VwSen-252394/19/Lg/Sta

Linz, 18.10.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 16. September 2010  durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 17.2.2010, BZ-Pol-76091-2009, wegen  Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren einge­stellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenkosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  drei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt, weil er "vom Gewerbestandort X, X" am 14.3.2009 bei einer Konzertveranstaltung in der X, Messegelände X, den kroatischen Staatsbürger X X sowie die bosnischen Staatsbürger X X und X X als Ordner beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorge­legen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen vom 14.12.2009 sowie ein Schreiben des Bw vom 11.1.2010. Die angekündigte Stellungnahme des Steuerberaters des Bw (X X) sei nicht erfolgt.

 

Die objektive Tatseite der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung sei auf Grund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels samt Beilagen) als erwiesen anzusehen.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, X X sei am 14.3.2009 zwar beim Konzert anwesend gewesen, er habe aber keinen Ordnerdienst versehen und auch sonst keine Arbeiten verrichtet. Die beiden anderen, X X und X X seien überhaupt nicht anwesend gewesen. Herr X habe sich entschuldigt, er habe sich am Bein verletzt. X X sei zum gegenständlichen Zeitpunkt gar nicht in X gewesen.

 

 

3. Anlässlich der Berufungsvorlage nahm die Erstbehörde wie folgt Stellung:

 

Seitens der belangten Behörde wird auf Widersprüche in der Stellungnahme vom 11.01.2010 und in der Niederschrift vom 23.02.2010 hingewiesen.

 

In der Stellungnahme vom 11.01.10 wurde vom Beschuldigten angegeben, dass X X bei der Polizei als Ordner gemeldet war und bei den Vorbereitungen geholfen habe. In der Niederschrift vom 23.02.10 wurde seitens des Beschuldigten angegeben, dass X X zwar anwesend war, aber keinen Ordnerdienst versehen und auch sonst keinerlei Arbeiten verrichtet habe.

 

Ebenso wurde in der Stellungnahme vom 11.01.10 angegeben, dass X X bei den Vorbereitungen geholfen habe und bei der Polizei als Ordner gemeldet war. In der Niederschrift vom 23.02.10 sagte der Beschuldigte aus, dass X X überhaupt nicht anwesend und zum gegenständlichen Zeitpunkt überhaupt nicht in Wels gewesen sei."

 

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 14.12.2009 bei. Darin wird zum Sachverhalt angegeben:

 

"Am 14.03.2009 wurde gegen 20:00 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team KIAB (X, X, X, X, X), bei einer Konzertveranstaltung in der X (X), Messegelände X, Veranstalter: X X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 (3) EStG durchgeführt.

 

Im Eingangsbereich der Halle 6 erfolgte durch den Leiter der Amtshandlung bei Hrn. X X (lt. eigenen Angaben Mitveranstalter) die Anmeldung, wobei dieser daraufhin den ebenfalls anwesenden verantwortlichen Veranstalter X X sowie dessen Steuerberater X X beizog, und in weiterer Folge für einen Teil des eingesetzten Personals Sozialversicherungsanmeldungen vorlegte.

Da die Veranstaltung mit dem Veranstalter X aufgrund sprachlicher Umstände schwer möglich war, wurde der Zweck der Kontrollhandlung hauptsächlich mit Hrn. X (auch Dolmetsch für X) bzw. dem Steuerberater, Hrn. X, besprochen.

 

Es wird angegeben, dass die beim Konzert als Ordner (Halle und Parkplatz) beauftragten Personen als 'Freiwillige' – und somit ohne Anmeldung zur Sozialversicherung – mithelfen. Dazu wurden zwei Listen (Ordner, Parkplatz) an die Kontrollorgane übergeben, wo die Personen mit Namen, Geburtsdatum und Nationalität erfasst sind. Anhand dieser Listen erfolgte vor Ort die Überprüfung und Identitätsfeststellung von vorerst fünf Personen (Ordner). Da sich mittlerweile viele Besucher in der Halle eingefunden haben und das Konzert in Kürze beginnen sollte, wurde seitens des Veranstalters samt Steuerberater ersucht, die weitere Kontrollhandlung auszusetzen, da alle im Veranstaltungsbereich tätigen Ordner auf den angesprochenen Listen korrekt aufscheinen und eine Überprüfung auch zu einem späteren Zeitpunkt möglich wäre. Die Ordner werden an verschiedenen Punkten in der Halle eingesetzt und es sei aus Sicherheitsgründen schwer möglich diese jetzt abzuziehen. Im Zuge der später erfolgten Bearbeitung der Liste 'Ordner' und 'Parkplatz' konnten von den aufscheinenden 19 Personen 17 hinsichtlich einer Überprüfung nach dem AuslBG und ASVG zugeordnet werden, wobei festgestellt wurde, dass drei Ausländer über keine entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG verfügen.

 

Der Veranstalter X X betreibt am Standort X, X, das freie Gewerbe 'Organisation und Durchführung von Veranstaltungen'. Für die am 14.3.2009 durchgeführte Veranstaltung liegt ein Bescheid der Stadt Wels vor, wo insgesamt 30 Ordner (für 3000 Personen) vorgeschrieben sind.

 

Aufgrund des Sachverhaltes liegt in 3 Fällen eine Übertretung nach dem AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstraf­verfahrens beantragt."

 

Dem Strafantrag liegt eine Ordnerliste bei, welche die Ausländer X X und X X erfasst. Mit demselben Geburtsdatum (11.9.1967) wie X X scheint ein "X X" auf.

 

Ferner liegt dem Strafantrag die Kopie eines Bescheides vom 19.2.2009 bei, in welchem dem Bw unter anderem aufgetragen wird, für das Konzert am 14.3.2009 von 21.00 Uhr bis 02.00 Uhr (Einlass 19.00 Uhr) eine Namensliste der Ordner zu übermitteln.

 

Ferner liegt dem Strafantrag die am 10.2.2009 bei der Behörde eingelangte Anzeige einer öffentlichen Veranstaltung des Bw bei.

 

Ferner liegen dem Strafantrag ABB Vollanzeigen betreffend die drei gegenständlichen Ausländer bei.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw wie folgt:

"Es geht um eine Rechtfertigung, da mir eine Verwaltungsübertretung (§ 28 und § 3) zu Last gelegt worden ist. Es handelt sich dabei um drei Personen, die mir bei meiner Veranstaltung als Ordner (freundschaftlich ohne Bezahlung und sonstige Extras) ausgeholfen hatten:

• Kroatischer Staatsbürger: X X geb. X

Er konnte mir an diesem Tag freundschaftlich nicht aushelfen, da er sich am Vortag privat Verletzt hatte.

• Bosnischer Staatsbürger: X X geb. X

Er ist ein bosnischer Student, ein Familienmitglied und lebt bei meiner Tochter X und X X (Gatte) in X. Er hat jedoch nur eine Arbeitsbewilligung für X erhalten. Er ist ein Familienmitglied, wurde auch nicht bei der GKK angemeldet, sondern bei der Polizei als Ordner und half bei den Vorbereitungen mit (ohne Entschädigung oder dergleichen).

• Bosnischer Staatsbürger: X X geb. X

Dieser sehr gute Bekannte half auch bei den Vorbereitungen (ohne Entschädigung oder dergleichen) mit und wurde nur bei der Polizei gemeldet und auch nicht bei der  GKK. Er war auch für den 2. Konzert (06.06.2009) schriftlich vorgemerkt und ich habe eine negative Genehmigung von der Polizei erhalten, somit konnte er nicht mithelfen.

 

Als Resumee kann ich Ihnen nur mitteilen, dass ich jetzt viele Informationen eingeholt habe und mich nach dem Gesetz richten möchte. Das heißt, dass ich Sie gerne persönlich sprechen würde und bitte Sie um eine Terminvereinbarung, um mich persönlich dafür recht zu fertigen, da es in meinem Sinne ist mich nach dem richtigen und gesetzlichen Bestimmungen zu halten.

