VwSen-281175/12/Wim/Bu

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 19, 24, 51, 64 Abs. 1 und 2, 65 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung der §§ 10 Abs. 1 Z4, 5 Abs. 2 Z1 Bauarbeitenkoordinationsgesetz (BauKG) eine Geldstrafe von 500 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Stunden, sowie ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

"Der Beschuldigte, Herr Ing. X, geboren am X, wohnhaft:

X, X, hat folgende Verwaltungsübertretung als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit dem Sitz in X, X zu vertreten:

Die X hat am 10.6.2008 als Baustellenkoordinator beim Bauvorhaben "X, X,X" nicht darauf geachtet, dass die Arbeitgeber den Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan anwenden. Nach dem für diese Baustelle erstellten SiGe-Plan hätte in diesem Zeitpunkt ein Fassadengerüst, ein Geländer oder eine Absturzsicherung aus Brust-, Mittel- oder Fußwehr ausgebildet sein müssen. Eine Absturzsicherung oder Schutzeinrichtung war jedoch nicht vorhanden. Die Arbeitnehmer eines Spenglerbetriebes waren völlig ungesichert mit Spenglerarbeiten (Attika und Kaminverblechung) auf dem Flachdach bei einer Absturzhöhe von ca. 6 m beschäftigt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass in der Anzeige des Arbeitsinspektorates Linz dem Beschuldigten vorgeworfen worden sei, eine Kontrolle, ob die Arbeitnehmer den SiGe-Plan anwenden, habe nicht statt gefunden. Eine fehlende Kontrolle der Arbeitsgeber sei in der Anzeige nicht behauptet worden. Weiters wäre in der Anzeige nicht behauptet worden, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle nach dem SiGe-Plan ein Fassadengerüst, ein Geländer oder eine Absturzsicherung aus Brust-, Mittel- oder Fußwehr ausgebildet hätte sein müssen, sondern es sei lediglich behauptet worden, dass laut SiGe-Plan keine Geländer oder Absturzsicherungen aus Brust-, Mittel- oder Fußwehr ausgebildet gewesen seien. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt könne daher schon alleine deshalb nicht auf Anzeige gestützt werden.

Die Anzeige könne kein taugliches Beweismittel für die Feststellung eines strafbaren Sachverhalts sein.

Weiters sei in der Anzeige behauptet worden, der Beschuldigte sei bereits wegen selbiger Übertretung rechtskräftig bestraft worden, war was falsch sei.

An Beweisurkunden der Erstbehörde würde nur eine Faxmitteilung des Arbeitsinspektorates Linz bestehen, die aus einer Seite, welche lediglich ein Innhaltsverzeichnis des SiGe-Planes enthalte. Aus dieser Urkunde können keine Feststellung abgeleitet werden, dass nach dem für diese Baustelle erstellten SiGe-Plan in diesem Zeitpunkt ein Fassadengerüst, ein Geländer oder eine Absturzsicherung aus Brust-, Mittel- oder Fußwehr ausgebildet sein hätte müssen.

In der Stellungnahme des Beschuldigten vom 23. 3.2009 sei der am 10.6.2008 gültige SiGe-Plan vorgelegt worden und sei dieser SiGe-Plan von den Arbeitnehmern auch tatsächlich eingehalten worden. Der Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung sei in objektiver Hinsicht nicht als erfüllt anzusehen.

Als Verfahrensmängel wurden gerügt, dass keine Einvernahme des beantragten Zeugen X erfolgt sei und auch keine Durchführung des beantragten Ortsaugenscheins. Weiters sei der Beschuldigte von der Erstbehörde von dem im angefochtenen Erkenntnis angeführten Schreiben des Arbeitsinspektorates von 3.6.2009 nicht vor der Entscheidung informiert worden, worin eine Verletzung des Grundsatzes des Parteiengehörs liege.

Das angefochtene Straferkenntnis erscheine daher in materieller und formeller Hinsicht unbegründet. Sollte das Straferkenntnis dennoch aufrecht bleiben, werde vorgebracht, dass die Strafe zu hoch bemessen sei, da Milderungsgründe vorlägen. Der Beschuldigte habe sich bisher Wohlverhalten und es sei im gegenständlichen Fall kein Schaden entstanden.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie Durchführung in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15.6.2010 verbunden mit einem Lokalaugenschein sowie der Einvernahme des Berufungswerbers als Beschuldigten sowie des anzeigenden Arbeitsinspektors, des auf der Baustelle tätigen Baumeisters und Bauleiters als Zeugen.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Berufungswerber ist Baumeister sowie handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH. Die X GmbH hat als Bauherr die X-GmbH mit der Ausführung des "Edelrohbaus" des Bauvorhabens Umbau der Betriebsanlage beauftragt. Bestimmte nachfolgende Gewerke wurden durch die Fa. X persönlich vergeben. Im Auftragsumfang der Fa. X waren auch die Leistungen nach dem BauKG enthalten.

Zwischen der Fa. X und dem Berufungswerber bzw. seiner Firma gab es laufende Geschäftsbeziehungen und wurden vom Berufungswerber immer wieder Baustellenkoordinationstätigkeiten im Auftrag der Fa. X durchgeführt. Mittels persönlich an Herrn Ing. X gerichtetem E-Mail wurden diesem am 14.5.2008 die Unterlagen für die Erstellung BauKG wie mit Herrn Baumeister Ing. X besprochen übermittelt. Damit wurde die Leistung nach dem BauKG abgerufen. Eine gesonderte zusätzliche schriftliche Vereinbarung erfolgte nicht. Am 19.5.2008 erfolgte eine Besprechung auf der Baustelle an der Herr X – Baustellenkoordinator, Herr X sowie der Bauleiter der Fa. X Herr X und der Polier Herr X teilnahmen. Im darüber erstellten Protokoll vom gleichen Datum finden sich unter "Sicherheitstechnische Hinweise" die Formulierungen:

"Baustellensituation:

 Der LKW-Betrieb ist aufrecht zu erhalten. Zurzeit ca. 30 LKW-Bewegungen per Tag. Links neben der Einfahrt befindet sich das Wohnhaus der Fam. X (Eigentümer die Fa. X).

Fassadengerüst:

Bei der Fassade auf das bestehende Flachdach ÖMV wurde auf das Aufstellen eines Fassadengerüstes einvernehmlich hintangehalten - Begründung: Absturzhöhe < 6m, Erhöhter Kostenaufwand.

Entlang Fassade Dieseltanks

In diesem Bereich ist ein Aufstellen eines Fassadengerüstes technisch nicht möglich, Abstand zu gering.

Begründung:

Es ist ein extrem hoher Aufwand, teilweise Überbauung der Dieseltanks notwendig. Die oberirdischen Dieseltanks werden erst im Zuge der Fertigstellung Halle unterirdisch eingebaut.

Somit ist erst ab diesem Zeitpunkt ein Aufstellen des Fassadengerüstes zur Herstellung der Fassade möglich.

Stirnseitig – beidseitig – in diesem Bereich befinden sich 2,0 Stk. 12 m breite Wandöffnungen – Halleneinfahrten, die für die weiteren Ausbauarbeiten (Abbrucharbeiten des Hallenbodens Anfang Juni) bzw. Durchfahrt der LKW im Zuge des täglichen Verkehrs frei zu halten sind.

Es wurde einvernehmlich – auch im Sinne des Bauherren festgelegt:

Die Spenglerarbeiten werden von Anschlagpunkten mit der PSA (Brustgeschirr + kurze Gurte) ausgeführt."

Bei dieser Besprechung war das Bauvorhaben von den Baumeisterarbeiten schon fast fertig gestellt und es mussten nur mehr die so genannten Ausbaugewerke wie z.B. Spenglerarbeiten erledigt werden.

Nach der Besprechung wurde die SiGe-Mappe erstellt mit Stand 19.5. und schließlich auch verteilt. Im enthaltenen SiGe-Plan Detailablauf ist unter der Überschrift Dachdecker und Spengler unter dem Bereich hochgelegene Arbeitsplätze und Verkehrswege bei den Notizen eingefügt: "Arbeitsgerüst für Fassadenarbeiten wird für die Spenglerarbeiten mit benützt (Rinnenmontage, Verblechungen sowie für die Dachdeckerarbeiten)". Als Beginn / Dauer ist eingesetzt 12.5.2008 bis 1.6.2008.

Der SiGe-Plan wurde auch an das tätige Spenglereiunternehmen versendet, jedoch ohne das Protokoll vom 19.5.

Der Berufungswerber hat ebenfalls mit Schreiben von 19.5.2008 an das Arbeitsinspektorat Linz die Vorankündigung für Baustellen nach dem Bauarbeitenkoordinationsgesetz gesendet. In der Zeile Baustellenkoordinator eingetragen ist "Baumeister Ing. X", mit Adresse, Telefon- und Faxnummer. Sämtliche Schreiben des Berufungswerbers erfolgten auf  dem Briefpapier, dass oben groß den Vermerk "Baumeister X Beratung- Planung-Projektmanagement" und unten die Ausführungen in Großschrift "Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger" sowie etwas kleiner "PMP X GmbH Projektmanagement" mit Adresse, Telefon-, Faxnummer und E-Mail Adresse sowie Firmenbuch und Bankverbindung enthält.

Bei der Kontrolle durch den Arbeitsinspektor am 10.6.2008 waren keine kollektiven Sicherungsmaßnahmen vorhanden insbesondere auch kein Fassadengerüst. Die Arbeitnehmer eines Spenglerbetriebes waren lediglich fallweise mit persönlichem Sicherheitsgeschirr gesichert mit Spenglerarbeiten (Attika und Kaminverblechung) auf dem Flachdach bei einer Absturzhöhe von ca. 6 m beschäftigt."

Eine kollektive Sicherungsmaßnahme etwa in Form eines Geländers welches außen in der massiven Geschoßdecke verankert wird, wäre möglich gewesen.

Der Berufungswerber hat die Baustelle am 27.5., 4.6., 12.6. und 25.6. besucht.

3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie aus den im Grunde widerspruchsfreien Angaben des Berufungswerbers sowie der einvernommenen Zeugen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Abs. 2 BauKG ist Projektleiter im Sinne dieses Bundesgesetzes eine natürliche oder juristische Person oder sonstige Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, die vom Bauherrn mit der Planung, der Ausführung oder der Überwachung der Ausführung des Bauwerks beauftragt ist.

Nach Absatz 7 ist Koordinator für Sicherheit und Gesundheitsschutz für die Ausführungsphase im Sinne dieses Bundesgesetzes (Baustellenkoordinator) eine natürliche oder juristische Person oder sonstige Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, die vom Bauherrn oder Projektleiter mit der Durchführung der im § 5 genannten Aufgaben für die Ausführungsphase des Bauwerkes betraut wird.

Gemäß § 3 Abs. 2 BauKG kann als Koordinator eine natürliche oder juristische Person oder sonstige Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit bestellt werden. Bei Bestellung einer juristischen Person oder sonstigen Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit hat diese eine oder mehrere natürliche Personen zur Wahrnehmung der Koordinationsaufgaben für sie zu benennen.

Gemäß § 5 Abs. 2 Z1 BauKG hat der Baustellenkoordinator darauf zu achten, dass die Arbeitgeber den Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan anwenden. Nach Abs. 3 Z3 BauKG hat er den Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan und die Unterlage unter Berücksichtigung des Fortschritts der Arbeiten und eingetretener Änderungen anzupassen oder anpassen zu lassen.

Gemäß § 6 Abs. 2 BauKG ist eine Vorankündigung für Baustellen spätestens 2 Wochen vor Beginn der Arbeiten an das zuständige Arbeitsinspektorat zu übermitteln. Nach Abs. 4 Z3 muss die Vorankündigung beinhalten: Name und Anschrift des Bauherrn, des Projektleiters und der Planungs- und Baustellenkoordinatoren.

Gemäß § 10 Abs. 1 Z4 BauKG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Baustellenkoordinator die Verpflichtungen nach § 5 verletzt.

4.2. Aus dem Gesamtzusammenhang vor allem der schriftlichen Unterlagen aber auch aus den Aussagen des Berufungswerbers und des Baumeisters Ing. X ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass der Berufungswerber als natürliche Person zum Baustellenkoordinator bestellt wurde und zwar von der Fa. X, der die Funktion eines Projektleiters zukommt, weil sie mit der Ausführung des "Edelrohbaus" somit des Bauvorhabens bzw. wesentlicher Teile dieses Bauvorhabens betraut war.

Sowohl die Übermittlung der Unterlagen erfolgte per E-Mail persönlich an den Berufungswerber als auch er selbst hat in der Vorankündigung an das Arbeitsinspektorat sich als Baustellenkoordinator ausdrücklich angegeben. Indem der Berufungswerber seine Tätigkeit als Baustellenkoordinator aufgenommen hat, hat er dieser Bestellung natürlich auch zugestimmt.

4.3. Im konkreten SiGe-Plan war für die Dacharbeiten als kollektive Schutzmaßnahmen die Weiterverwendung des Fassadengerüstes vorgesehen. In der Besprechung vor der Erstellung des SiGe-Plans wurde zwar vereinbart, dass dieses Fassadengerüst nicht errichtet wird, indem der Berufungswerber den SiGe-Plan nicht angepasst hat bzw. schon bei der Erstellung, die erst nach dieser Besprechung erfolgt ist, überhaupt nicht ursprünglich schon andere Maßnahmen eingesetzt hat und die tätigen Spengler teilweise nur mit persönlicher Schutzausrüstung, teilweise gar nicht gesichert am Dach gearbeitet haben, wurde schon rein formal der SiGe-Plan nicht eingehalten.

Im Protokoll der Besprechung vom 19.5.2008, die vor der Erstellung des SiGe-Plans erfolgt ist, kann noch keine Abänderung des SiGe-Plans gesehen werden.

Der Berufungswerber hat daher die im nunmehr abgeänderten Spruch vorgeworfene Tathandlung auch begangen und daher in objektiver Hinsicht die Verwaltungsübertretung gesetzt.

