vom 25.04.2006 genehmigte Betriebsanlage im Standort x, x, mit einer Betriebszeit von Montag bis Freitag von 06.30 – 18.00 Uhr, an Samstagen von 08.00 – 13.00 Uhr, wobei an Samstagen max. 6 Zu- und Abfahrten sämtlicher Ladetätigkeiten mittels Firmen-Kfz stattfinden dürfen und an So und Feiertagen kein Betrieb stattfinden darf, nach erfolgter genehmigungspflichtiger Änderung durch Vorverlegung der Betriebszeit auf 05.55 Uhr, ohne die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben wurde, wodurch die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn durch Lärm verursacht, z.B. durch Zu- und Abfahrten der Firmen-KFZ, bestand, da sich in der umliegenden Gegend Wohnhäuser befinden.

Am 08.10.2009 um 05.55 Uhr haben zwei Arbeitnehmer bereits ihre Arbeit begonnen.

Am 12.10.2009 um 05.55 Uhr brannte im Firmengebäude bereits Licht und die Eingangstüre stand offen.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass unrichtig sei, dass am 8.10.2009 um 5.55 Uhr zwei Arbeitnehmer am Standort in x, x, ihre Arbeit begonnen hätten und am 12.10.2009 um 5.55 Uhr im Firmengebäude bereits Licht gebrannt hätte und die Eingangstür offen gestanden sei. Es sei ungenau und undifferenziert, wer diese Personen seien, wo die angeblichen Arbeiten durchgeführt worden seien, um welche Arbeiten es sich gehandelt hätte, weshalb diese Personen bzw. diese Arbeiten der Firma x zuzuordnen seien.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentliche mündlichen Verhandlung am 22. Juli 2010, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Berufungswerber und die belangte Behörde haben sich entschuldigt, der Rechtsvertreter des Berufungswerbers hat an der Verhandlung teilgenommen. Weiters wurden die Zeugen BI x und x geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Malerei x GmbH & Co KG, x, x, eine Gewerbeberechtigung hinsichtlich Maler- und Anstreichergewerbe zukommt. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Berufungswerber.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25. April 2006, Ge20-25608-1-2006 V/Prk, wurde der Malerei x GmbH & Co KG die Errichtung und der Betrieb eines Malereibetriebes, bestehend aus Bürotrakt und Lagerräumen sowie eines Freilagers für Abfallcontainer am Standort x, x, genehmigt. Gemäß der Verhandlungsschrift vom 25.4.2006, die einen integrierenden Bestandteil des Genehmigungsbescheides bildet, wurde der Antrag auf Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung dahingehend modifiziert, dass die Betriebszeit Montag bis Freitag um 06.30 Uhr beginnt, dazu zählen auch sämtliche Kfz-Fahrbewegungen wie Zu- und Abfahren von Arbeitnehmern, Lieferungen udgl. und spätestens um 18.00 Uhr endet. An Samstagen sollen fallweise Ladetätigkeiten (max. 6 Zu- und 6 Abfahrbewegungen) durchgeführt werden. Diese erfolgen in der Zeit von 08.00 Uhr bis 13.00 Uhr.

Am 8. Oktober 2009 (Freitag) um 05.55 Uhr kamen zwei Arbeitnehmer mit dem Fahrzeug zum Malereibetrieb, stellten das Fahrzeug direkt vor dem Betrieb ab, sperrten das Betriebsgebäude auf, drehten Licht auf und betraten das Gebäude. Weiters stand seitlich am Betriebsgebäude eine Tür offen. Ob gearbeitet wurde, was gearbeitet wurde und ob Lärm entstand, wurde nicht wahrgenommen.

Weiters stand am 12. Oktober 2009 (Montag) um 05.55 Uhr bereits ein Pkw direkt vor dem Firmengebäude. Es hat im Gebäude Licht gebrannt. Es waren Personen im Gebäude. Wie viele Personen im Gebäude waren und womit sie beschäftigt waren, steht nicht fest.

Der Malereibetrieb befindet sich in einem gewidmeten Mischgebiet, es befinden sich dort Wohnhäuser und Firmen. Darunter befindet sich auch die Liegenschaft und das Wohnhaus der Familie x mit der Anschrift x. Dieses liegt Zaun an Zaun mit dem Betriebsgrundstück des Malereibetriebes und ist die Familie unmittelbarer Nachbar. Das Schlafzimmerfenster des Wohnhauses geht in Richtung Betriebsgelände und Betriebsgebäude des Malereibetriebes. Es kann daher gehört werden, wenn gearbeitet wird. Es wurden zwar nicht konkret zum 8. und 12.10.2009 Arbeiten und Lärm wahrgenommen durch die einvernommene Zeugin, allerdings gab es immer wieder Probleme hinsichtlich Einhaltung der Betriebszeiten, und dies schon seit Gründung des Betriebes vor vier Jahren. Es wurde von der Nachbarin immer wieder festgestellt, dass die Arbeiten vor Betriebszeitenbeginn 06.30 Uhr begonnen werden, manchmal auch schon um 05.15 Uhr in der Früh. Es fahren Autos auf das Betriebsgelände, die Personen bzw. Arbeitnehmer gehen in das Gebäude, es werden Farbkübel herumgetragen und Lärm gemacht. Es handelt sich dabei um Vorbereitungsarbeiten. Die Nachbarin hat den Berufungswerber auf die Probleme angesprochen, dieser reagierte freundlich und sagte zu, es seinen Mitarbeitern weiter zu sagen. Es hat sich aber an der Situation bisher nichts geändert. Auch wurde von der Nachbarin selbst Kontakt mit den Arbeitnehmern zu dem vorzeitigen Betriebsbeginn aufgenommen und diese konkret angesprochen, wenn sie an dem betreffenden Tag früher zu arbeiten begonnen haben.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Akt befindlichen Anzeigen sowie auch auf die damit übereinstimmenden Aussagen der einvernommenen Zeugen. Diese wirkten glaubwürdig und widersprachen sich nicht. Es besteht daher kein Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen. Die Aussagen werden daher der Entscheidung zugrunde gelegt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl.Nr. 1994/94 idF BGBl.I Nr. 68/2008, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach Änderung betreibt (§§ 81f).

Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

§ 366 Abs.1 Z3 GewO erfasst mit dem Tatbestandsmerkmal "ändert" jede – durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte – bauliche oder sonstige, die genehmigte "Einrichtung" verändernde Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage, durch die sich neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinn des § 74 Abs.2 GewO 1994 ergeben können. Gegenstand des Verfahrens war vielmehr die Änderung der Betriebsanlage im Verhältnis zu der im § 81 GewO 1994 normierten Genehmigungspflicht, nämlich die Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit der Änderung im Hinblick auf die Regelung des § 81, d.h. die Beurteilung der Frage, ob es sich um eine solche Änderung handelt, dass sich neue oder größere Auswirkungen im Sinn dieser Regelung ergeben können. Dabei bedeutet jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 GewO 1994 einer gewerbebehördlichen Genehmigung (vgl. Kinscher-Paliege-Barfuß, GewO, 7. Auflage, § 366, Anmerkungen 87, 89 und 90 mit Judikaturnachweisen). Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und daher Tatbestandselement der angelasteten Tat ist somit die nach § 74 Abs.2 GewO 1994 mit der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene personenbezogene (§ 74 Abs.2 Z1 und 2) oder tätigkeits- bzw. sachbereichsbezogene (§ 74 Abs.2 Z2 bis 5) konkrete Eignung, die in der zitierten Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen vermag. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurück zu greifen. Es bedarf daher keiner Feststellungen im Einzelfall darüber, ob solche Gefährdungen, Beeinträchtigungen und Belästigungen von der konkreten Betriebsanlage tatsächlich ausgehen. Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen auf bestimmte Personen im Sinn des § 74 Abs.2 Z1 und 2 GewO oder auf bestimmte Tätigkeits- oder Sachbereiche im Sinne des § 74 Abs.2 Z3 bis 5 GewO nicht auszuschließen sind.

Jeder Betrieb der Betriebsanlage außerhalb der genehmigten Betriebszeiten stellt sich als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs.1 GewO der Genehmigung nach dieser Gesetzesstelle bedarf, und stellt, sofern eine solche Genehmigungspflicht gegeben ist, eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO dar.

Im Grunde der zitierten Gesetzesbestimmungen und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wurde im Verfahren als erwiesen festgestellt, dass vor dem genehmigten Betriebszeitbeginn um 06.30 Uhr bereits Arbeitnehmer zum Betriebsgelände bzw. vor den Eingang des Betriebes vorfahren, die Betriebstüre öffnen, das Licht einschalten und sich im Betriebsgelände bzw. Betriebsgebäude aufhalten. In unmittelbarer Nachbarschaft, nämlich unmittelbar angrenzend befinden sich auch Wohngebäude. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass durch den Betrieb außerhalb der Betriebszeiten Lärm und eine Beeinträchtigung der Nachbarn stattfindet. Dies ist schon aus der menschlichen Lebenserfahrung nachweisbar und bedarf daher keiner weiteren Ermittlungen. Hingegen ist es zum Tatbestand – wie die aufgezeigte Judikatur darlegt – nicht erforderlich, dass tatsächlich Lärm aus der Betriebsanlage hervorgeht bzw. dass zu den konkreten Tagen tatsächlich auch Arbeiten durchgeführt wurden. Es genügt das Zufahren zum Betrieb und dass sich im Betrieb Personen aufhalten. Dies allein stellt eine konkrete Eignung der Beeinträchtigung der Nachbarinteressen dar. Eine tatsächliche Beeinträchtigung ist aber nicht nachzuweisen und nicht erforderlich.

Darüber hinaus hat aber das Beweisverfahren ergeben, dass die unmittelbare Nachbarin sehr wohl auch Wahrnehmungen hinsichtlich einer Lärmbelästigung vor der genehmigten Betriebszeit gemacht hat, wenngleich diese Wahrnehmungen nicht auf die konkreten Tattage präzisiert werden konnten.

5.4. Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

Ein Vorbringen zu seiner Entlastung hat der Bw nicht gemacht. Auch wurden keine entsprechenden Beweise namhaft gemacht. Es ist daher im Sinne der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG auch von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Es war daher das Straferkenntnis auch hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.

5.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat mehrere Vorstrafen festgestellt, wenngleich diese auch nicht einschlägig sind. Diesen Ausführungen wurde auch im Berufungsverfahren nichts entgegen gesetzt. Es konnten daher diese Umstände auch im Berufungsverfahren zugrunde gelegt werden. Auch kamen keine neuen Strafbemessungsgründe hervor. Es konnte daher nicht festgestellt werden, dass die belangte Behörde in gesetzwidriger Weise von dem ihr zukommenden Ermessen Gebrauch gemacht hätte. Vielmehr ist die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den vorgesehenen Höchstrahmen im untersten Bereich gelegen und daher nicht überhöht. Die Strafe ist tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst. Sie ist auch erforderlich, den Berufungswerber zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleisten. Es war daher die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG sowie für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG liegen hingegen nicht vor.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung:

Änderung der Betriebsanlage, Betriebszeit, tatsächlicher Lärm nicht erforderlich