VwSen-590252/5/SR/Ba

Linz, 15.09.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 21. Juli 2010, GZ Pol01-33-2010, mit dem dem Berufungswerber nach dem Oö. Hundehaltegesetz 2002, LGBl. Nr. 147/2002, zuletzt geändert mit LGBl. Nr. 124/2006, das Eigentum an zwei Hunden entzogen worden ist, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung gegen Spruchpunkt I wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Aus Anlass der Berufung gegen Spruchpunkt II wird die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer rechtzeitig eingebrachten Berufung als rechtswidrig festgestellt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs. 4 und 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; § 9 Oö. Hundehaltegesetz 2002, LGBl. Nr. 147/2002, zuletzt geändert mit LGBl. Nr. 124/2006.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid des Bezirkshauptmannes von Schärding wurde über den Berufungswerber (Bw) wie folgt abgesprochen:

"I. Es wird Ihnen das Eigentum an nachstehenden Hunden entzogen:

· Hündin, Rufname unbekannt, Bullterrier Mischling, Wurfdatum 09/1998, Farbe schwarz/weiß, Hundemarke lt. OÖ Hunderegister Nr. 394;

· Rüde, Rufname Rocky, Bullterrier Mischling, Wurfdatum 10/1998, Farbe weiß, Hundemarke lt. OÖ Hunderegister Nr. 393.

Gleichzeitig geht das Eigentum an das Land Oberösterreich über.

Rechtsgrundlage:

§ 9 Abs. 3 Oö. Oö. Hundehaltegesetz 2002, LGBl. Nr. 147/2002, idF LGBl. Nr. 124/2006

II. Die aufschiebende Wirkung einer rechtzeitig eingebrachten Berufung wird ausgeschlossen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs 2 AVG 1991, BGBl Nr. 51/1991 in der gültigen Fassung"

In der Sachverhaltsdarstellung verweist die belangte Behörde auf den Bescheid des Bürgermeisters von Schärding vom 9. September 2009, wonach dieser dem Bw die Haltung der Hunde (1. Hündin, Rufname unbekannt, Bullterrier Mischling, Wurfdatum 09/1998, Farbe schwarz/weiß, Hundemarke lt. OÖ Hunderegister Nr. 394 und 2. Rüde, Rufname Rocky, Bullterrier Mischling, Wurfdatum 10/1998, Farbe weiß, Hundemarke lt. OÖ Hunderegister Nr. 393) gemäß § 9 Abs. 1 OÖ Hundehaltegesetz untersagt und aufgetragen habe, binnen zwei Wochen nach Rechtskraft nachzuweisen, dass er nicht mehr der Halter dieser Hunde ist. Da der Bw diesen Nachweis nicht erbracht habe, sei die belangte Behörde mit Schreiben des Bürgermeisters von Schärding vom 12. Februar 2010 verständigt und um Vollstreckung gemäß § 9 Abs. 3 ff. OÖ Hundehaltegesetz ersucht worden. Auf das Schreiben der belangten Behörde vom 13. Juli 2010 (Ergebnis der Beweisaufnahme) habe der Bw nicht reagiert.

Nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen stellte die belangte Behörde fest, dass der Bw als Hundehalter und Eigentümer dem Bürgermeister die Aufgabe der Hundehaltung nach Rechtskraft des Untersagungsbescheides nicht nachgewiesen habe. Aufgrund des rechtskräftigen Untersagungsbescheides sei dem Bw daher gemäß § 9 Abs. 3 Oö. Hundehaltegesetz das Eigentum an den Hunden zu entziehen gewesen.

Im Hinblick auf den nicht bestehenden Versicherungsschutz habe wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen werden müssen.

2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 27. Juli 2010 zu eigenen Handen zugestellt wurde, hat dieser durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter innerhalb offener Frist die Berufung vom 29. Juli 2010, eingelangt bei der belangten Behörde am 29. Juli 2010, erhoben.

Einleitend beantragt der Bw die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides und die Rückgabe der dem Bw weggenommenen Hunde.

