Linz, 05.10.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 22. März 2010, GZ SV96-2-2-2010-Bd/Fs, wegen zwei Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG eingestellt wird sowie hinsichtlich Spruchpunkt 2) die verhängte Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 36,50 Euro; Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009, i.V.m. §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
zu II.: § 64 und 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 22. März 2010, GZ SV96-2-2-2010-Bd/Fs, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
„Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma x, x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:
Die oben angeführte Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG am 19.05.2009, ab 08.00 Uhr, nachstehend angeführte Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auf dem Parkplatz des x als Arbeiter beschäftigt.
1. Herrn x, geboren am x, kroatischer Staatsangehöriger, mit Arbeiten (Unkraut jäten) in Teilbeschäftigung (25,65 Euro) sowie Essen und Trinken.
Obwohl dieser Dienstnehmer daher von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und als geringfügig Beschäftigter in der Unfallversicherung versichert ist, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor der Aufnahme der Tätigkeiten erstattet.
2. Herrn x, geboren am x, österreichischer Staatsangehöriger, mit Arbeiten (Mähen mit der Motorsense) in Vollbeschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen eine Entlohnung für 8,00 Euro pro Stunde für 39 Stunden pro Woche. Herr x wurde am 19.05.2009 um 10:09:12 Uhr zur Sozialversicherung angemeldet.
Obwohl dieser Dienstnehmer daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen war und als Beschäftigter in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor der Aufnahme der Tätigkeiten erstattet.
Die Genannten wurden ab dem 19.05.2009 um 08.00 Uhr beschäftigt.
Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 sowie § 33 Abs. 2 ASVG verstoßen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
1. § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) in Verbindung mit § 33 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 i.d.F.
2. § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 i.d.F.“
Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bw zwei Geldstrafen in Höhe von je 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 112 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 146 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.
In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat durch die Anzeige des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr (im Folgenden: Amtspartei) als erwiesen anzusehen sei.
Die Tatsache, dass der Bw der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Folge geleistet habe, werte die belangte Behörde als Beweis dafür, dass der Bw der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nichts entgegenzuhalten gehabt habe.
Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen. Die Verhängung der Mindeststrafe wurde als ausreichend angesehen.
2. Gegen dieses dem Bw am 26. März 2010 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 9. April 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.
Darin bringt der Bw vor, dass nicht er selbst, sondern einer seiner Mitarbeiter den Auftrag an die im Spruchpunkt 1) genannte Person erteilt habe, ihm zu helfen. Dieser Mitarbeiter habe am 20. Mai 2009 gemeinsam mit seiner Familie und seinem Cousin nach Kroatien fahren wollen. Nachdem allerdings noch eine Baustelle fertigzumachen war, habe der Bw seinem Mitarbeiter für dieses Vorhaben keine Zusage geben können. Aus diesem Grund habe sein Mitarbeiter diese im Spruchpunkt 1) genannte Person (Cousin) gebeten, ihm zu helfen. Für die Hilfeleistung sei keine Bezahlung versprochen worden. Es habe sich dabei rein um eine freiwillige Unterstützung unter „Cousins“ gehandelt, die von ihm nicht angeordnet worden sei, weshalb ihm auch nicht bewusst gewesen sei, dass er hier gegen die Bestimmungen nach dem ASVG verstoßen habe. Es wird daher ersucht von einer Strafe abzusehen. Zudem sei ihm auf Grund finanzieller Gründen die Bezahlung dieser Strafe nicht möglich.
3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Vorlageschreiben vom 16. April 2010 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, GZ SV96-2-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
3.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.
Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.
Nach § 33 Abs. 2 gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.
Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind jedoch geringfügig beschäftigte Personen nach § 5 Abs. 2 ASVG in der Regel ausgenommen. Nach der letztgenannten Bestimmung galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis dann als geringfügig, wenn es für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart war und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 27,47 Euro, insgesamt jedoch von höchstens 357,74 Euro gebührte oder für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war und pro Kalendermonat kein höheres Entgelt als 357,74 Euro vereinbart war.
Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
4.2.1. Hinsichtlich Spruchpunkt 1) ist unstrittig, dass die im Zuge der behördlichen Kontrolle am 19. Mai 2009 angetroffene Person als Arbeiter tätig war.
Im diesem Zusammenhang wird allerdings vom Bw vorgebracht, dass diese genannte Person von einem seiner Mitarbeiter den Auftrag erhalten und diese die Tätigkeit ohne Bezahlung freiwillig verrichtet habe und diese Beschäftigung nicht von ihm selbst angeordnet worden sei.
Diesem Vorbringen ist jedoch entgegenzuhalten, dass grundsätzlich nichts daran ändern vermag, dass der Bw als Gewerbeinhaber und Betreiber seiner Firma – wie aus dem im Akt befindlichen Gewerberegister eindeutig hervorgeht – und somit als Einzelunternehmer gemäß (§ 9 Abs. 3 VStG i.V.m. § 35 Abs. 1 ASVG, der nach § 35 Abs. 3 ASVG für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen beauftragten Bevollmächtigten bestellt hat, strafrechtlich verantwortlich ist.
4.2.3. Allerdings wurde ihm angelastet, die betreffende Person als geringfügig Beschäftigte nicht in der Unfallversicherung versichert zu haben, obwohl die Erstbehörde im Ermittlungsverfahren vom Sozialversicherungsträger in Erfahrung gebracht hatte, dass diese beschäftigte Person am 11. August 2009 im Nachhinein ab dem Betretungstag (19. Mai 2009) zur Vollversicherung angemeldet wurde und für die Tätigkeit am 19. Mai 2009 ein Entgelt in Höhe von 25,65 Euro erhalten hatte. Es ist daher im gegenständlichen Fall nicht von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen, dass für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart worden ist. Aufgrund der nachträglichen Anmeldung, wonach die genannte Person bereits seit dem 19. Mai 2009 als Vollversicherter und durchgehend im Unternehmen des Bw beschäftigt war, wurde die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG überschritten.
Demzufolge hätte die belangte Behörde in diesem Fall den Bw richtigerweise eine Übertretung gemäß § 33 Abs. 1 i.V.m. § 111 ASVG anlasten müssen.
4.3.1. Die im Spruchpunkt 2) angelastete Verwaltungsübertretung wird hingegen vom Bw nicht bestritten. Zu dieser Tatanlastung hat er sich nicht geäußert, sondern lediglich allgemein vorgebracht, dass ihm aus finanziellen Gründen die Bezahlung dieser Strafe nicht möglich sei.
Er hat daher in diesem Fall tatbestandsmäßig und schuldhaft gehandelt; seine Strafbarkeit ist gegeben.
4.3.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
4.3.3. Hinsichtlich Spruchpunkt 2) wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, also die Mindeststrafe für eine Tatbegehung im Erstfall verhängt.
4.3.4. Aus der einleitenden Formulierung "unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes" in § 111 Abs. 2 ASVG ergibt sich grundsätzlich, dass auch für jene nach § 111 Abs. 1 ASVG zu ahndenden Übertretungen im Erstfall die Vorschriften über die außerordentliche Milderung der Strafe (§ 20 VStG: Unterschreiten der Strafuntergrenze bis zur Hälfte) bzw. über ein Absehen von der Strafe unter allfälliger gleichzeitiger Ermahnung (§ 21 VStG) in vollem Umfang zum Tragen kommen sollen, d.h. bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen im Zuge der Strafbemessung auch zwingend berücksichtigt werden müssen.
Daraus folgt, dass im Ergebnis auch im Falle einer Übertretung gemäß § 111 Abs. 1 ASVG im Zuge der Strafbemessung zunächst zu prüfen ist, ob gemäß § 21 VStG die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe vorliegen; wenn dies nicht zutrifft, so ist noch darüber hinaus zu untersuchen, ob nach § 20 VStG eine Unterschreitung der Strafuntergrenze geboten ist.
4.3.5. Im gegenständlichen Fall ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass die Folgen der Übertretung angesichts des damit verbundenen Schadens für die Versichertengemeinschaft nicht unbedeutend sind.
Auch der Oö. Verwaltungssenat ist der Auffassung, dass die Straflosigkeit einer Missachtung der in § 33 Abs. 1 ASVG positivierten Meldepflicht weitreichende Beispiels- und Folgewirkungen nach sich ziehen könnte. Es kann (daher) nicht die Rede davon sein, dass die Nichtanmeldung eines Dienstnehmers – wobei hinzukommt, dass der gesetzwidrige Zustand offenkundig ohnehin nur aus Anlass der behördlichen Kontrolle beendet wurde und die Anmeldung zur Pflichtversicherung erst nachträglich am 19. Mai 2009 um 10:09:12 Uhr erfolgte – keine oder lediglich unbedeutende Folgen nach sich gezogen hätten. Die Anwendbarkeit des § 21 VStG scheidet sohin aus.
4.3.6. Im Zuge der Prüfung der Frage, ob gemäß § 20 VStG eine Unterschreitung der gesetzlichen Strafuntergrenze in Betracht kommt, sind die Milderungs- gegenüber den Erschwerungsgründen abzuwägen, wobei Erstere die Letzteren beträchtlich überwiegen müssen.
Im vorliegenden Fall ist der Bw nach Ausweis des von der belangten Behörde vorgelegten Aktes bislang verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten. Weiters ist dem Bw vor allem das nunmehr abgelegte Tatsachen- und Schuldeingeständnis und das damit einhergehende reumütige Verhalten zugute zu halten. Umgekehrt geht die belangte Behörde hinsichtlich der Erschwerungsgründe aber auch selbst davon aus, dass solche nicht vorliegen. Dazu kommt, dass die Dauer der Beschäftigung relativ kurz war – der Vorwurf im bekämpften Straferkenntnis beschränkt sich auf den 19. Mai 2009 ab 08.00 Uhr.
Bei dieser Sachlage ist daher gesamthaft betrachtet – insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 2 ASVG die erstmalige Übertretung gesondert beurteilt – eine außerordentliche Strafmilderung gerechtfertigt.
4.6. Bei diesem Ergebnis war der Berufung insoweit stattzugeben, als der Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und das zugrundeliegende Verwaltungsstrafverfahren im Hinblick auf die zwischenzeitlich bereits eingetretene Verfolgungsverjährung gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG einzustellen war. Hinsichtlich der zu Spruchpunkt 2) angelasteten Übertretung war die verhängte Geldstrafe mit 365 Euro und gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 56 Stunden festzusetzen.
5. Bei diesem Ergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 1 und Abs 2. VStG auf 36,50 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Stierschneider
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