VwSen-401089/4/BP/Ga

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 135/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 28. September 2010, GZ.: Sich40-2417-2009, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) auf der Basis des § 76 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG idgF – iVm. § 57 AVG die Schubhaft angeordnet und im PAZ Wien X vollzogen.

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bf von X – X kommend via den Iran, Türkei nach Österreich eingereist sei, wo er am 21. Juni 2009 einen Asylantrag gestellt habe. Anlässlich seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zu seinem Asylantrag sei bekannt geworden, dass er am 16. April 2009 in X unter der Zahl X einen Antrag auf internationalen Schutz eingebracht habe und in weiterer Folge auch noch am 7. Mai 2009 in X unter der Zahl X erkennungsdienstlich behandelt worden sei.

In einer Niederschrift vom 08. Juli 2009 vor dem Bundesasylamt habe der Bf auf die Frage zum Reiseweg Folgendes bekannt gegeben: Vom X sei er in die Türkei gereist. In der Türkei sei er zu einem Schiff gebracht worden, nach sieben- bis achtstündiger Fahrt auf dem Meer, sei er an einen ihm unbekannten Ort angekommen. Anschließend sei der Bf kurz mit dem Auto befördert worden und hätte dann ca. drei, vier Stunden zu Fuß gehen müssen. Da der Bf in Folge einer Autopanne zum Warten durch den Fahrer aufgefordert worden sei, sei er an dieser Örtlichkeit durch ungarische Behörden aufgegriffen worden. Es sei ihm gesagt worden, dass er wieder nach X abgeschoben werde, weshalb er dann doch einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe. Der Bf habe seine Dokumente nicht vorgelegt und auch einen falschen Namen (X) angegeben, da er nicht in Ungarn habe bleiben wollen sondern nach Österreich gewollt habe. Der Bf sei 25 Tage in einem Asylantenlager gewesen bis er in Budapest einen Schlepper gefunden habe, der ihn in weiterer Folge 5 Tage untergebracht hätte und für US-$ 400,-- nach Österreich geschleppt habe. In Österreich habe der Bf eine Schwester namens X, welche seit ca. 2 Jahren zusammen mit ihrem Mann und einer Tochter hier leben würde. In einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihr würde der Bf nicht stehen. Entfernte Verwandte und Bekannte in Österreich würden ihn nötigenfalls versorgen. Der Bf habe angegeben sehr wohlhabend zu sein, nachdem er immer aus X Geld bekommen habe. Nach Ungarn würde er nicht wollen. In Europa so sagt man, würden die Menschen in Österreich Freiheit haben. Der Bf wolle in Österreich bleiben, hier leben und in weiterer Folge seine Frau, welche er seit 9 Jahren nicht mehr gesehen habe, aus X nachholen.

In der niederschriftlichen Einvernahme am 19. August 2010 habe der Bf angeführt, im Dezember 2009 nach X gegangen zu sein. Der Bf habe sich daher über acht Monate außerhalb des EU-Raumes aufgehalten. Medizinische Betreuung gäbe es in Ungarn nicht, man müsste alles privat bezahlen.

Zum Nachweis seiner Identität habe Der Bf eine Heiratsurkunde sowie eine Geburtsurkunde mit Lichtbild vorgelegt.

Am 15. Juli 2009 wurde der Asylantrag des Bf mittels Bescheid gem. §§ 5,10 AsylG als unzulässig zurückgewiesen und er aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich nach Ungarn ausgewiesen. Dieser Bescheid sei am 31. Juli 2009 in
I. Instanz in Rechtskraft erwachsen. In weiterer Folge sei der Bf am 15. Juli 2009 durch Beamte der Polizeiinspektion St. Georgen i.A. EAST, im Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zum Zwecke der Anordnung von Schubhaft nach den Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005 um 09:05 Uhr festgenommen worden. Anlässlich der Festnahme habe er an Bargeld € 3,85 und 1,- US-$ vorweisen können.

Mit Wirkung vom 6. August 2009 sei die Abschiebung am Landweg nach Ungarn erfolgt. Mit Bescheid vom 9. September 2009, rechtskräftig am 13. Oktober 2009 sei gegen den Bf ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von 3 Jahren wegen Mittellosigkeit sowie zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit erlassen worden.