Begründend bringt der Rechtsvertreter vor, dass der Bescheid "bereits von vorne herein rechtswidrig" sei. Die Stadt Schärding habe bereits am 9. September 2009 gegenüber dem Bw einen Bescheid erlassen, wonach diesem die Haltung der beiden genannten Hunde untersagt worden sei. Als Begründung sei angeführt worden, dass der Bw zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides nicht den geforderten Nachweis des Bestehens einer Haftpflichtversicherung für die Hunde vorgelegt habe. Bereits am Tag der Zustellung des Bescheides habe der Bw mit seiner Lebensgefährtin beim zuständigen Sachbearbeiter x des Stadtamtes Schärding vorgesprochen und die geforderte Tierhalterhaftpflichtversicherung (OÖ. Versicherung AG, ausgestellt am 20. August 2009) vorgelegt. Herr x habe dem Bw daraufhin ausdrücklich erklärt, dass damit die Sache erledigt und das Hundehalteverbot aufgehoben sei.

Im Februar 2010 seien dem Bw Gerüchte über seine Hundehaltung zu Ohren gekommen. Bei einer Besprechung mit Nachbarn habe er in Erfahrung gebracht, dass x die Nachbarn aufgehetzt und die beiden Hunde als äußerst aggressiv und gefährlich bezeichnet habe. Weiters habe x den Nachbarn die Telefonnummer des Vermieters gegeben, damit sich diese beim Vermieter über die Hunde beschwerten und ausgeführt, dass er sowieso dafür sorgen werde, dass die Hunde wegkämen. Bei den Hunden sei es zu keinem Zeitpunkt zu Auffälligkeiten gekommen.

Aufgrund dieses Vorfalles habe der Bw den Sachbearbeiter x bei der Stadt Schärding aufgesucht und ihm entsprechende Vorhaltungen gemacht. Bei diesem Gespräch habe x zunächst die bestehende Tierhalterhaftpflicht bemängelt, weil diese auf die Lebensgefährtin des Bw laufe. Nachdem die Lebensgefährtin mitgeteilt habe, dass sie die Hundehaltung auf sich anmelde, habe x eingelenkt und ausdrücklich mitgeteilt, dass dies nicht notwendig sei, da das Hundehalteverbot sowieso aufgehoben sei.

Im angefochtenen Bescheid führe die belangte Behörde aus, dass der Bw vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt worden sei, eine Stellungnahme des Bw hierauf nicht eingegangen sei. Der Bw habe jedoch zu keinem Zeitpunkt eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme erhalten. Die Nachforschung bei der Post habe ergeben, dass es keinen unzustellbaren Einschreibebrief der belangten Behörde gegeben habe. Eine Anfrage bei der belangten Behörde habe ergeben, dass das Schreiben angeblich mit normaler Post verschickt worden sei. Der Bw habe jedoch tatsächlich kein Schreiben erhalten, somit keine Stellungnahme abgeben können und aus diesen Gründen sei der Bescheid bereits auch formell rechtswidrig.

Überraschend sei der angefochtene Bescheid vom 21. Juli 2010 ergangen. Dieser sei bereits aus formellen Gründen rechtswidrig, da er nicht auf einem aufrechten Bescheid, mit dem die Hundehaltung verboten wurde, beruhe. Der ursprüngliche Bescheid sei ausdrücklich aufgehoben worden.

Auch in materiellrechtlicher Hinsicht sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig, da zum Zeitpunkt des Bescheides der Stadt Schärding (09.09.2009) die Hunde nachgewiesenermaßen ausdrücklich versichert gewesen seien und durch den Sachbearbeiter x das Halteverbot unverzüglich aufgehoben worden sei. Die nunmehrige Entziehung des Eigentums sei somit ohne Rechtsgrundlage durchgeführt worden.

Im Übrigen bestehe nach wie vor eine aufrechte Haftpflichtversicherung, die auf Verlangen jederzeit vorgelegt werden könne.

Abschließend werden folgende Anträge gestellt:

· ersatzlose Behebung des Bescheides der BH Schärding vom 21.07.2010, GZ: Pol01-33-2010 und Rückgabe der weggenommenen Hunde an den Bw,

· Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung und

· Wiedereinsetzung in den vorigen Stand des Verwaltungsverfahrens.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird im Wesentlichen damit begründet, dass dem Bw das Schreiben vom 13. Juli 2010 nicht zugestellt worden sei und er daher keine Stellungnahme abgeben habe können.

Dem Berufungsschriftsatz wurde die Versicherungspolizze 880728/019 (Tierhalterhaftpflicht für drei Hunde) der x, ausgestellt am 20. August 2010 für x (Hundehalter: Bw) beigelegt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Schreiben vom 30. Juli 2010, GZ Pol01-33-2010, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 6. August 2010, den Verwaltungsakt samt Berufungsschrift vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet.

