Linz, 28.09.2010
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des X, vertreten durch X gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 27.07.2010, VerkR96-3622-2010, wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO, nach der am
27. September 2010 durchgeführten mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass anstelle
der Wendung: "Sie lenkten am 24.04.2010 um 15.25 Uhr den PKW …...."
die Wendung: "Sie lenkten am 24.04.2010 um ca. 14.00 Uhr den PKW ...…." gesetzt wird.
Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 99 Abs.1 lit.b StVO,
BGBl. Nr. 159/1960 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 93/2009
§ 64 Abs.1 und 2 VStG
Der Berufungswerber hat somit zu entrichten:
- Geldstrafe ...................................................................... 1.600 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz: ................................. 160 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz: ………………………..... 320 Euro
2.080 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt ................................................ 15 Tage.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in
der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
"Sie lenkten am 24.04.2010 um 15.25 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen
X-....., zugelassen auf (Frau) MW, geb. ....., im Gemeindegebiet von S., B ..., bei Strkm. ...., und haben sich am 24.04.2010 um 15.35 Uhr in S., Ortschaftsbereich Sd, B ...., bei Strkm. ...., Höhe Bushaltestelle Sd, nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie im Verdacht gestanden sind, zum angeführten Zeitpunkt, am angeführten Ort, das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 5 Abs.2 2. Satz Ziffer 1 StVO
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von: 1600 Euro
Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von: 15 Tagen
Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen: 160 Euro
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.760 Euro."
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 13.08.2010 erhoben.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Am 27. September 2010 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreter sowie der Zeuge und Meldungsleger, Herr GI GÖ, PI S, teilgenommen haben.
Anmerkung:
Im Folgenden wird anstelle
o des Namen des Bw sowie
o der "Umschreibung der Person des Bw"
die Wendung "Bw" – in der jeweils grammatikalisch richtigen Form – gesetzt.
Stellungnahme des Bw:
Am Samstag, dem 24. April 2010 um ca. 14.00 Uhr habe ich den – auf meine Mutter, Frau MW zugelassenen – PKW Golf Rabbit, Kennzeichen: X-...., in S, Sd gelenkt und in einer Bushaltestelle abgestellt.
Anschließend bin ich – auf dem Fahrersitz sitzend – eingeschlafen.
Glaublich um ca. 15.15 Uhr hat ein Polizist am Fenster meines PKW geklopft.
Der Polizeibeamte forderte mich auf, aus dem Auto auszusteigen.
Ich bin dann ausgestiegen.
Er befragte mich, wo ich hergekommen sei.
Es ergab sich eine kurze Diskussion.
Anschließend forderte der Polizeibeamte mich auf, den Alkovortest vorzunehmen.
Dies wurde von mir auch durchgeführt: Ergebnis: 0,96 mg/l.
Anschließend hat der Polizeibeamte mich aufgefordert, den Alkotest vorzunehmen.
Ich habe eingewilligt bzw. zugestimmt.
Der Polizeibeamte sagte mir, er müsse zu seinem Streifenwagen gehen und den Alkomat einschalten.
Er ging zu seinem PKW, ich zu meinem.
Ich stieg in meinen PKW ein und habe telefoniert.
Während des Telefonates habe ich mir eine Zigarette angesteckt und angezündet.
Die Schachtel Zigaretten lag auf dem Beifahrersitz.
Anschließend bin ich wieder ausgestiegen.
In diesem Moment sah der Polizeibeamte, dass ich rauche.
Der Polizeibeamte kam zu mir und sagte wortwörtlich:
"Sie rauchen, das werte als ich Alkotestverweigerung.
Das interessiert mich nicht mehr."
Bevor ich mir die Zigarette angezündet habe, hat der Polizeibeamte mit Sicherheit nicht gesagt, ich dürfe nicht rauchen.
Er konnte zu diesem Zeitpunkt auch gar nicht wissen, dass ich Raucher bin.
Der Polizeibeamte war mir zuvor persönlich völlig unbekannt.
Nachdem der Polizeibeamte dieses Rauchen als Alkotestverweigerung gewertet hatte, hat er noch meine Personalien aufgenommen.
Er wollte auch noch den Führerschein abnehmen.
Ich hatte den Führerschein nicht mitgeführt, dies hat mir der Polizeibeamte offenkundig nicht geglaubt.
Zur Zeugenaussage des Herrn GI GÖ bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding am 17. Juni 2010 und zwar konkret zur Aussage:
"Daraufhin meinte er (= gemeint bin dabei ich) in einer sehr mürrischen Ausdrucksweise, dass ihn der Alkotest ohnehin nicht interessiere.",
gebe ich an: Dies habe ich mit Sicherheit nicht gesagt.
Der Beamte hat zu mir gesagt – nachdem er gesehen hat, dass ich rauche –
dass ihn dies nicht mehr interessiere.
Der Ausdruck "nicht interessieren" stammt vom Polizeibeamten, nicht von mir.
Über das Thema "Rauchen" ist bei der Amtshandlung nur ein einziges Mal gesprochen worden, nämlich als der Polizeibeamte gesehen hat, dass ich mir eine Zigarette angezündet habe.
Mir war nicht bekannt, dass vor Durchführung eines Alkotests nicht geraucht werden darf.
Als der Polizeibeamte mir gesagt hatte, dass ich den Alkotest verweigert hätte, war ich ziemlich perplex.
Anschließend hat er noch die Personalien von mir aufgeschrieben und wollte auch noch den Zulassungsschein sehen.
Den Zulassungsschein habe ich mitgeführt und ihm vorgewiesen.
Ich verlangte vom Polizeibeamten die Dienstnummer.
Diese hatte er mir dann gegeben.
Ende der Stellungnahme des Bw.
Zeugenaussage des Herrn GI GÖ, PI S.:
Der Zeuge wird an die Wahrheitspflicht erinnert.
Am Samstag, dem 24. April 2010 um ca. 15.15 Uhr wurde ich von der Bezirksleitstelle zur Bushaltestelle Sd, Gemeinde S beordert.
Es war von einem glaublich Radfahrer bei der Bezirksleitstelle angezeigt worden, dass an dieser Bushaltestelle ein PKW stehe. Darin liege eine Person regungslos.
Ich fuhr zur Bushaltestelle hin. Ich sah den PKW, darin lag am Fahrersitz eine männliche Person (= der Bw; Anmerkung des unterfertigten Mitgliedes des UVS), welche sich nicht bewegt hat.
Ich klopfte am Seitenfenster der Fahrertüre.
Ich habe mehrfach geklopft, der Bw hat sich immer noch nicht bewegt.
Anschließend probierte ich, ob eventuell die Fahrertüre offen sei.
Diese war offen. Genau in diesem Moment hat sich der auf dem Fahrersitz liegende und schlafende Bw bewegt.
Der Bw hat sich bewegt und mir den "Stinkefinger" gezeigt.
Ich habe den Bw angesprochen, wie es ihm gehe, wo er herkomme.
Weiters konnte ich wahrnehmen, dass der Fahrzeugschlüssel im Zündschloss gesteckt ist.
Auf meine Fragen reagierte der Bw mit der Aussage, dass mich dies nichts angehe.
Bei diesem kurzen Gespräch bemerkte ich, dass der Bw offensichtlich stark alkoholisiert sein müsse.
Ich habe ihn daher zur Vornahme des Alkovortests aufgefordert.
Diese Aufforderung habe ich mehrfach durchgeführt.
Währenddessen wurde ich vom Bw mehrfach beschimpft.
Den Alkovortest hat er aber dennoch durchgeführt. Ergebnis: 0,96 mg/l.
Nach diesem Ergebnis des Alkovortests habe ich den Bw mehrfach zum Alkotest mittels Alkomat aufgefordert.
Es entwickelte sich eine kurze Diskussion über die Notwendigkeit dieses Alkotests und zwar hat der Bw gefragt, warum er den Alkotest durchführen müsse, er habe doch gerade einen Alkotest vorgenommen.
Ich erklärte ihm den Unterschied zwischen Alkotest einerseits und Alkovortest andererseits.
Nach längerem hin und her hat der Bw der Vornahme des Alkotests zugestimmt.
Ich sagte dem Bw, dass ich den Alkomat – diesen habe ich im Streifenwagen mitgeführt – einschalten müsse.
In diesem Moment wollte sich der Bw eine Zigarette anzünden.
Ich habe ihm gesagt, er solle das Rauchen unterlassen, da dies das Ergebnis des Alkotests verfälschen könnte.
Anschließend bin ich zu meinem Streifenwagen und habe den Alkomat eingeschaltet.
Als ich wieder zurückging sah ich den Bw in seinem PKW auf dem Fahrersitz sitzend und er hat eine Zigarette geraucht.
Ich sprach ihn nochmals darauf an, dass er nicht rauchen dürfe.
Zuerst ist der Alkomattest durchzuführen.
Daraufhin sagte er zu mir:
"Wieso der Alkomattest, ich habe doch gerade einen Alkotest vorgenommen.
Dieser interessiert mich jetzt nicht mehr."
Damit war für mich die Sache erledigt.
Ich habe anschließend noch die Daten festgehalten.
Nach längerem hin und her hat er mir den Zulassungsschein vorgewiesen.
Der PKW ist auf die Mutter des Bw zugelassen.
Im Zulassungsschein stehen Name, Geburtsdatum und Adresse des Zulassungsbesitzers bzw. der Zulassungsbesitzerin.
Der Bw sagte mir, Zulassungsbesitzerin sei seine Mutter und er wohne an der selben Adresse.
Weiters hat er mir seinen Namen und seine Personaldaten bekannt gegeben.
Insbesondere hat er mir auch seinen Vornamen und das Geburtsdatum gesagt.
Zu guter letzt hat er mir auch noch den Fahrzeugschlüssel ausgehändigt.
Ich habe ihn darauf aufmerksam gemacht, dass er das Fahrzeug nicht mehr lenken dürfe.
Er möge sich darum kümmern, dass eine Person mit Führerschein den PKW wegbringe.
Über Befragen des Rechtsvertreters des Bw gebe ich an, dass ich den Bw während der Amtshandlung darauf aufmerksam gemacht habe, dass er den Alkotest verweigert hat.
Auf Befragen des Bw (wie ich später durch die Aufnahme der Daten festgestellt habe) warum dies eine Alkotestverweigerung sei habe ich geantwortet:
Er darf vor Vornahme des Alkotests nicht rauchen. Und er hat geraucht.
Als ich ihm gesagt habe, er dürfe nicht rauchen da er zuvor den Alkotest vornehmen müsse, hat er zur Antwort gegeben:
Der interessiert mich sowieso nicht mehr.
Mit dieser Aussage war für mich die Alkotestverweigerung gegeben und
die "Sache" erledigt.
Auf das Verlangen des Bw habe ich ihm meine Dienstnummer gegeben
(eine Visitenkarte).
Der Bw sowie dessen Rechtsvertreter haben keine weiteren Fragen an den Zeugen.
Der Verhandlungsleiter hat ebenfalls keine weiteren Fragen an den Zeugen.
Ende der Zeugenaussage des Herrn GI GÖ.
Schlussäußerung des Rechtsvertreters des Bw:
Ich verweise auf meine bisherigen schriftlichen Eingaben, insbesondere auf die Berufungen.
Die Rechtsmittelanträge werden aufrecht erhalten.
Der Rechtsvertreter des Bw verzichtet ausdrücklich auf eine Verkündung der Entscheidungen.
Die Entscheidungen ergehen daher schriftlich.
Weiters wird ersucht, das Verhandlungsprotokoll gleichzeitig mit den Entscheidungen zuzustellen.
Unstrittig ist – siehe die Ausführungen des Bw in der Berufung und in der mVh – dass
o der Bw den im erstinstanzlichen Straferkenntnis bezeichneten PKW vor der Amtshandlung gelenkt hat
o der Polizeibeamte berechtigt war, den Bw zum Alkovortest und zum Alkotest aufzufordern,
o der Bw den Alkovortest vorgenommen hat
o das Ergebnis des Alkovortest einen Atemluftalkoholgehalt von 0,96 mg/l ergeben hat und
o der Bw der Durchführung des Alkotests mittels Alkomat zugestimmt hat.
Strittig ist lediglich, ob der Bw den Alkotest verweigert hat oder nicht.
Zum Vorbringen des Bw in der Rechtfertigung vom 20.05.2010:
für den Fall dass er den Alkotest hätte verweigern wollen, dann hätte er bereits den Alkovortest verweigert, ist auszuführen:
Es ist bereits mehrfach vorgekommen, dass der Lenker eines Fahrzeuges
- über Aufforderung eines Polizeibeamten einen Alkovortest vorgenommen und dieser einen Wert von 0,80 mg/l oder mehr ergeben hat und
- anschließend den Alkotest verweigert hat und aus diesem Grund wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO bestraft wurde.
siehe jene Sachverhalte, welche dem VwGH in den Erkenntnissen v. 25.11.2009, 2009/02/0107; v. 23.04.2010, 2009/02/0040 und v. 26.05.2009, 2008/02/0367 zu Grunde lagen.
Jedes Verhalten, welches die sofortige Vornahme des Alkotests verhindert – sofern der amtshandelnde Polizeibeamte nicht hiezu seine Zustimmung erklärt hat – ist als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten, auch wenn der Lenker vor diesem Verhalten wörtlich seine Zustimmung zur Vornahme des Alkotests erklärt hat;
VwGH vom 20. März 2009, 2008/02/0142 unter Verweis auf das Erkenntnis vom 30. Oktober 2003, 2000/02/0139; vgl. auch zB VwGH vom 26.01.2010, 2009/02/0326; vom 27.02.2007, 2007/02/0019 uva.
Als Verweigerung des Alkotest/ der Atemalkoholuntersuchung gilt ua.
o das Rauchen einer Zigarette;
VwGH vom 25.11.2005, 2005/02/0254; vom 29.05.2001, 98/03/0157 oder
o die Aussage "der Alkotest interessiert mich nicht"
VwGH vom 24.10.2008, 2008/02/0020.
Der amtshandelnde Polizeibeamte hat in der mVh einen sehr glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterlassen und in keiner Phase der Einvernahme den Anschein erweckt, den – ihm bis zur Amtshandlung persönlich völlig unbekannten – Bw in irgendeiner Art und Weise ungerechtfertigt belasten zu wollen;
Der UVS schließt sich daher den glaubwürdigen Aussagen des Meldungslegers bzw. Zeugen vollinhaltlich an; VwGH vom 23.01.2009, 2008/02/0247.
Nach erfolgter Aufforderung zum Alkotest mittels Alkomat – während der Wartezeit – hat der Bw trotz Belehrung durch den amtshandelnden Polizeibeamten,
o dass während der 15-minütigen Wartezeit vor Durchführung der Atem-alkoholuntersuchung nicht geraucht werden darf, eine Zigarette geraucht und
o über den Unterschied zwischen Alkovortest einerseits und Alkotest andererseits, gesagt "Wieso der Alkomattest, ich habe doch gerade einen Alkotest vorgenommen. Dieser interessiert jetzt nicht mehr"
Der Bw hat dadurch die Vornahme des Alkotests verweigert und eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO verwirklicht.
Bei einer Verwaltungsübertretung der Verweigerung des Alkotests gemäß
§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO kommt es für die im Spruch gebotene Tatumschreibung auf
o Zeit und Ort der Verweigerung des Alkotests
o nicht jedoch auf Zeit und Ort des vorangegangenen Lenkens an.
Dies gilt auch im Falle des bloßen Verdachtes des Lenkens im Zusammenhang mit § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO;
VwGH vom 04.06.2004, 2004/02/0073 mit Vorjudikatur.
Aus "Gründen der Richtigkeit" wird – aufgrund der Angaben des Bw in der mVh –
die Korrektur der Lenkzeit (von 15.25 Uhr auf ca. 14.00 Uhr) vorgenommen.
Diese Korrektur erfolgte noch innerhalb der sechsmonatigen Frist nach § 31 Abs.2 VStG – auch der Berufungsbescheid ist eine Verfolgungshandlung;
VwGH vom 23.07.2004, 2004/02/0106.
Bei Verwaltungsübertretungen nach § 5 StVO ist – auch nach Ablauf der sechsmonatigen Frist für die Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs.2 VStG –
eine Korrektur der Tatzeit um bis zu 1,5 Stunden zulässig;
VwGH vom 17.12.2004, 2004/02/0298 und vom 31.03.2000, 99/02/0101.
Betreffend den Schuldspruch war daher die Berufung – nach Maßgabe der im Spruch angeführten Korrektur – als unbegründet abzuweisen.
Die belangte Behörde hat die gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO idF BGBl I Nr. 93/2009 vorgesehene Mindest-Geldstrafe (1.600 Euro) verhängt.
Die Berufung war somit auch betreffend das Strafausmaß abzuweisen.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren I. Instanz .… 10 % und für das Berufungsverfahren weitere 20 % der verhängten Geldstrafe.
Die in § 51h VStG vorgesehene Verkündung der Berufungsentscheidung wurde nicht durchgeführt, da der – durch einen Rechtsanwalt vertretene – Bw in der mVh auf eine Verkündung ausdrücklich verzichtet hat; VwGH vom 26.01.2010, 2009/02/0220; vom 25.03.2009, 2008/03/0090; vom 20.04.2004, 2003/02/0270
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Josef Kofler
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