 

Mein Steuerberater Hr. X X, X, X hat am ersten und zweiten Konzert X/X sich über alles informiert und in Wege geleitet (Schriftliche Zusammenfassung der Ordner (Freunde und Bekannte) an die Polizei / GKK Anmeldungen der Mitarbeiter und Buchhaltung bzw. Lohnverrechnung) gemacht."

 

Ferner ist die Akteneinsichtnahme durch X X am 27.1.2010 im Akt belegt.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er sei anderweitig beruflich tätig. Er habe einige Konzerte aus Liebhaberei bzw. Idealis­mus veranstaltet und keinen finanziellen Nutzen daraus gezogen. Die gegen­ständliche Kontrolle habe bei der ersten Konzertveranstaltung stattgefunden. Entsprechend der eingeholten behördlichen Information habe er teils bezahlte Leute engagiert (X, Security), teils Bekannte gebeten, ihm unentgeltlich als Ordner zu helfen. Eine Frau X vom Magistrat Wels habe dem Bw gesagt, er müsse 10 professionelle Ordner stellen und 10, die er nicht bezahlen müsse. Der Bw habe, um die Korrektheit der Vorgangsweise zu sichern, auch einen (wie sich herausgestellt habe: kostspieligen) Steuerberater engagiert. Dieser habe den Bw dahingehend informiert, dass die unentgeltliche Tätigkeit nicht als Beschäftigung einzustufen sei. In weiterer Folge habe der Bw von der Sozialversicherung die Information erhalten, dass bei einer unentgeltlichen Tätigkeit eine Anmeldung nicht möglich sei.

 

Die Kontrolle hätte die Abhaltung des Konzertes gefährdet. Daher hätten der Bw und der anwesende Steuerberater u.a. die Liste der Ordner, die der Bw der Polizei übergeben habe, den Kontrollorganen gegeben. Nicht alle Personen, die auf dieser Liste verzeichnet waren, seien tatsächlich anwesend gewesen.

 

X X sei nicht erschienen, weil er an diesem Abend Besuch bekommen habe. X X sei nicht erschienen, weil er sich am Tag zuvor verletzt habe. X X sei anwesend gewesen, habe aber nicht als Ordner fungiert sondern als Dolmetscher. Als solcher helfe X dem Bw oft – unentgeltlich – aus. Es handle sich um den Cousin seines Schwiegersohnes, der bei der Tochter des Bw wohne. Die Auskunft in seiner Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren, X und X hätten "bei den Vorbereitungsarbeiten geholfen", sei inhaltlich falsch.

 

Der damalige Steuerberater des Bw sagte zeugenschaftlich aus, er sei bei dem gegenständlichen Konzert anwesend gewesen, weil er alle Dokumente und Urkunden mitgeführt habe, darunter die Ordnerliste, die der Polizei übergeben worden sei. Die Kontrollorgane hätten sich mit der Liste begnügt, weil ansonsten "das Konzert praktisch umfällt". Der Zeuge wisse jedoch nicht mehr, wer genau die Ordnerliste den Kontrollorganen übergeben habe bzw. ob der Bw (wie vom anwesenden Vertreter des Finanzamtes behauptet) die Liste mit dem Argument übergeben habe, man könne die Überprüfung ohnehin anhand der Liste vornehmen. Es könne schon sein, "dass jemand gesagt hat, da ist die Liste und schauts halt auf der Liste nach". Der Zeuge wisse auch nicht, ob alle in der Liste genannten Personen tatsächlich erschienen seien; dies sei nicht überprüft worden.

 

Die Ordner seien "Freunde, Bekannte, Nachbarn usw." des Bw gewesen. Da sie alle "umsonst" gearbeitet hätten, seien sie bei der Gebietskrankenkasse nicht zu melden gewesen. Über die diesbezügliche Information durch Frau X von der Gebietskrankenkasse habe der Zeuge einen Aktenvermerk seiner Sekretärin vom 2.3.2010 (also zu einem Zeitpunkt vor der Kontrolle) zur öffentlichen mündlichen Verhandlung mitgebracht. Der Zeuge habe angenommen, dass "das, was für das Sozialversicherungsrecht gilt, auch für das Ausländerbeschäftigungs­­recht gilt. Für uns war das schlicht und einfach kein Dienstverhältnis. Das war Nachbarschaftshilfe aber kein Dienstverhältnis."

 

Der Zeuge X X bestätigte die familiäre Bindung zum Bw. Er unterstütze diesen öfter unentgeltlich in Form von Übersetzertätigkeiten. So auch anlässlich des gegenständlichen Konzertes, als ein Fehlalarm mit der Feuerwehr zu klären gewesen sei. Er habe gewusst, dass er auf der Ordnerliste gestanden sei und auch – um sich von den normalen Gästen zu unterscheiden und frei bewegen zu können; die Security-Leute hätten ihn ja nicht gekannt – eine Ordnerbinde getragen. Die Ordnerbinde habe er auch beispielsweise beim zweiten Konzert getragen, obwohl er einen Gips und Krücken gehabt habe (gemeint: was ihn für den Ordnerdienst untauglich gemacht habe). Er sei jedoch nicht als Ordner tätig geworden. Bei den Vorbereitungen für das Konzert habe der Zeuge nicht mitge­holfen.  X X habe er beim Konzert nicht gesehen, X X kenne er nicht.

 

X X sagte aus, er habe dem Bw zugesagt, als Ordner zu fungieren. Da er Besuch von seinem Bruder erhalten habe, habe er am Tag vor dem Konzert den Bw angerufen und ihm gesagt, dass er nicht als Ordner zur Verfügung stehen werde. Er sei am Tag des Konzerts gar nicht in X sondern zu Hause in X gewesen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zunächst ist zu klären, ob die gegenständlichen Ausländer überhaupt am beim Konzert anwesend waren. Die Ordnerliste stellt für eine positive Antwort ein Indiz, aber keinen Beweis dar. Nicht einmal eine ausdrückliche Vollständigkeits­garantie seitens des Bw anlässlich der Übergabe würde dies mit Sicherheit gewährleisten. Hält man sich an die Formulierung des Strafantrags, so wurde lediglich kundgetan, dass "alle ... tätigen Ordner" in der Liste aufscheinen, nicht jedoch, dass alle auf der Liste bezeichneten Personen auch tatsächlich "tätig" sind. Die Annahme der Vollständigkeit der Liste wird widerlegt durch die – nach dem Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdigen und mit der diesbezüglichen Aussage des X X übereinstimmenden – zeugen­schaftlichen Aussage des X X, der sich zur Zeit des Konzerts zu Hause befand. Vor diesem Hintergrund ist im Zweifel auch der während des gesamten Verfahrens gleichbleibenden Behauptung des Bw, X X sei, weil verletzt, nicht erschienen, zu folgen.

 

Hinsichtlich X X ist unstrittig, dass dieser beim Konzert anwesend war. Diesbezüglich ist jedoch von einem familiären Gefälligkeitsdienst auszugehen: Es bestand ein entsprechendes Naheverhältnis, die Tätigkeit war nur kurzfristig bzw. nicht beanspruchend und glaubhaft unentgeltlich. Dafür, dass sie nicht freiwillig gewesen wäre, ergab sich kein Anhaltspunkt.

 

Ob auch hinsichtlich der anderen beiden Ausländer unentgeltliche Gefälligkeits­dienste anzunehmen sein könnten, ist im Hinblick auf die obenstehenden Ausführungen nicht zu untersuchen. Festgehalten sei, dass der Bw und sein Steuerberater glaubwürdig darlegten, dass sie unter der Voraussetzung der Unentgeltlichkeit Erkundigungen bei der Gebietskrankenkasse eingezogen hatten und dass sie davon ausgingen, dass die Rechtslage nach dem AuslBG analog zu jener nach dem ASVG zu beurteilen sei.

 

Ergänzend sei angefügt, dass die ins Spiel gebrachten "Vorbereitungstätig­keiten", die der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestritt, der Art und der Zeit nach zu unspezifiziert sind, um gegen den Bw verwendet werden zu können und dass sie außerdem in einem Schriftsatz des Bw auftauchten, den der Bw wegen fehlender Sprachkenntnisse gar nicht selbst verfasst haben konnte, sodass Missverständnisse nicht auszuschließen sind.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder