Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252518/5/Kü/Hue/Ba

Linz, 05.10.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X X, p.A. X & X Baugesellschaft mbH, X, X, vom 14. Juni 2010 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Mai 2010, Zl. 0027467/2009, wegen Übertretung des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid  bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 100 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Mai 2010, Zl. 0027467/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma H & F Geschäftsführungs GmbH, mit dem Sitz in X, X, die unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X & X Baugesellschaft m.b.H. & Co KG mit Sitz in X, X ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von der Firma X & X Baugesellschaft m.b.H. & Co KG als Arbeitgeber von 25.04.2009 bis 04.05.2009 der türkische Staatsbürger, Herr X X, geboren X, wohnhaft X, X als Arbeiter – am 03.06.2009 mit der Verlegung von Eisen auf der Baustelle des X X X in X gegen Entgelt - € 1500,00 mtl. – beschäftigt wurde, obwohl für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt war oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

In der Begründung führte die belangte Behörde hinsichtlich der Strafbemessung aus, dass strafmildernd die Anmeldung des Ausländers bei der Sozialversicherung und das geständige Verhalten des Bw gewertet würde, keine straferschwerenden Gründe vorliegen würden und deshalb die Mindeststrafe herabgesetzt habe werden könne.

 

2. Dagegen richtet sich die vom Bw eingebrachte Berufung, datiert mit 24. März 2010 (sic!), mit der das erstinstanzliche Erkenntnis zur Gänze angefochten wird.

 

2.1. Das angefochtene Straferkenntnis wurde dem Bw am 2. Juni 2010 durch Hinterlegung zugestellt und die Berufung am 14. Juni 2010 der Erstbehörde auf dem Postweg übermittelt. Das Rechtsmittel ist somit rechtzeitig eingebracht worden.

 

2.2. Begründend wird in dieser Berufung auf die Rechtfertigungen vom 10. Juli 2009 und 26. August 2009 sowie auf den Strafakt mit der Zl. 046263/2009 betreffend das Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn DI X X hingewiesen. Weiters wird bestätigt, dass der Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle tätig gewesen ist. Es sei für diesen Ausländer am 25. April 2008 vom AMS X eine Beschäftigungsbewilligung bis zum 24. April 2009 erteilt worden. Einige Wochen vor Ablauf dieser Beschäftigungsbewilligung sei die Baustelle telefonisch vom Personalbüro über den bevorstehenden Ablauf der Bewilligung sowie der Notwendigkeit einer Verlängerung informiert worden. Es sei vom Personalbüro bedauerlicher Weise nicht mehr nachgefragt worden, ob die Verlängerung tatsächlich auch bewilligt worden sei. Hinsichtlich der gegenständlichen Baustelle sei anfangs Herr X X als Bereichsleiter und Prokurist verantwortlicher Beauftragter iSd § 28a Abs.3 AuslBG gewesen. Mit Schreiben vom 23. April 2009 sei der zuständigen Abgabenbehörde angezeigt worden, dass nunmehr Herr  X für die Baustelle tätig sei. Dieses Schreiben sei erst am 5. Mai 2009 bei der zuständigen Behörde eingelangt. Anlässlich der Kontrolle auf der Baustelle am 3. Juni 2009 sei dann festgestellt worden, dass die Bewilligung für Herrn X noch nicht verlängert worden sei.

Zur Vertretung nach außen befugte Personen in einem großen, arbeitsteilig funktionierenden Unternehmen könnten nicht stets in eigener Person sicherstellen, dass die gegenständlichen Vorschriften immer eingehalten werden. Der einzelne Verantwortliche sei deshalb gar nicht in der Lage, alleine so eine umfassende und lückenlose Kontrolle in einem Großunternehmen aufrecht zu erhalten, um damit Gesetzesverstöße stets zu vermeiden. Natürlich könne jedoch ein "Organisationsverschulden" angelastet werden. Es sei Pflicht des Unternehmers, der naturgemäß nicht mehr sämtliche Überwachungsaufgaben nachkommen könne, durch ein ausreichend dichtes und zulänglich organisiertes Netz von ihrerseits wieder überwachten Aufsichtsorganen dafür zu sorgen, dass die im Unternehmen von den Beschäftigten zu beachtenden Vorschriften diesem nicht nur bekannt sind, sondern auch tatsächlich im Einzelfall eingehalten werden. Die Firma X & X Baugesellschaft mbH besitze sehr wohl ein wirksames und effektives Kontrollsystem, das es im komplexen Unternehmensgefüge ermögliche, lückenlos die Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Bestimmungen zu überwachen und zu kontrollieren. Die Firma besitze seit 1996 ein Qualitätsmanagementsystem, welches ständig verbessert und den gegebenen Situationen angepasst werde. Dies stelle für die Geschäftsführung sowie für die Mitarbeiter der QM-Abteilung natürlich eine große Herausforderung dar, zumal das Unternehmen in den letzten 10 Jahren äußerst stark expandiert habe und nunmehr Filialen in sämtlichen Bundesländern Österreich betreibe. Zur Sommerzeit seien nahezu 1000 Mitarbeiter beschäftigt. Auch der Umsatz sei zwischen 1996 und 2009 von 50 Mio. Euro auf nahezu 190 Mio. Euro gestiegen. Dass X & X ein funktionierendes Kontrollsystem besitze beweise auch die Tatsache, dass es seit der Gründung des Unternehmens 1961 zu keiner Verurteilung bzw. Bestrafung nach dem AuslBG gekommen sei. Es seien daher zweifellos entsprechende Maßnahmen gesetzt worden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lasse. Der vorliegende Fall sei daher zweifellos dahingehend zu qualifizieren, dass lediglich in diesem Einzelfall von einem Mitarbeiter vergessen worden sei zu kontrollieren, ob die konkrete Weisung nach der Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung auch tatsächlich umgesetzt worden sei. Es handle sich damit um ein einmaliges menschliches Versagen, das auch von der besten Organisation niemals zu 100 % ausgeschlossen werden könne.

 

Beantragt wurde eine Beurteilung der Angelegenheit "anhand der gegebenen Aktenlage" und die Einstellung des Strafverfahrens und die Aufhebung des Straferkenntnisses.

 

Der Berufung als Beilagen angeschlossen sind folgende Stellungnahmen

 

a) des Bw vom 26. August 2008 (sic!):

"Unseren internen Nachforschungen zur Folge liegt folgender Sachverhalt (unsererseits unbestritten) vor:

Mit Schreiben vom 23.04.2009 wurde der zuständigen Abgabenbehörde angezeigt, dass Herr  X als Bauleiter verantwortliche Beauftragter im Sinne des § 28a Abs 3 AuslBG für die gegenständliche Baustelle ist. Dieses Schreiben langte bei der Behörde offensichtlich erst mit 05.05.2009 ein. Der ausländische Arbeitnehmer X X war auf der gegenständlichen Baustelle tätig. Es liegt eine Beschäftigungsbewilligung des AMS X vor, welche vom 25.04.2008 bis 24.04.2009 erteilt wurde (Bescheid des AMS X vom 25.04.2008). Einige Wochen vor Ablauf dieser Beschäftigungsbewilligung am 24.04.2009 wurde die Baustelle telefonisch vom Personalbüro informiert, dass die Beschäftigungsbewilligung von Hrn. X X ablaufe und um Verlängerung angesucht werden müsse. Es wurde dann seitens des Personalbüros nicht mehr nachgefragt, ob die Bewilligung tatsächlich verlängert wurde (E-Mail vom 09.07.2009). Am 03.06.2009 fand eine Kontrolle auf der Baustelle statt, dabei wurde festgestellt, dass die Bewilligung von Hrn. X X noch nicht verlängert wurde. Hr. X X wurde anschließend umgehend von der Baustelle abgezogen und erst nach Vorliegen der neuen Beschäftigungsbewilligung vom 26.06.2009 wieder auf der Baustelle eingesetzt.

Dem Vorwurf einer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung für den Zeitraum 25.04.2009 bis 05.05.2009 laut Schreiben des Finanzamtes vom 05.10.2009 ist entgegenzuhalten, dass die zur Vertretung nach außen befugten Personen in einem großen, arbeitsteilig funktionierenden Unternehmen nicht stets in eigener Person sicherstellen können, dass die gegenständlichen Vorschriften (hier das Ausländerbeschäftigungsgesetz) immer eingehalten werden. Einzelne Verantwortliche wären überhaupt nicht in der Lage, alleine so umfassende und lückenlose Kontrolle in einem Großunternehmen aufrecht zu erhalten, sodass ein Gesetzesverstoß stets vermieden werden kann. Auch ein Organisationsverschulden liegt unsererseits zweifellos nicht vor, da in unserem Unternehmen ein wirksames und effektives Kontrollsystem eingeführt ist, dass es im komplexen Unternehmensgefüge ermöglicht, lückenlos die Einhaltung der verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen zu überwachen und zu kontrollieren.

Bezüglich der komplexen Unternehmensgefüge sei darauf verwiesen, dass die Fa. X & X Baugesellschaft m.b.H. & Co KG derzeit ca. 240 Angestellte sowie an die 1.000 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt und einen Jahresumsatz von ca. € 180 Mio erwirtschaftet.

Weiters betreibt die Fa. X & X Filialen in sämtlichen Bundesländern (mit Ausnahme Vorarlberg), 8 Asphaltmischanlagen sowie einen Zentralbauhof in X.

Die Fa. X & X wickelt alljährlich mehr als 1.000 (!) Baustellen ab. Seit ihrem Bestehen (Gründungsjahr 1961) kam es noch zu keinem einzigen Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz und wurde im konkreten Anlassfall lediglich in diesem Einzelfall von einem Mitarbeiter vergessen zu kontrollieren, ob die konkrete Weisung, nämlich die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung auch tatsächlich umgesetzt wurde. Es handelt sich damit zweifelsfrei um eine einmaliges menschliches Versagen, dass auch von der besten Organisation niemals zu 100% ausgeschlossen werden kann. Dass im Unternehmenskomplex X & X Maßnahmen gesetzt wurden und werden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen, bescheinigt der Zeitraum von nahezu 50 Jahren, in welchen keine einzige Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz angezeigt wurde bzw. zu einer Bestrafung führte.",

 

b) des Herrn X X, Personalbüro, vom 9. Juli 2009:

"Einige Wochen vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung am 24.4.2009 wurde telefonisch die Baustelle X (Hr X sagte es Hr. X weiter ?) von mir informiert, daß die Beschäftigungsbewilligung von Herrn X ablaufe und er muß um Verlängerung ansuchen.

Habe leider nachher nicht mehr nachgefragt, ob alles in Ordnung gegangen ist und die Bewilligung verlängert wurde. (mein Fehler)

Am 22. Juni 2009 wurde ich von Herrn X (AMS) verständigt, daß am 3. Juni 2009 eine Kontrolle auf der Baustelle X X war und Herr X die Bewilligung noch nicht verlängern hat lassen.

Habe sofort am 22. Juni 2009 Herrn X angerufen, er soll Herrn X in den Urlaub schicken da er ohne Bewilligung nicht arbeiten darf bis die Verlängerung ausgestellt ist.

Um in Hinkunft solche Vorfälle zu vermeiden, werden wir im Lohnbüro eine monatliche Liste erstellen um zusehen, wann eine Bewilligung abläuft und um die Baustelle zeitgerecht zu informieren bzw. bei Nichterledigung öfters urgieren. Seitens der Baustelle soll bei ausländischen Mitarbeitern (außer alten EU-Staaten) die Arbeitserlaubnis von den Vorgesetzten öfters kontrolliert werden. Bei Neuaufnahme von ausländischen Mitarbeitern ist jedenfalls darauf zu achten ob eine gültige Bewilligung vorliegt.

Wir wiesen nochmals darauf hin, daß alle Mitarbeiter vor Dienstbeginn bei der Gebietskrankenkasse anmeldet werden müssen und daher die Meldung an das Lohnbüro bereits am Vortag zu erfolgen hat."

 

c) des Bw vom 10. Juli 2009:

"Für das gegenständliche Bauvorhaben wurde Herr Dipl.-Ing. X zur Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als verantwortlicher Beauftragter bestellt. Ich verweise dazu auf die beiliegende schriftliche Bestellung vom 23.04.2009.

Aufgrund der genannten Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ersuche ich daher das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Allgemein erlaube ich mir zur gegenständlichen Angelegenheit noch Folgendes vorzubringen:

Die Firma X & X Baugesellschaft m.b.H. & Co KG wurde 1961 in Österreich gegründet und ist eines der renommiertesten und anerkanntsten Bauunternehmen der österreichischen Bauindustrie. Im Verlaufe der beinahe 50-jährigen Unternehmensgeschichte gab es, meines Wissens nach, keine einzige Beanstandung oder gar Verurteilung und Bestrafung des Unternehmens oder der handelnden Organe im Zusammenhang mit der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Sollte es daher tatsächlich im konkreten Anlassfall, wie von Ihnen beschrieben, zu einer allfälligen Übertretung gekommen sein, so würde dies zweifellos einen bedauerlichen irrtümlichen Einzelfall darstellen, der eklatant unseren internen Vorgaben und Anweisungen widersprechen würde. Wir haben organisatorisch strengste Richtlinien und Verhaltensregelungen für unsere Mitarbeiter dahingehend eingezogen, um genau derartige Vorfälle zu vermeiden und auszuschließen.

Es ist mir der von Ihnen beschriebene Vorfall völlig unerklärlich und sollte er sich als begründet erweisen, zweifellos auf ein bedauerliches einmaliges Fehlverhalten zurückzuführen. Ich werde jedenfalls die Angelegenheit intern genauestens prüfen und bearbeiten, sowie gegebenenfalls entsprechende Konsequenzen und weitere Maßnahmen treffen.

Ich würde Sie in diesem Sinne höflich ersuchen, von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen Herrn Dipl.-Ing. X abzusehen."

 

3. Der Magistrat Linz hat mit Schreiben vom 6. Juli 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Dem Finanzamt Linz wurde mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 14. Juli 2010 in Wahrung des Parteiengehörs die Möglichkeit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben.

 

Dieses brachte am 3. August 2010 unter Verweis auf die höchstgerichtliche Judikatur vor, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftführer gem. § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei und dafür zu sorgen habe, dass der Betrieb im Einklang mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften geführt werde, seine Angestellten in dieser Hinsicht zu überprüfen bzw. solche Vorkehrungen zu treffen habe, die eine entsprechende Überwachung sicherstellten. Wie vom Bw mehrmals ausgeführt worden sei, besitze die Firma X & X ein Qualitätsmanagementsystem, welches auch als Kontrollsystem zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG diene. Dieses Kontrollsystem sei notwendig, da diese Firma eine Größe habe, in der es dem Bw nicht mehr möglich sei, die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG selbst sicherzustellen. Laut Angaben des Bw funktioniere dieses System so gut, dass es seit dem Inkrafttreten des AuslBG keine Übertretungen desselben gegeben habe. Wenn man die im Laufe des Verfahrens und immer wieder zitierten Stellungnahmen des verantwortlich Beauftragten DI X und des Mitarbeiters der Personalabteilung, Herrn X, lese, erhalte man entgegen den Ausführungen des Bw ein anderes Bild vom Kontrollsystem. So sei es augenscheinlich nicht klar, ob das Ansuchen um eine Beschäftigungsbewilligung Aufgabe der Personalabteilung oder des Bauleiters (der gleichzeitig verantwortlich Beauftragter sei) sei. Auch entspreche das angewandte "Stille- Post-System" (Herr X telefoniere mit Herrn X; dieser sage es Herrn X und schlussendlich komme die Information – oder auch nicht – zu Herrn X) auf keinen Fall den Grundsätzen und Anforderungen eines Qualitätsmanagements bzw. Kontrollsystems. Wie weiters in der Stellungnahme von Herrn X zu lesen sei, habe es bis zur Kontrolle am 3. Juni 2009 keinen Prozess (standardisierten Ablauf) gegeben, der die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligungen sicher gestellt hätte bzw. der es der Personalabteilung ermöglicht hätte, das Auslaufen der Beschäftigungsbewilligung zu erkennen und den Fortschritt des Ansuchens zu überwachen. Nach Angaben von Herrn X – der durch seine Arbeit einen Einblick in die Strukturen und Abläufe der Personalabteilung habe – werde in Zukunft monatlich eine einfache Liste mit allen auslaufenden Beschäftigungsbewilligungen erstellt werden. Diese Liste soll gewährleisten, dass es zu keinem Verstoß des AuslBG komme.

Im gegenständlichen Fall liege unumstritten ein Fehlverhalten der Mitarbeiter der Firma X & X vor. Jedoch sei dieses Fehlverhalten in dem vom VwGH genannten typischen Fehlerbereich, der durch leicht zu verwirklichenden Maßnahmen ausgeschaltet hätte werden können – in diesem Fall durch die Führung einer einfachen Liste – einzuordnen. Das Verschulden des Bw bleibe daher voll aufrecht. Weiters spreche die Tatsache, dass der Ausländer mehr als zwei Monate ohne Beschäftigungsbewilligung in der Firma gearbeitet habe, gegen ein funktionierende Kontrollsystem. Gehe man von der Stellungnahme von Herrn X aus, wäre die illegale Beschäftigung ohne das aktive Einschreiten des AMS (Anruf von Herrn X am 22. Juni 2009) nicht einmal aufgefallen bzw. beendet worden. Nicht einmal durch die am 3. Juni 2009 von der KIAB durchgeführten Kontrolle sei man (in der Firma) auf die illegale Beschäftigung aufmerksam geworden. Es entspreche nicht den Anforderungen eines Kontrollsystems, wenn dieses in einem Zeitraum von mehr als einen Monat den verbotenen Einsatz eines Ausländers nicht aufzudecken vermöge.

Im gegenständlichen Fall sei nicht – wie vom Bw ausgeführt – von einem einmaligen Versagen des Kontrollsystems, sondern von einem nicht vorhandenen bzw. nicht funktionierenden Kontrollsystem auszugehen.

Der Bw könne einen Entlastungsbeweis nicht allein dadurch erbringen, dass er die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen habe. Vielmehr bedürfe es weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben betrauten Personen Vorsorge getroffen worden sei. Es müsse im Einzelnen angegeben werden, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen Kontrollen durchgeführt worden seien. Die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer Oberaufsicht reichten nicht aus, sofern nicht auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt sei. Die Verpflichtung der Kontrolle durch den Unternehmer beziehe sich dann nicht mehr auf die einzelnen Arbeiter auf den Baustellen, sondern auf die Überprüfung der Funktion dieses Kontrollsystems und auf die eingesetzten Kontrolleure (Gewährsleute).

Das Finanzamt Linz habe eine solche Kontrolle bis jetzt nicht erkennen können und sei auch vom Bw nicht behauptet worden. Vielmehr entstehe der Eindruck, dass eine solche Kontrolle vom Bw wegen seiner umfangreichen Tätigkeit als Geschäftsführer stark vernachlässigt worden sei.

Zusammenfassend könne gesagt werden, dass die illegale Beschäftigung nicht auf eine einmalige außergewöhnliche und nicht vorhersehbare Situation sondern auf das Fehlen bzw. nicht Funktionieren des Kontrollsystems zurückzuführen sei. Dies werde daran sichtbar, dass die illegale Beschäftigung mehr als zwei Monate keinem Mitarbeiter und auch nicht dem Bw selbst aufgefallen sei. Nicht einmal durch die KIAB-Kontrolle, bei der nach den Beschäftigungspapieren gefragt worden sei, sondern erst nach einem Anruf des AMS, in welchem ausdrücklich auf die illegale Beschäftigung hingewiesen worden sei, sei die illegale Beschäftigung erkannt und die notwendigen Maßnahme eingeleitet worden. Der Bw habe unterlassen, seiner Pflicht zur Einführung von Prozessen, welche geeignet seien eine illegale Beschäftigung hintanzuhalten, nachzukommen. Sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite sei eindeutig erfüllt.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da der wesentliche Sachverhalt nicht bestritten und lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach § 28a Abs.3 AuslBG wird die Bestellung von verantwortlich Beauftragten gem. § 9 Abs.2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist.

 

Der Bw bringt vor, dass als verantwortlich Beauftragter iSv § 28a Abs.3 AuslBG Herr DI X bestellt worden sei und die diesbezügliche Mitteilung die zuständige Abgabenbehörde am 5. Mai 2009 erreicht habe.

 

Im Hinblick auf vorgenannte Bestimmung ergibt sich zweifelsfrei, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ bis einschließlich 4. Mai 2009 gewesen ist. Dieser Tatsache wurde bereits im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses Rechnung getragen.

 

5.3. Es steht fest und ist unbestritten, dass der türkische Staatsbürger X X in der Zeit vom 25. April 2009 bis 3. Juni 2009 von der Firma X & X Baugesellschaft mbH & Co KG beschäftigt wurde, obwohl dessen Beschäftigungsbewilligung am 24. April 2009 abgelaufen war. Damit ist die Tat in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Wenn der Bw meint, aufgrund der besonderen Umstände liege geringfügiges Verschulden vor, ist ihm zuzubilligen, dass er bei einer im Wirtschaftsleben notwendigen Arbeitsaufteilung die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf jene möglichen und zumutbaren Maßnahmen beschränkt hat. Aber genau dabei trifft den Bw die Obliegenheit, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass seinen Anordnungen entsprochen wird (vgl. neben vielen VwGH 93/17/0332 v. 19.5.1994 und 90/19/0121 v. 18.6.1990). Dass der Bw solche Anordnungen getroffen hat, ist aus dem Ermittlungsergebnis nicht abzuleiten.

Weiters hätte es eines ausreichenden Kontrollsystems bedurft, die Einhaltung einer solchen Weisung zu überwachen. Dass der Bw eine entsprechende Kontrolle durchgeführt hat, wurde von ihm nicht einmal behauptet. Dass solche Weisungen und Kontrollsysteme aber erforderlich gewesen wären beweist nicht nur die Tatsache, dass selbst die KIAB-Kontrolle vom 3. Juni 2009 nicht zu einem adäquaten Handeln der Firma X & X geführt und es zusätzlich einer telefonischen Information des AMS bedurft hat, sondern auch, dass erst nach dem gegenständlichen Vorfall ein einfaches Listensystem eingerichtet wurde, um in Hinkunft gleichartige Übertretungen zu vermeiden. Der Stellungnahme des Finanzamtes Linz vom 3. August 2010 ist insofern zuzustimmen, dass es im Unternehmen bis zur Kontrolle am 3. Juni 2009 keinen standardisierten Ablauf gegeben hat, der die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligungen sicher gestellt hätte bzw. der es der Personalabteilung ermöglicht hätte, das Auslaufen der Beschäftigungsbewilligung zu erkennen und den Fortschritt des Ansuchens zu überwachen. Diese Aussage stützt sich auf die Stellungnahme von Herrn X X vom Personalbüro der Firma X & X vom 9. Juli 2009.

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist deshalb auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamkeitsdelikte iSd § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Der Bw ist dann strafbar, wenn er nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes zu verhindern. Solange der Bw nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. VwGH 2008/09/0102 v. 15.10.2009). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. u.a. VwGH 2000/02/0228 v. 19.10.2001 und 2003/09/0124 v. 15.9.2004).

 

Wie vorher näher ausgeführt wurde, ist es dem Bw nicht gelungen darzulegen, auf welche Weise er die von ihm beauftragten Personen kontrolliert hat und weshalb aufgrund von ihm getroffenen Anordnungen die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht zu verhindern war. Die Vorbringen des Bw waren daher nicht geeignet ein wirksames Kontrollsystem darzulegen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

    

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Unter Zugrundelegung der vorliegenden Milderungsgründe (die vom Bw mehrfach betonte Unbescholtenheit, die Anmeldung des Ausländers beim Sozialversicherungsträger, Tatsachengeständnis) und dem Fehlen von Erschwernisgründen wurde bereits von der Erstbehörde das ao. Milderungsrecht (§ 20 VStG) angewandt und die Mindeststrafe um die Hälfte reduziert. Eine weitere Herabsetzung ist rechtlich nicht möglich.

 

Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und es daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt. Das vom Bw dargelegte Kontrollsystem ist – wie vorher näher ausgeführt wurde – zur Hintanhaltung von Übertretungen nach dem AuslBG unzureichend. Geringfügiges Verschulden ist damit nicht gegeben.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Da die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gem. § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

Beachte:

 

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

 

VwGH vom 4. Oktober 2012, Zl.: 2010/09/0225 bis 0227-5

 

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