Am 29. Juli 2010 um 11:30 Uhr sei der Bf in der PI Schubertstraße vorstellig geworden und habe einen Asylantrag gestellt, der unter der AIS-Zahl X protokolliert worden sei. Der Bf habe angeführt, X zu heißen und am X in X geboren worden zu sein. Anlässlich der ED-Behandlung habe sich herausgestellt, dass der Bf am 10. August 2009 in Ungarn einen Folgeantrag gestellt habe. Darüber hinaus sei ein ungarisches Schreiben sichergestellt worden, wonach mehrere Aliasdaten vom Bf angeführt worden seien.

In der Erstbefragung am 29. Juli 2010 vor Beamten der SPK Linz habe der Bf angeführt, im Besitz von 165 Euro, 110 pakistanische Rupees und 80,-- afghanische Währung zu sein.

Er habe Ungarn über die Ukraine nach X verlassen, da man ihn nach X abzuschieben beabsichtigt habe. In X könne er jedoch nicht weiter leben, da die Lage unsicher sei. Nach seiner Abschiebung von Österreich nach Ungarn sei er für 3 Monate dort gewesen. In X habe er 5 Monate lang gelebt und sich dann wieder nach Österreich schleppen lassen. Außer in Ungarn sei er in keinem EU-Staat gewesen. Der Bf habe eine Schwester in Österreich, deren Familiennamen und Wohnadresse er jedoch nicht wisse.

Am 4. August 2010 sei dem Bf sodann die Verfahrensanordnung des Bundesasylamt gem. § 29 Abs. 3 AsylG 2005 bzw. 15a AsylG 2005 IVm. § 63 Abs. 2 AVG ausgefolgt und ihm mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen, sowie dass seit dem
2. August 2010 Dublin Konsultationen mit Ungarn geführt würden. Diese Mitteilung bewirke daher auch die Einleitung des  Ausweisungsverfahrens.

Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 20. August 2010, GZ.: VwSen-401083/4/Gf/Mu sei, obwohl Sicherungsnotwendigkeit festgestellt worden sei, die Schubhaft mit dem Hinweis aufgehoben worden, dass eine Kombination der in § 77 Abs. 3 FPG vorgesehenen Anordnung zum Aufenthalt in von der Behörde bestimmten Räumen mit der Verpflichtung zum Tragen einer elektronischen Fußfessel ausgereicht haben würde.

Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes (datiert vom 23. September 2010), erlassen am 28. September 2010 sei das Asylfolgebegehren gem. § 5 AsylG zurückgewiesen und der Bf gem. § 10 AsylG nach Ungarn ausgewiesen worden.

Ein Überstellungstermin nach Ungarn am 7. Oktober 2010 um 10:00 Uhr liege seit dem 28. September 2010 vor.

Anlässlich seiner Festnahme zum Antritt der Schubhaft am 28. September 2010 um 09:05 Uhr habe der Bf an Bargeld € 40,-- vorweisen können. Darüber hinaus verfüge er nur über Mittel für seinen Unterhalt im Rahmen der Grundversorgung gem. § 2 Grundversorgungsgesetz-Bund.

In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass die Aussage des Bf nicht nach Ungarn zu wollen, der Umstand, dass das Asylfolgebegehren in Österreich gem. § 5 AsylG als unzulässig zurückgewiesen worden sei und er rechtskräftig nach Ungarn ausgewiesen worden sei, der Umstand dass über ihn ein Aufenthaltsverbot wegen Mittellosigkeit verhängt worden sei, der Umstand, dass er als ungebundener Erwachsener besonders flexibel bei Ortswechsel sei – er habe sich mehrfach dem fremdenpolizeilichen Verfahren ungarischer Behörden entzogen sowie der Umstand dass er nicht gewillt sei, sich dem österreichischen Asyl- und Fremdenwesen zu unterwerfen (durch das Anführen unterschiedlicher Identitäten, dem beharrlichen Verschweigen der Kontaktdaten seiner Schwester, Wiedereinreise nach Österreich trotz bestehenden Aufenthaltsverbotes, Behauptung mehr als 8 Monate nicht im EU-Raum aufhältig gewesen zu sein) würden die bestehende akute Fluchtgefahr der Person des Bf bei der Ergreifung von fremdenpolizeilichen Maßnahmen (Abschiebung, Strafe) durch ein Abtauchen in die Anonymität unterstreichen.

Ungarn gelte gem. § 39 AsylG als sicheres EU-Land und habe in seiner Verfassung das liberale und rechtsstaatliche Grundprinzip verankert und auch umgesetzt. Die Gefahr einer Verfolgung in Ungarn sei objektiv betrachtet jedenfalls nicht gegeben.

In Freiheit belassen würde die Anordnung des gelinderen Mittels alleine die Sicherungsnotwendigkeit hinsichtlich des Bf jedenfalls verfehlen (siehe UVS-Erkenntnis vom 20. August 2010, GZ.: VwSen-401083/4/Gf/Mu). Elektronische Fußfesseln könnten jedoch nur von U-Häftlingen und rechtskräftig abgeurteilten Straftätern, die eine Freiheitsstrafe bzw. eine Reststrafe von höchstens einem Jahr zu verbüßen haben, über einen Wohnsitz, einen Arbeitsplatz oder Therapieplatz verfügen und pro Tag € 22,-- für das Tragen der Fußfessel bezahlen, beantragt werden. Pensionierte Anwärter müssten eine geregelte Tagesstruktur vorweisen, etwa einen gemeinnützigen Job annehmen um eine Beschäftigung für den ganzen Tag vorweisen zu können.

Da der Bf die Voraussetzung für das Tragen von Fußfesseln nicht erfülle, sei die Anordnung der Schubhaft aufgrund akuter Fluchtgefahr einziges Mittel, eine Abschiebung nach Ungarn am 7. Oktober 2010 durch österreichische Behörden zu sichern. Darüber hinaus würden dem Bf die finanziellen Mittel fehlen, die freiwillige Ausreise nach Ungarn oder Afghanistan aus Eigenem zu finanzieren. Der Bf habe bis dato die vom österreichischen Staat angebotene Rückkehrhilfe nicht in Anspruch genommen. Hingewiesen werde an dieser Stelle auch, dass er über keine soziale Bindung in Ungarn verfüge – die Wahrscheinlichkeit einer wiederholten illegalen Rückkehr nach Österreich, seine Schwester als einziger sozialer Ankerpunkt in Linz lebend – sei daher gegeben.

Durch die Anordnung der Schubhaft und der bevorstehenden Abschiebung nach Ungarn werde in ein Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK dennoch nicht eingegriffen, da die Schwester gem. § 2 Z. 12 FPG nicht zur Kernfamilie zähle.

1.2. Gegen die Festnahme am 28. September 2010, die Anordnung sowie die Anhaltung in Schubhaft erhob der Bf durch seine rechtsfreundlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 29. September 2010 Schubhaftbeschwerde an den Oö. Verwaltungssenat.

Darin wird der zuvor dargestellte entscheidungsrelevante Sachverhalt nur insoweit bestritten bzw. ergänzt, als vorgebracht wird, dass ihm der Aufenthaltsverbotsbescheid der belangten Behörde vom 9. September 2009 nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Außerdem sei er unmittelbar nach seiner Ankunft in Österreich am 29. Juli 2010 aus eigener Initiative zu einer Polizeiinspektion in Linz gegangen und habe dort einen Asylantrag gestellt.

Außerdem unterliege die belangte Behörde insofern einem Irrtum, als bloß sicherheitspolizeiliche Aspekte bezüglich der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, nicht jedoch auch zur Begründung eines Sicherungsbedarfes relevant seien. Insbesondere in sog. "Dublin-Fällen" könne selbst das kumulative Vorliegen einer illegalen Einreise, das Fehlen von Personal- und Reisedokumenten, finanzielle Mittellosigkeit, das Fehlen einer bestehenden Sozialversicherung sowie eine mangelnde berufliche Integration nicht generell zur Verhängung der Schubhaft als einer Standardmaßnahme gegen Asylwerber führen.

Da sich der Bf seiner Ausweisung im Jahr 2009 nicht widersetzt habe und die belangte Behörde auch keine Tatsachen habe feststellen können, die darauf schließen lassen, dass er sich nunmehr dem fremdenpolizeilichen Verfahren zu entziehen versuchen würde; er außerdem stets wahrheitsgemäße Angaben über seine Fluchtroute und Aufenthaltsorte gemacht habe; er sich im Zuge der Asylantragstellung jeweils aus eigener Initiative zu den Sicherheitsbehörden begeben und sich auch tatsächlich in der ihm zugewiesenen bundesbetreuten
Unterkunft aufgehalten habe; er stets betont habe, nicht in einem anderen Schengen-Staat, sondern bei seiner in Österreich wohnenden Schwester leben zu wollen; er selbst in Ungarn die Erledigung seines Asylantrages abgewartet habe und nicht untergetaucht, sondern auch dort seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen sei, würden sich die von der belangten Behörde für einen akuten Sicherungsbedarf ins Treffen geführten Argumente als reine Spekulation erweisen.

Schließlich sei auch nicht erwiesen, dass der Bf nunmehr neuerlich von Ungarn aus nach Österreich gekommen sei – vielmehr habe er nur angegeben, sich 5 Monate in X aufgehalten zu haben. Sollte sich tatsächlich herausstellen, dass er nicht über Ungarn einreiste, wäre aber ohnehin eine Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung seines Asylantrages gegeben.

Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 20. August 2010 zu GZ.: VwSen-401089/Gf/Mu, sei einer Beschwerde des Bf gegen seine vorhergehende In-Schubhaftnahme stattgegeben und festgestellt worden, dass die In-Schubhaftnahme rechtswidrig gewesen sei und dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft nicht vorliegen würden. Begründend führe der UVS aus, auch gelindere Mittel der Zweckerreichung gedient hätten. Sowohl die Festnahme und die folgende Anordnung der Schubhaft am 28. September 2010 als auch die darauf folgende Anhaltung würden sich als rechtswidrig erweisen.

Der maßgebliche Sachverhalt habe sich seit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates nicht zum Nachteil des Bf geändert, er habe sich vielmehr nach seiner Entlassung aus der Schubhaft durchgehend in der EASTWest aufgehalten, weshalb eine Bindungswirkung des Erkenntnisses vom 20. August 2010 vorliege. Auch der Abschluss des Asylverfahrens habe den Bf nicht dazu bewogen, sich dem Zugriff der Behörden zu entziehen.

Aus allen diesen Gründen wird die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schubhaftverhängung beantragt.

2. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2010 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.1. In einer Gegenschrift führt die belangte Behörde mit Verweis auf die im Schubhaftbescheid dargelegte Begründung ua. aus, dass der Bf, obwohl mit einem Aufenthaltsverbot wegen Mittellosigkeit bereits belegt, wiederholt in das Bundesgebiet unrechtmäßig nach Österreich eingereist sei und einen Asylantrag, welcher unter der AIS-Zahl X protokolliert worden sei, gestellt habe. Dieses Asylbegehren sei mit Erkenntnis des AsylGH vom 23. September 2010, GZ.: S6 413.294-1/2010/2E als unzulässig zurückgewiesen und die Ausweisung nach Ungarn gem. § 10 AsylG bestätigt worden. Ab diesem Zeitpunkt gelte daher die Ausweisung nach Ungarn als vollstreckbar d.h. aber auch, dass ab diesem Zeitpunkt das vorübergehend geduldete Aufenthaltsrecht geendet habe, somit der unrechtmäßige Aufenthalt in Österreich des Bf als Fremder wieder auflebe.

Schon im Erkenntnis des UVS vom 20. August 2010, GZ.: VwSen-401083/4/Gf/Mu, habe der entscheidende Senat angeführt, dass Sicherungsnotwendigkeit betreffend des Asyl werbenden Bf bestehen würde, jedoch gelindere Mittel alleine nicht ausreichen würden sondern zusätzlich das Sicherungsmittel von elektronischen Fußfesseln anzuwenden sei. Die Schubhaft als Sicherungsmittel sei nämlich immer ultima ratio. Genau diesem Einwand des Unabhängigen Verwaltungssenates sei auch die belangte Behörde gefolgt. Nicht schon zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides, sondern erst mit abgeschlossenem Asylfolgeverfahren, also zu einem viel späteren Zeitpunkt, da der Bf den Status eines Fremden besitze, sei die Schubhaft gem.
§ 76 Abs. 1 FPG angeordnet worden.

Dass die Bestimmung des § 76 Abs. 1 FPG eine Kann-Bestimmung sei, demnach im Falle des Bf die Anordnung der Schubhaft von einer Ist-Bestimmung (Erlassung des erstinstanzlichen Asylbescheides) zu einer Kann-Bestimmung (nach Beendigung des Asylverfahrens) wechsle, könne dem Beschwerdeführer nicht zum Vorteil gereichen. Nach Ansicht der Fremdenbehörde richte sich der Ermessensspielraum der Bestimmung des § 76 Abs. 1 FPG konsequenterweise an unrechtmäßig nach Österreich eingereiste oder aufhältige Fremde, die nicht die Absicht haben oder gehabt haben ein Asylverfahren in Österreich anzustrengen. Auf die mangelnde Legitimation der Anwendbarkeit elektronischer Fußfesseln seitens Verwaltungsbediensteter der Fremdenbehörde in Bezug auf Verwaltungshäftlinge sei an dieser Stelle verwiesen.

Der Einwand des Bf, er habe sich während des weiteren Asylverfahrens auch nach dem 20. August 2010 stets den Behörden bereit gehalten und im Asylverfahren mitgewirkt, werde seitens der belangten Behörde nicht bestritten. Sie verweise jedoch darauf, dass die Mitwirkung im Asylverfahren seitens des Bf geendet habe, als er erstmals am 28. September 2010 vom abweisenden Erkenntnis des AsylGH Kenntnis erlangt habe. Der Bf habe nämlich die Unterfertigung des Zustellscheines des AGH Erkenntnisses, die Unterfertigung des Schubhaftbescheides sowie die Unterfertigung des Zustellnachweises der Mitteilung gem. § 67 Abs. 4 FPG verweigert. Die belangte Behörde führt weiters ins Treffen, dass der Bf bereits einmal nach Ungarn abgeschoben worden sei, daher wissen müsse, dass die Organisation eines Abschiebetermines nach Ungarn Zeit in Anspruch nehme, respektive der Bf als auch der Beschwerdevertreter wisse, dass Überstellungen nach Ungarn nur an Dienstagen sowie Donnerstagen statt fänden.

Seitens der Fremdenbehörde werde darauf hingewiesen, dass der Abschiebetermin am 7. Oktober 2010 bereits dem Bf mit der Mitteilung gem.
§ 67 Abs. 4 FPG mitgeteilt worden sei, die Anhaltung in Schubhaft auch in Hinblick auf die mit Erkenntnis des UVS OÖ vom 20. August  2010 festgestellte unrechtmäßige Anhaltung in Schubhaft bis zum 20.08.2010 daher so kurz als möglich gehalten worden sei.

Abschließend wird die kostenpflichtige Abweisung der in Rede stehenden Beschwerde beantragt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist und dieser zwischen den Verfahrensparteien – von der bereits zuvor unter 1.2. angesprochenen Divergenz bzw. Ergänzung abgesehen – auch nicht strittig ist, weshalb die bereits von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen auch dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde gelegt wurden und im Übrigen gemäß § 83 Abs. 2 Z. 1 FPG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

Im Übrigen betrifft der Einwand des Beschwerdeführers, dass ihm der Aufenthaltsverbotsbescheid der belangten Behörde vom 9. September 2009 nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei, keine Sachverhalts-, sondern eine Rechtsfrage; und seinem Vorbringen, dass er unmittelbar nach seiner Ankunft in Österreich am 29. Juli 2010 aus eigener Initiative zu einer Polizeiinspektion in Linz gegangen sei und dort einen Asylantrag gestellt habe, ist die belangte Behörde nicht entgegengetreten, sodass es im vorliegenden Verfahren als zutreffend unterstellt werden kann.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Gemäß § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009, hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

3.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des Bescheides des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 28. September 2010, GZ.: Sich40-2417-2009, seit 28. September 2010 bis dato in Schubhaft angehalten wird, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

Nachdem sich der Bf zur Zeit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch in Schubhaft befindet, war gemäß § 83 Abs. 4 FPG eine umfassende Prüfung der Anhaltung vorzunehmen.

3.3. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3 und 4 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

3.4. Im vorliegenden Fall ist völlig unbestritten, dass der Bf – nach rechtskräftigem "negativen" Abschluss seines Asylverfahrens mit dem Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 23. September 2010, GZ.: S6 413.294-1/2010/2E, dem Rechtsvertreter des Bf am 27. September 2010 offensichtlich zugestellt – nicht mehr als Asylwerber, sondern als Fremder im Sinne des § 76 Abs. 1 FPG anzusehen ist. Die belangte Behörde hat somit grundsätzlich zurecht diese Bestimmung herangezogen.

3.5.1. Der Bf macht sowohl hinsichtlich des Sicherungsbedarfs als auch hinsichtlich der Überprüfung gelinderer Mittel Bindungswirkung durch das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 20. August 2010 geltend und vermeint, dass sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt nicht zum Nachteil des Bf geändert habe. Dagegen spricht jedoch die absolut sachverhaltsrelevante Tatsache, dass das Asylverfahren des Bf mit Erkenntnis das Asylgerichtshofes vom 23. September 2010 – rechtskräftig ab 27. September 2010 - negativ abgeschlossen wurde, was auch einen Wechsel des Schubhaftgrundes von § 76 Abs. 2 FPG zu Abs. 1 leg. cit. zur Folge hatte. Daraus folgt, dass sowohl der Sicherungsbedarf als auch die allfällige Anwendung gelinderer Mittel in diesem Verfahren neu zu beurteilen sind. 

3.5.2. Hinsichtlich der Beurteilung der Sicherungsnotwendigkeit (nicht: Sicherungsbedürfnis, weil durch diesen Terminus suggeriert werden würde, dass es diesbezüglich nicht auf eine objektivierbare, sondern auf die subjektive Einschätzung der Organwalter der Fremdenpolizeibehörde ankäme) ist anhand objektiver Kriterien zu prüfen, ob mit Blick auf das Ziel der beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahme eine Beschränkung der persönlichen Freiheit unabdingbar war. Es ist also zunächst (und zwar nicht mit der vorgefassten Tendenz: "im Zweifel pro Haft", sondern im Gegenteil: mit der Einstellung, dass grundsätzlich gelindere Mittel anzuordnen sind, sodass eine derartige Verfügung stets nur eine äußerste Notmaßnahme darstellen kann) zu untersuchen, ob anhand der Umstände des konkreten Falles tatsächlich nur im Wege einer Haft zuverlässig erreicht werden kann, dass die intendierte fremdenpolizeiliche Maßnahme auch effektiv umgesetzt werden kann.

Solche generell für eine derartige Sicherungsnotwendigkeit sprechenden Kriterien können beispielsweise die fehlende Wahrscheinlichkeit einer freiwilligen Ausreise, die für eine Rückkehr in den Abschiebe- bzw. Heimatstaat fehlenden finanziellen Mittel, die im Heimatstaat fehlende soziale Bindung, die angesichts fehlender Sanktionen gegebene Wahrscheinlichkeit einer illegalen Rückkehr des Fremden nach Österreich o.ä.; nicht jedoch eine allgemeine, d.h. nicht im Zusammenhang mit dem Zweck der Sicherungsnotwendigkeit stehende Gleichgültigkeit gegenüber generellen Ordnungsvorschriften oder strafrechtlichen Verboten, ein allgemein unkooperatives Verhalten, eine allgemein mangelnde soziale, insbesondere berufliche Integration, etc. sein.

Hat daher der Fremde beispielsweise seine persönliche Identität zu verschleiern versucht und war dieser weder polizeilich gemeldet noch tatsächlich durch längere Zeit hindurch an einer bestimmten Unterkunft aufhältig, so besteht eine hohe Gefahr des Untertauchens, die umgekehrt prinzipiell eine entsprechende Sicherungsnotwendigkeit begründet. Hingegen entfällt diese von vornherein, wenn der Fremde bloß gegen melderechtliche Vorschriften verstoßen hat und/oder wegen eines Suchtgiftdeliktes zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde, sich seither aber tatsächlich durchgehend an einer der Fremdenpolizeibehörde bekannten Unterkunft aufgehalten hat.

3.5.3. Im gegenständlichen Fall bezweckt(e) die Schubhaftverhängung, dass der Bf der belangten Behörde für seine in naher Zukunft durchzuführende Abschiebung nach Ungarn auch tatsächlich zur Verfügung stehe und diese nicht dadurch, dass er zum maßgeblichen Zeitpunkt an seinem bisherigen Aufenthaltsort faktisch nicht greifbar wäre, erschweren oder gar verunmöglichen können soll.

Dass der Bf, dessen Identität mangels entsprechender Reise- und Personaldokumente nach wie vor nicht restlos geklärt ist, bis zu seiner Asylantragstellung am 29. Juli 2010 über einen ordnungsgemäßen Wohnsitz in Österreich verfügte, wird auch von ihm selbst nicht behauptet. Allerdings hielt er sich danach bis zu seiner In-Schubhaftnahme am 4. August 2010 und in der Folge nach Entlassung aus derselben ab 20. August 2010 in der ihm zugewiesenen Betreuungsstelle auf.

Von einer sozialen oder beruflichen Integration des Rechtsmittelwerbers kann keine Rede sein. In Österreich lebt lediglich seine Schwester, deren Familienname und Wohnort er jedoch nicht angeben konnte bzw. wollte. Eine – zudem glaubwürdige – Erklärung seiner Schwester, dass der Bf für den Fall seiner Freilassung bei ihr Unterkunft nehmen könnte, liegt nicht vor.

Dass er keinesfalls wieder nach Ungarn abgeschoben werden möchte, weil er in diesem Fall eine weitere Abschiebung nach X fürchtet, hat der Bf im Zuge seiner niederschriftlichen Einvernahme am 29. Juli 2010 durch das Stadtpolizeikommando Linz explizit bekräftigt (vgl. die Niederschrift vom selben Tag, GZ E1/40109/2010-may).

Im gegenständlichen Fall ist der Beschwerdeführer einem aufrechten Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet eingereist. (Abgesehen vom bloß marginalen Einfluss dieses Aspektes auf die gegenständliche Entscheidung geht sein diesbezüglicher Einwand, dass dieses Aufenthaltsverbot deshalb nicht in Rechtskraft erwachsen sei, weil eine Zustellung gemäß § 25 ZustG nicht zulässig gewesen sei, schon aus dem Grund ins Leere, weil die belangte Behörde entgegen seiner Rechtsauffassung mangels entsprechender Rechtsgrundlagen nicht dazu verpflichtet war, damals auch Nachforschungen darüber anzustellen, in welchem ausländischen Staat und an welcher Adresse sich der Beschwerdeführer dort aufgehalten hat.) 

Weiters wurde sein früherer Asylantrag bereits rechtskräftig abgewiesen und damit im Ergebnis festgestellt, dass die von ihm behauptete Verfolgungs- und Gefährdungssituation in seinem Heimatstaat nicht besteht. Mit seinem bislang letzten Asylantrag hat er – trotz ausdrücklichen Hinweises im Zuge seiner persönlichen Einvernahme darauf, dass über ein und dasselbe Asylbegehren lediglich einmal entschieden werden kann – keine neuen Asylgründe vorgebracht. Daraus ergibt sich aber insgesamt, dass die Stellung der Asylanträge offensichtlich primär dazu gedient hat, das Asylverfahren insgesamt in die Länge zu ziehen und auf diese Art seinen faktischen Aufenthalt in Österreich zu verlängern.

In die gleiche Richtung zielt die – beleglose – Verwendung wechselnder Namen, die eine Klärung seiner Identität erheblich erschwert, die Vorlage von (zumindest zweifelhaften) Dokumenten, die – weil sie nach ihrem ersten Eindruck auch von jedermann selbst erstellt worden sein könnten – einer weitergehenden Überprüfung auf Echtheit und inhaltliche Richtigkeit bedürfen, etc.

Angesichts der Tatsache, dass das Asylverfahren des Bf rechtskräftig negativ beschieden und seine Ausweisung nach Ungarn verfügt wurde, und des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits zuvor nach Ungarn abgeschoben wurde und er gerade deshalb – ungeachtet eines Aufenthaltsverbotes – wieder nach Österreich zurückgekehrt ist, liegt es auf der Hand, dass er eine neuerliche Abschiebung nicht widerstandslos über sich ergehen lassen, sondern – wäre er in Freiheit – von der einfachsten und deshalb am nächsten liegenden Möglichkeit, nämlich: Verschleierung seines jeweiligen aktuellen Aufenthaltsortes, Gebrauch machen wird, um sich dieser zu entziehen. Einen Anhaltspunkt dafür bietet auch die Tatsache, dass der Bf nicht bereit war, die ihm zugestellten asylrechtlichen Dokumente entgegenzunehmen und die diesbezügliche Bestätigung verweigerte.

Da die Durchführung der Abschiebung schon konkret mit 7. Oktober 2010 terminisiert ist und zudem derzeit auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass sonstige Hindernisse entgegenstehen könnten, ist sohin objektiv besehen mit einer ehest baldigen faktischen Durchführung der Abschiebung zu rechnen. 

3.5.4. Alle diese Gründe sprechen im vorliegenden Fall für eine dementsprechende Sicherungsnotwendigkeit; sie überwiegen insgesamt betrachtet deutlich jene – nämlich: dass sich der Bf ursprünglich freiwillig zur Fremdenpolizeibehörde begeben und bis zu seiner In-Schubhaftnahme in der Bundesbetreuung aufgehalten hat. Dabei ist jedoch festzuhalten, dass er bis zur rechtskräftigen Entscheidung durch den Asylgerichtshof noch nicht mit einer akut drohenden Abschiebung nach Ungarn rechnen musste, sodass ein insoweit kooperatives Verhalten gleichsam selbstverständlich war. Zusätzlich zu dem schon im Verfahren GZ.: VwSen-401083 vom Oö. Verwaltungssenat angenommenen hohen Sicherungsbedarf findet sich im hier zu beurteilenden Fall eine beträchtliche Verdichtung der für den Sicherungsbedarf sprechenden Elemente schon allein aufgrund der zeitlichen Nähe der konkret in Aussicht genommenen Abschiebung.

3.5.5. Insgesamt folgt daraus, dass der Beschwerdeführer durch diese Handlungen das ihm grundsätzlich entgegen zu bringende Vertrauen in einem solchen Grad erschüttert hat, der es nicht mehr zulässt, mit gutem Grund annehmen zu können, dass sich der Bf zum Zeitpunkt der Abschiebung jedenfalls freiwillig und auch tatsächlich zur Verfügung der Fremdenpolizeibehörde halten wird; Letzterer kann daher vor dem Hintergrund des hier konkret zu beurteilenden Sachverhalts nicht entgegengetreten werden, wenn diese davon ausgegangen ist, dass es intensivster und effektivster Sicherungsmaßnahmen bedarf, um ein mit höchster Wahrscheinlichkeit zu erwartendes Untertauchen des Bf in die Illegalität zu verhindern.

3.6. Damit scheidet auch grundsätzlich die Anwendung gelinderer Mittel über den Bf gemäß § 77 FPG konsequenter Weise aus. Eine allfällige tägliche Meldepflicht sei es auch in Kombination mit anderen potentiellen Maßnahmen im Vorfeld einer  In-Schubhaftnahme, würde das Ziel der Schubhaft nicht effektiv haben gewährleisten können.

3.7. Die Verhängung der Schubhaft ist demnach zweifellos auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das dieses überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig.

Der Schutz des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK kann im vorliegenden Fall ebenfalls nicht schlagend in Anwendung gebracht werden, zumal der Bf in Österreich (mit Ausnahme der von ihm nicht einmal namentlich bzw. wohnsitzmäßig angegebenen Schwester) keinerlei enge familiäre Bezugspunkte hat.

3.8. § 80 Abs. 2 FPG normiert, dass die Schubhaft so lange aufrechterhalten werden kann, bis der Grund für ihre Anhaltung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Grundsätzlich wird hier eine zweimonatige Höchstgrenze festgelegt. Der Bf wird gegenwärtig nicht einmal seit 1 Woche in Schubhaft angehalten, weshalb die gesetzlich normierte zweimonatige Frist noch bei weitem nicht ausgeschöpft ist. Zudem ist das Ende der Maßnahme durch den Abschiebungstermin am 7. Oktober 2010 klar definiert.

Das Ziel der Schubhaft, die Abschiebung nach Ungarn ist zum Entscheidungszeitpunkt somit auch zeitnah erreichbar, da keine Umstände bekannt sind, die gegen die Durchführbarkeit der Rückführung des Bf nach Ungarn sprechen würden.  

3.9. Es sind zudem keinerlei Umstände bekannt, die einer weiteren Anhaltung des Bf in Schubhaft entgegenstehen würden, weshalb die Beschwerde vom
29. September 2010 als unbegründet abzuweisen und gleichzeitig auszusprechen war, dass auch die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft weiterhin vorliegen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Hinweis: Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 24,-- Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Bernhard Pree

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 16.05.2012, Zl.: 2010/21/0482-7