Darin führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Bescheid des Bürgermeisters von Schärding vom 9. September 2009 in Rechtskraft erwachsen sei, nicht aufgehoben worden wäre und somit dem Rechtsbestand angehöre. Dies ergebe sich aus dem E-Mail vom 5. Juli 2010 sowie den Angaben des Stadtamtsdirektors. Das Parteiengehör sei durch das Schreiben vom 13. Juli 2010 gewahrt worden. Eine allfällige Verletzung des Rechts auf Parteiengehör sei dann als saniert anzusehen, wenn die Partei die Möglichkeit hatte, das ihr im erstinstanzlichen Bescheid zur Kenntnis gebrachte Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mit der Berufung zu bekämpfen und hiezu Stellung zu nehmen. § 9 Abs. 3 Oö. Hundehaltegesetz sehe sowohl die Abnahme der Hunde als auch den Eigentumsentzug vor. Diesbezüglich habe die belangte Behörde keine Prüfmöglichkeit mehr, sie habe den Hund abzunehmen, unterzubringen und das Eigentum zu entziehen. Abschließend wird die Abweisung der Berufung beantragt.

Mit Schreiben vom 2. August 2010, eingelangt am 10. August 2010, übermittelte die belangte Behörde einen Aktenvermerk (Besprechung mit dem Bw, seiner Lebensgefährtin und dem Behördenvertreter am 2. August 2010) und eine Kopie einer Haftpflichtversicherung.

3.1. Aufgrund der Aktenlage ergibt sich der folgender wesentliche Sachverhalt:

3.1.1. Der Bürgermeister der Stadt Schärding hat dem Bw mit Bescheid vom 9. September 2009 (Spruchpunkt 1) die Haltung der Hunde (1. Hündin, Rufname unbekannt, Bullterrier Mischling, Wurfdatum 09/1998, Farbe schwarz/weiß und 2. Rüde, Rufname Rocky, Bullterrier Mischling, Wurfdatum 10/1998, Farbe weiß) untersagt. Im Spruchpunkt 2 hat er den Bw dazu verpflichtet, ab Rechtskraft des Untersagungsbescheides dem Bürgermeister nachzuweisen, dass er nicht mehr Halter dieser Hunde ist.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw als Halter von über 12 Wochen alten Hunden trotz mehrmaliger telefonischer Hinweise den geforderten Versicherungsnachweis nicht erbracht habe. Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 (Rsb-Brief), der beim Postamt Schärding am 3. Juni 2009 hinterlegt worden sei, sei der Bw darauf hingewiesen worden, dass der Nachweis über das Bestehen einer ausreichenden Haftpflichtversicherung für seine Hunde noch nicht eingelangt sei. Da der Bw – abgesehen von der Vorlage von abgelehnten Versicherungsanträgen der x und der x - weder innerhalb der Nachreichfrist noch bis zur Bescheiderlassung den geforderten Versicherungsnachweis erbracht habe, habe entsprechend der zwingenden Rechtsfolgen die Hundehaltung gemäß § 9 Abs. 1 Z. 1 Oö. Hundehaltegesetz untersagt werden müssen.

In der Rechtsmittelbelehrung ist der Bw ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die "Berufung schriftlich oder nach Maßgabe der bei der Behörde zur Verfügung stehenden Mittel auch telegrafisch, fernschriftlich oder sonst automationsunterstützt beim Gemeindeamt eingebracht werden kann."

Im Hinweis wurde dem Bw zur Kenntnis gebracht, dass im Falle der nicht zeitgerechten (innerhalb zwei Wochen ab Rechtskraft des Bescheides) Erbringung des Nachweises der Aufgabe der Hundehaltung oder bei Gefahr im Verzug der Bürgermeister verpflichtet sei, den Untersagungsbescheid der Bezirksverwaltungsbehörde zu übermitteln, die dem Bw das Eigentum an den Hunden mit Bescheid zu entziehen habe. Die Hunde müssten dann auf die Kosten und Gefahr des Bw in einem behördlich bewilligten Tierheim untergebracht oder veräußert, wenn dies nicht möglich sei, sogar schmerzlos getötet werden.

Der Bescheid wurde vom Bw am 11. September 2009 eigenhändig übernommen.

3.1.2. Mit Schreiben vom 12. Februar 2010 übermittelte das Stadtamt Schärding der belangten Behörde den in Rechtskraft erwachsenen Untersagungsbescheid und ersuchte um Vollstreckung gemäß § 9 Abs. 3 ff Oö. Hundehaltegesetz, da der Nachweis gemäß § 9 Abs. 2 leg.cit. nicht erbracht worden sei.

Abschließend wurde auf "eine gewisse Gewaltbereitschaft, insbesondere bei der Lebensgefährtin des Hundehalters" hingewiesen und angeregt, bei Amtshandlungen die Exekutive beizuziehen.

3.1.3. Im Datenauszug vom 22. Februar 2010 (BH Schärding – Oö. Hunderegister) scheint der Bw als Halter der beiden Hunde auf; die Anmeldung der beiden Hunde erfolgte am 9. Jänner 2009 und als Versicherung wird die x (Polizzennummer x) geführt.

3.1.4. Mit Schreiben vom 5. Juli 2010 ersuchte das Stadtamt Schärding unter Bezugnahme auf die Aktenübermittlung im Februar 2010 um Bekanntgabe des Verfahrensstandes. Ergänzend wurde vorgebracht, dass der Bw vermutlich mangels Bereitschaft einer Versicherungsgesellschaft, die Deckung zu übernehmen, keine Haftpflichtversicherung abgeschlossen habe. Abschließend wurde auf die Haftungsfolgen und die nicht auszuschließende Gefährlichkeit der Hunde hingewiesen.

3.1.5. Im Schreiben vom 13. Juli 2010 wurde der Bw vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und dahingehend informiert, dass ihm aufgrund des Bescheides des Bürgermeisters von Schärding und des nicht erbrachten Nachweises gemäß § 9 Abs. 2 Oö. Hundehaltegesetz das Eigentum an den Hunden entzogen werde. Dem Bw wurde die Möglichkeit eingeräumt, binnen Wochenfrist eine Stellungnahme abzugeben oder zum Zwecke einer mündlichen Erörterung zur belangten Behörde zu kommen. Die Versendung des Schreibens erfolgte "normal".

Im Berufungsverfahren hat der Bw behauptet, dieses Schreiben nicht erhalten zu haben.

3.1.6. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Bw das Eigentum an den bezeichneten Hunden entzogen.

Unmittelbar nachdem der Bescheid dem Bw am 27. Juli 2010 zu eigenen Handen zugestellt worden war, versuchten die einschreitenden Beamten die beiden Hunde abzutransportieren. Laut Aktenvermerk vom 27. Juli 2010 drohte daraufhin die Situation zu eskalieren, da sich der Bw anfangs äußerst aggressiv verhielt. Nachdem der Behördenvertreter mit dem Bw und seiner Lebensgefährtin telefoniert und diesen die Notwendigkeit der Abnahme erläutert hatte und in der Folge auch die einschreitenden Beamten (mittlerweile waren 8 Polizeibeamte anwesend) den Bw von der unumgänglichen Abnahme überzeugt hatten, übergab dieser "mehr oder weniger freiwillig" die Hunde den Beamten (AV vom 27. Juli 2010; Bericht der PI Schärding vom 27. Juli 2010, GZ E1/5906/2010-Dul).

3.1.7. Aktenvermerk – Besprechung mit dem Bw, 28. Juli 2010 von ca. 11.35 bis 11.45 Uhr:

"Herr x betritt unangemeldet und sehr forsch mein Büro. Er spricht ohne zu zögern die Hundeabnahme von gestern an.

Allgemein stelle ich fest, dass ein normales Gespräch mit Herrn x nicht möglich ist. Herr x unterbricht mich bei jedem Satz; ein Ausreden ist schlicht nicht möglich. Ich versuche den Sachverhalt chronologisch zu erklären; auch dies ist nicht möglich. Beispielsweise sagt er wörtlich `Verarschen Sie mich nicht´.

Vor dem Hintergrund der äußerst schwierigen und unkonstruktiven Gesprächsführung teilt Herr x sinngemäß mit:

* Er werde nun mehr von Herrn Rechtsanwalt x vertreten; Berufung werde erhoben.

* Die Hundeabnahme sei zu Unrecht erfolgt.

* Er werde sowohl die Gemeinde als auch mich persönlich klagen.

* Es habe seit Herbst (die ganze Zeit über) eine Polizze mit Versicherungsschutz gegeben. Dies habe er auch Herrn x von der Stadtgemeinde Schärding gesagt.

* Er spricht –ohne dass ich es erwähnt hätte – das Schreiben zur Wahrung des Parteiengehörs an. Er habe ein solches nicht erhalten; es sei ja auch nicht mit Einschreiben verschickt worden.

* Ebenfall – ohne dass ich es erwähnt hätte – teilt Herr x mit, dass die Hunde nicht gechippt seien.

Abschließend fragt x wie es nun weitergehe. Ich antworte, dass im Falle der Berufung der UVS OÖ entscheiden werde."

Aktenvermerk –Besprechung mit Herrn x und Frau x am 2. August 2010 von ca. 15.30 bis 15.45 Uhr:

"Herr x und Frau x kommen unangemeldet zu mir um die Angelegenheit zu besprechen. Vorweg sei angemerkt, dass dieses Mal eine bessere Gesprächskultur vorherrscht und auch endlich ausgesprochen werden kann.

Mir wird ein Schreiben von der x vom 28.07.2010 vorgelegt, welches diesem Aktenvermerk angeschlossen ist. Dazu führt Herr x aus, dass es sich um einen `neuen Versicherungsschutz´ handle. Versicherungsbeginn sei der 28.07.2010 und sei auch schon die jährliche Prämie einbezahlt worden. Die handschriftliche Notiz auf Seite 1 stamme von Stadtamtsdirektor x.

Ich teile den beiden mit, dass ich den Akt, unter Abstandnahme einer Berufungsvorentscheidung, bereits dem UVS OÖ vorgelegt habe. Dabei habe ich ausdrücklich um vordringliche Behandlung der Angelegenheit ersucht. Eine Aussage zur Verfahrensdauer könne ich nicht treffen. Ich werde jedenfalls den UVS OÖ von der `neuen Versicherung´ berichten.

Herr x teilt mit, soeben am Stadtamt gewesen zu sein und ein Gespräch mit Stadtamtsdirektor x sowie mit Herrn x geführt zu haben. Das Gespräch selbst sei ergebnislos gewesen und sei insbesondere auf die nunmehrige Zuständigkeit der BH verwiesen worden. Herr x habe das Gespräch mit Stadtamtsdirektor x mittels Mobiltelefon aufgezeichnet.

Auf meine Frage, ob das Gespräch zwischen x, x und mir jetzt ebenfalls mit Mobiltelefon aufgezeichnet werde, antwortet Herr x zunächst mit Ja. Ich bemerke, dass sein Mobiltelefon mit der Unterseite nach oben am Schreibtisch liegt. Ich betone ausdrücklich, dass eine Gesprächsaufzeichnung von Behördengesprächen nicht zulässig sei, insbesondere dann nicht, wenn vorher nicht darauf hingewiesen wurde. Nunmehr teilt Herr x mit, dass er unser Gespräch nicht aufzeichne und ich das Ganze missverstanden habe. Er schaltet das Mobiltelefon aus und steckt es ein. Ausdrücklich weise ich auf eine allfällige Strafbarkeit eines solchen Verhaltens hin.

Auf Frage von Frau x, versichere ich Ihr, dass die Hunde noch am Leben seien."

3.2. Unstrittig steht fest, dass der Bw zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides Eigentümer der Hunde (1. Hündin, Rufname unbekannt, Bullterrier Mischling, Wurfdatum 09/1998, Farbe schwarz/weiß, Hundemarke lt. OÖ Hunderegister Nr. 394 und 2. Rüde, Rufname Rocky, Bullterrier Mischling, Wurfdatum 10/1998, Farbe weiß, Hundemarke lt. OÖ Hunderegister Nr. 393) war, den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Schärding vom 9. September 2009 eigenhändig übernommen und dagegen keine schriftliche Berufung erhoben hat. Weiters ist unbestritten, dass der Bw nach Rechtskraft des Untersagungsbescheides dem Bürgermeister nicht nachgewiesen hat, dass er nicht mehr Halter der bezeichneten Hunde ist und die Hunde bis zur Abnahme am 27. Juli 2010 gehalten hat.

Das Vorliegen einer Haftpflichtversicherung während der mittels Versicherungspolizzen nachgewiesenen Zeiten wird von der belangten Behörde nicht in Abrede gestellt.

Unbestritten ist auch, dass der Bw dem Bürgermeister der Stadt Schärding die am 20. August 2009 ausgestellte Versicherungspolizze (Haftpflichtversicherung für die beiden angeführten Hunde) nicht vor der Bescheiderlassung zur Kenntnis gebracht hat.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs 1b Oö. Hundehaltegesetz 2002 muss für jeden Hund eine Haftpflichtversicherung über eine Mindestdeckungssumme von 725.000 Euro bestehen, wobei diese Versicherung auch im Rahmen einer Haushalts- oder Jagdhaftpflichtversicherung oder einer anderen gleichartigen Versicherung gegeben sein kann.

Nach § 2 Abs. 1 leg.cit. hat eine Person, die einen über zwölf Wochen alten Hund hält, dies dem Bürgermeister der Gemeinde, in der sie ihren Hauptwohnsitz hat, binnen drei Tagen zu melden.

Der Meldung nach Abs. 1 ist gemäß Abs. 2 Z. 2 der Nachweis, dass für den Hund eine Haftpflichtversicherung gemäß § 3 Abs. 1b besteht, anzuschließen.

Nach § 9 Abs 1 Oö. Hundehaltegesetz 2002 hat der Bürgermeister (der Magistrat) dem Hundehalter das Halten eines Hundes mit Bescheid zu untersagen, wenn

.......

2. sich herausstellt, dass kein Versicherungsschutz gemäß § 3 Abs. 1b besteht, oder

.......

Der Hundehalter, dem die Haltung eines Hundes untersagt wurde, hat gemäß § 9 Abs 2 leg.cit. binnen zwei Wochen nach Rechtskraft des Untersagungsbescheides dem Bürgermeister (der Magistrat) gegenüber nachzuweisen, dass er nicht mehr Halter des Hundes ist.

Gemäß § 9 Abs 3 leg.cit. hat bei Gefahr im Verzug oder bei ungenütztem Ablauf der Frist gemäß § 9 Abs 2 leg.cit. der Bürgermeister (der Magistrat) den Untersagungsbescheid der Bezirksverwaltungsbehörde zu übermitteln. Die Bezirksverwaltungsbehörde hat erforderlichenfalls unter Mitwirkung von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes (§ 14) den Hund dem Hundehalter abzunehmen und bei tierfreundlichen Personen, Vereinigungen oder in behördlich bewilligten Tierheimen auf Kosten und Gefahr des Hundehalters unterzubringen. Zu diesem Zweck sind diese Organe auch unter Anwendung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt berechtigt, Liegenschaften, Räume und Transportmittel im notwendigen Umfang zu betreten und Behältnisse zu öffnen, wenn dies zur Abnahme des Hundes erforderlich ist. Die Bezirksverwaltungsbehörde hat dem Hundehalter das Eigentum an dem Hund mit Bescheid zu entziehen.

Nach § 9 Abs 5 leg.cit. entscheidet über Bescheide gemäß Abs 3 und 4 der unabhängige Verwaltungssenat. Im Übrigen sind die im Oö. Hundehaltegesetz 2002 geregelten Aufgaben der Gemeinde nach § 13 leg.cit im eigenen Wirkungsbereich wahrzunehmen.

4.2. Wie bereits festgestellt, wurde der Untersagungsbescheid des Bürgermeisters der Stadt Schärding vom Bw am 11. September 2009 eigenhändig übernommen. Obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits seit 20. August 2009 eine Haftpflichtversicherung für die genannten Hunde bestand hat der Bw trotz der mehrmaligen aktenkundigen Urgenzen diesen Umstand dem Bürgermeister der Stadt Schärding vor der Bescheiderlassung nicht mitgeteilt. Erst am 11. September 2009, dem Tag der Bescheidzustellung, sprach der Bw beim Stadtamt vor und legte seinen Ausführungen folgend die Haftpflichtversicherung vor. Seiner Ansicht nach reichte die Vorsprache und die Vorlage der Haftpflichtversicherung zur "Bescheidaufhebung" aus.

Gemäß § 63 Abs. 5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides zu laufen.

Nach § 13 Abs. 1 2. Satz AVG sind Rechtsmittel und Anbringen, die an eine Frist gebunden sind oder durch die der Lauf einer Frist bestimmt wird, schriftlich einzubringen.

In der Rechtsmittelbelehrung des Bescheides des Bürgermeisters der Stadt Schärding wurde der Bw ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die "Berufung schriftlich oder nach Maßgabe der bei der Behörde zur Verfügung stehenden Mittel auch telegrafisch, fernschriftlich oder sonst automationsunterstützt beim Gemeindeamt eingebracht werden kann."

Unbestritten hat der Bw keine schriftliche Berufung eingebracht und auch keine der angesprochenen Möglichkeiten der Berufungseinbringung genutzt. Der Bw hat allenfalls mündlich Berufung erhoben, sich mit dem Ergebnis der Vorsprache begnügt und keine weiteren Schritte gesetzt.

Selbst wenn der Bw und seine Lebensgefährtin nach dem Gespräch mit dem zuständigen Behördenorgan der Meinung waren, dass das Verfahren nunmehr erledigt und der Bescheid aufgehoben worden ist, ändert diese verfehlte Ansicht nichts an der Rechtslage.

Mit der Erlassung des Untersagungsbescheides war die Behörde (der Bürgermeister und somit auch das angesprochene Behördenorgan) an den Bescheid gebunden (materielle Rechtskraft). Diese Unabänderlichkeit des Bescheides bedeutet, dass der Bescheid von der Behörde von Amts wegen nicht mehr abgeändert oder aufgehoben werden darf. Dies gilt freilich nur, soweit es nicht eine Ermächtigung zur Abänderung oder Aufhebung eines Bescheides gibt (§ 68 AVG). Die Unabänderlichkeit tritt schon mit der Erlassung des Bescheides und noch vor der formellen Rechtskraft ein. Der noch nicht formell rechtskräftige Bescheid darf nur auf Grund eines ordentlichen Rechtsmittels der Partei abgeändert oder aufgehoben werden.

Selbst wenn, wie ausschließlich der Bw behauptet, das Behördenorgan sich bereit erklärt habe, den Bescheid aufzuheben, war diesem aufgrund der materiellen Rechtskraft (Bindungswirkung für die bescheiderlassende Behörde) eine Aufhebung von Amts wegen verwehrt. Erst ab der Einbringung eines ordentlichen Rechtsmittels des Bw, dass im Verwaltungsverfahren der Schriftlichkeit bedarf (§ 13 Abs. 1 AVG), hätte der Unterlassungsbescheid mittels Berufungsvorentscheidung beseitigt werden können.

Da der Bw gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Schärding innerhalb der Berufungsfrist von zwei Wochen keine schriftliche Berufung eingebracht hat, ist dieser Bescheid nach Ablauf des 25. September 2009 in Rechtskraft erwachsen.

Im Hinblick darauf, dass der Bürgermeister der Stadt Schärding auch nach Eintritt der formellen Rechtskraft vom Abänderungsrecht nach § 68 AVG keinen Gebrauch gemacht hat gehört der Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Schärding unverändert dem Rechtsbestand an.

4.3. Die Annahme der belangten Behörde, dass der Bw zum Zeitpunkt der Abnahme der beiden Hunde am 27. Juli 2010 Eigentümer und auch noch Halter war, findet auch Bestätigung im Berufungsschriftsatz (Seite 2: "... mit dem angefochtenen Bescheid das Eigentum an seinen beiden Hunden, ..."; Seite 3 Punkt 2.: "... über ihn und seine Hundehaltung ...").

§ 9 Abs 3 Oö. Hundehaltegesetz 2002 verpflichtet den Bürgermeister, im Falle des ungenützten Ablaufes der Frist nach § 9 Abs 2 leg.cit, den Untersagungsbescheid der Bezirksverwaltungsbehörde zu übermitteln.

Obwohl die dem Bw eingeräumte Frist, innerhalb der der Bw dem Bürgermeister der Stadt Schärding mitteilen hätte müssen, dass er nicht mehr der Halter der Hunde ist, bereits Mitte Oktober 2009 abgelaufen war, übermittelte der Bürgermeister der belangten Behörde den Untersagungsbescheid erst mit Schreiben vom 12. Februar 2010. Bereits am 22. Februar 2010 hat die belangte Behörde einen Datenauszug aus dem Oö. Hunderegister erstellt. Aufgrund des neuerlichen Schreibens des Bürgermeisters der Stadt Schärding vom 5. Juli 2010 hat die belangte Behörde die Ermittlungen aufgenommen und Vorkehrungen zur Abnahme der Hunde und der beabsichtigten anschließenden Unterbringung getroffen.

In Kenntnis des rechtskräftigen Untersagungsbescheides und der aufrechten Hundehaltung durch den Bw war die belangte Behörde gesetzlich verpflichtet, die genannten Hunde abzunehmen (siehe § 9 Abs. 3 zweiter Satz: "Die Bezirksverwaltungsbehörde hat ...... den Hund dem Hundehalter abzunehmen ...."). Entgegen der Ansicht des Bw hatte die belangte Behörde dabei keinen Ermessensspielraum.

Auch wenn der Bw der Ansicht ist, dass der Untersagungsbescheid vom Behördenorgan bei der Vorsprache am 11. September 2010 aufgehoben worden sei und daher keinesfalls die Notwendigkeit bestanden habe, dem Bürgermeister nachzuweisen, dass er nicht mehr der Halter der Hunde ist, ist die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass ein rechtskräftiger Untersagungsbescheid vorliegt und die Frist gemäß § 9 Abs. 2 Hundehaltegesetz 2002 vom Bw nicht eingehalten worden ist.

Gestützt auf § 9 Abs. 3 leg.cit. war die belangte Behörde daher gehalten, dem Bw die beiden Hunde abzunehmen. Aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung (§ 9 Abs. 3 Hundehaltegesetz 2002) konnte sich die belangte Behörde der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes bedienen ("... erforderlichenfalls unter Mitwirkung von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes ...."), da bereits im Schreiben des Stadtamtes vom 12. Februar 2010 auf eine "gewisse Gewaltbereitschaft" hingewiesen worden ist.

Die Rüge des Bw, die auch im "hilfsweise gestellten Wiedereinsetzungsantrag" zum Ausdruck kommt, und wonach das Verfahren mangelhaft sei, da er vom Ergebnis der Beweisaufnahme nicht verständigt worden sei, hat abgesehen vom Vorbringen des Bw keinen Einfluss auf das weitere Verfahren gehabt. Selbst die Vorlage des Nachweises über die bestehende Haftpflichtversicherung hätte den verpflichtend vorgesehenen Entzug des Eigentums nicht verhindert.

Abstellend auf den rechtskräftigen Untersagungsbescheid des Bürgermeisters der Stadt Schärding vom 9. September 2009 und der Unterlassung des fristgerechten Nachweises, dass der Bw nicht mehr Halter der Hunde ist, hat die belangte Behörde zu Recht dem Bw das Eigentum entzogen.

Die Berufung gegen Spruchteil I war daher spruchgemäß abzuweisen.

4.4. Gemäß § 64 Abs. 2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

Ein Rechtsmittel gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung soll die Überprüfung der dafür bestehenden Voraussetzungen durch die Berufungsbehörde ermöglichen. Bei der Berufungsentscheidung ist auf den Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides abzustellen und sind die Voraussetzungen für diesen Zeitpunkt zu beurteilen (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], E 13a, 13b und 13c zum vergleichbaren § 64 Abs. 2 AVG).

Die belangte Behörde ist ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass zum Entscheidungszeitpunkt für die beiden Hunde kein Versicherungsschutz bestanden hat. Die Aktenlage bot jedoch zum Entscheidungszeitpunkt ein widersprüchliches Bild. Einerseits war dem Auszug aus dem Oö. Hunderegister zu entnehmen, dass für beide Hunde ein Versicherungsschutz bestanden hat und andererseits hat das Stadtamt Schärding darauf hingewiesen, dass ein solcher nicht vorgelegen ist. Ohne sich damit auseinander zu setzen wurde lediglich pauschal auf die "allgemeine Lebenserfahrung" verwiesen und darauf aufbauend Gefahr im Verzug angenommen. Diese "Begründung" kann der erkennende Verwaltungssenat nicht als stichhaltig erkennen. Im Hinblick darauf, dass der Untersagungsbescheid bereits am 11. September 2009 erlassen, die belangte Behörde im Februar 2010 davon in Kenntnis gesetzt und die Abnahme der Hunde erst am 27. Juli 2010 erfolgt ist, kann Gefahr im Verzug, gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung, nicht erkannt werden.

Schon aus diesem Grund war der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im Spruchteil II als rechtswidrig festzustellen.

4.5. Gemäß § 71 Abs. 1 AVG ist auf Antrag der Partei gegen die Versäumung einer Frist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu bewilligen.

Begründend führt der Bw aus, dass ihm "das Schreiben vom 13.07.2010 nicht zugestellt worden ist, sodass er keine Stellungnahme abgeben konnte".

Nach § 71 Abs. 4 AVG ist zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war.

Im Hinblick auf die Zuständigkeit der belangten Behörde wird der hilfsweise gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand an diese weitergeleitet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabegebühren in Höhe von 37,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Christian Stierschneider