4.4. Die vorgenommenen Spruchabänderungen sind zulässig und waren in Bezug auf den Akteninhalt sowie das nunmehrige Beweisergebnis geboten.

Der Berufungswerber wird dadurch nicht in seinen Rechten beeinträchtigt, da der Kerntatvorwurf bestehen bleibt und er im gesamten Verfahren die Möglichkeit hatte, sich umfassend zu rechtfertigen. Dies gilt sowohl für die nunmehrige Bestrafung als natürliche Person und nicht als Geschäftsführer der GmbH als auch für den nicht zum Kerntatvorwurf gehörenden Umstand, dass lediglich das Fassadengerüst nicht ausgeführt war. Hier handelt es sich um eine bloße Einschränkung des Tatvorwurfes sowie den nur zur Erläuterung dienenden Umstand, dass die tätigen Arbeitnehmer nur fallweise mit persönlicher Schutzausrüstung tätig waren. Wesentlich ist dabei, dass eben die Arbeiten ohne die im SiGe-Plan vorgesehenen und generell vom BauKG geforderten kollektiven Sicherheitsmaßnahmen vorgenommen wurden.

Solche wären überdies auch nach den für den Verwaltungssenat nachvollziehbaren Ausführungen des Vertreters des Arbeitsinspektorates möglich gewesen. Dies wurde auch vom Berufungswerber und vor allem auch vom einvernommenen Baumeister sowie Bauleiter im Grunde eingestanden und es wurden vorallem wirtschaftliche Gründe angeführt, dass diese nicht gesetzt wurden.

4.5. Der Berufungswerber hat die Übertretung aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten, da er den SiGe-Plan in seiner bisherigen Form belassen hat und nicht angepasst hat und auch bei mehren Baustellenbesuchen ja sogar gesehen hat, dass keine kollektiven Sicherungen bestehen. Da die Übertretung im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG als Ungehorsamsdelikt konzipiert ist, genügt als Verschulden Fahrlässigkeit, die dann ohne Weiteres anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Dies ist dem Berufungswerber im Verfahren nicht gelungen.

4.6. Zur Strafbemessung ist grundsätzlich auszuführen, dass die Erstbehörde eine Ermessensausübung im Sinne des § 19 VStG vorgenommen hat und als mildernd die Unbescholtenheit des Berufungswerbers angenommen hat. Bei den geschätzten und unwidersprochenen persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers erscheint die festgesetzte Strafe sowohl aus general- als auch spezialpräventiver Hinsicht als angemessen.

Als zusätzlicher Milderungsgrund war jedoch im Berufungsverfahren die überlange Verfahrensdauer zu werten, die zu einer Reduktion der Strafe, wie im Spruch vorgesehen, geführt hat. Der Einwand des Berufungswerbers, dass kein Schaden entstanden sei, kann nicht als mildernd gewertet werden, da der Sinn des BauKG ist generell Schaden zu vermeiden und daher dies nicht grundsätzlich als zusätzlich mildernd zu werten ist. Das bisherige Wohlverhalten ist durch die Anrechnung der Unbescholtenheit berücksichtigt.

4.7. Zum sonstigen Berufungsvorbringen ist noch im Einzelnen auszuführen, dass grundsätzlich sämtliche Verfahrensmängel durch das nunmehrige umfassende Ermittlungsverfahren des Unabhängige Verwaltungssenates als geheilt zu betrachten sind.

Grundsätzlich kommt es nicht auf den Inhalt der Anzeige sondern auf den von der Behörde formulierten Tatvorwurf an und ist dieser im nunmehr gefassten Spruch als erwiesen anzusehen und auch durch die nunmehrigen Beweisergebnisse gedeckt.

Die in der Anzeige aufgestellte Behauptung, der Beschuldigte sie bereits rechtskräftig einschlägig vorbestraft, wurde von der Erstbehörde nicht verwertet, sondern wurde von dieser Unbescholtenheit als Milderungsgrund angenommen. Die im Erstverfahren fehlenden Unterlagen wurden im Berufungsverfahren ergänzend eingeholt und auch der Entscheidung zu Grunde gelegt. Überdies wurde die Entscheidung nun umfassend begründet, sodass auch solcherart gerügte Mängel keinesfalls mehr maßgeblich sind. Überdies wurden auch die beantragten Zeugen einvernommen und auch ein Ortsaugenschein durchgeführt. Durch die Verlesung des Akteninhalts und auch die wörtliche Zitierung im erstinstanzlichen Straferkenntnis wurde auch das nicht das fehlende Parteiengehör hinsichtlich der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates vom 3.6.2009 saniert.

5. Durch die Strafherabsetzung reduziert sich der 10-prozentige erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag und entfällt ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren vollständig. Es kann dazu auf die im Spruch zitierten §§ 64 und 65 VStG verwiesen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer