Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252375/10/WEI/Ba

Linz, 22.10.2010

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Grof, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bergmayr-Mann) über die Berufungen des X X, geb. X, X, X, vom 27. Jänner 2010 und des Finanzamtes Linz vom 1. Februar 2010 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Jänner 2010, Zl. 0054485/2009, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. Juni 2010 zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung des Finanzamtes wird als unbegründet abgewiesen.

 

II.              Der Berufung des Beschuldigten wird in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis insoweit mit der Maßgabe bestätigt, dass § 111 Abs 1 Z 1 iVm § 33 Abs 1 und 1a ASVG idF BGBl I Nr. 31/2007 als verletzte Rechtsvorschriften anzusehen sind. In Bezug auf den Strafausspruch wird aus Anlass der Berufung die nach der Strafnorm des § 111 Abs 2 ASVG zu bemessende Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 9 Tage herabgesetzt.

 

III.          Der Beschuldigte hat als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz den Betrag von 120 Euro zu leisten. Im Berufungsverfahren ist kein weiterer Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF., §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Beschuldigten und Berufungswerber (im Folgenden nur Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma X KG mit dem Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber ihrer Verpflichtung, die von dieser in der Krankenversicherung (Vollversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden insofern nicht nachgekommen ist, als die angeführte Unternehmung als Dienstgeber seit 15.10.2009 zumindest aber am 6.11 2009 im Nachtclub 'X', X, X die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürgerinnen als Tänzerinnen und somit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (vollversichert) gegen Entgelt – ca. € 50 pro Tag – im Ausmaß von 10 Stunden pro Tag, 7 Tage pro Woche beschäftigt hat, ohne diese Arbeitnehmerinnen – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger, nämlich der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, angemeldet zu haben:

 

1.            X X, geb. am X, rumänische StA, wohnhaft X, X,

2.            X X, geb. am X, rumänische StA, wohnhaft X, X,

3.            X X, geb. am X, rumänische StA, wohnhaft X, X,

4.            X X, geb. am X, rumänische StA, wohnhaft X, X,

5.            X X, geb. am X, rumänische StA, wohnhaft X, X,

6.            X X, geb. am X, rumänische StA, wohnhaft X, X,

7.            X X, geb. am X, rumänische StA, wohnhaft X, X und

8.            X X, geb. am X, ungarische StA, wohnhaft X, X.

 

Da kein Bevollmächtigter gemäß § 35 ASVG iVm § 9/2 VStG beim Sozialversicherungsträger nachweislich bekannt gegeben worden ist, waren Sie für die gegenständliche Meldung verantwortlich. Der Arbeiter war auch nicht von der Versicherungspflicht ausgenommen und es lag Vollbeschäftigung vor, da die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde."

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 111 Abs 1 iVm § 33 Abs 1 und 1a ASVG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 Abs 2 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 218 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Die belangte Behörde verweist zum Sachverhalt auf die Kontrolle vom 6. November 2009 durch ein Organ des Finanzamtes Linz und die entsprechende Anzeige. Der angeschlossenen Niederschrift mit dem Bw sei zu entnehmen, dass die Damen damals seit 3 Wochen als Tänzerinnen beschäftigt waren und dafür täglich 50 Euro erhielten. Da sie auch am Getränkeumsatz beteilt gewesen wären, hätten sie mit Getränkeprovisionen 400 Euro täglich verdienen können.

 

Der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3. Dezember 2009, zugestellt am 7. Dezember 2009, habe der Bw keine Folge geleistet, weshalb das Strafverfahren ohne seine Anhörung durchzuführen gewesen sei.

 

In rechtlicher Hinsicht stellte die belangte Behörde die §§ 33 und 111 ASVG dar und ging von einem Ungehorsamsdelikt nach § 5 Abs 1 VStG aus. Bei der Strafbemessung wertete sie die Unbescholtenheit mildernd und die Vielzahl der unangemeldeten Arbeitnehmerinnen ebenso erschwerend wie deren unterkollektivvertragliche Entlohnung mit lediglich 5 Euro pro Stunde.

 

2.1. Gegen dieses dem Bw am 27. Jänner 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich seine am nächsten Tag zur Post gegebene, rechtzeitige Berufung vom 27. Jänner 2010, mit der er sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

 

Begründend bringt er dazu vor, dass es unzulässig sei, seine Firma als Arbeitgeber der angeführten Frauen zu bezeichnen. Die Frauen würden selbständig arbeiten und wären beim Finanzamt gemeldet. Somit wäre keine Übertretung begangen worden. Die ihm vorgeschriebene Strafe wäre nicht zulässig, da er keine Verwaltungsübertretung begangen hätte.

 

2.2. Das Finanzamt Linz bekämpft unter Hinweis auf vereinzelte Judikatur das Straferkenntnis der belangten Behörde in Bezug auf den Strafausspruch, weil nur eine Strafe und Tatbestandbestandsverwirklichung rechtsirrig angenommen worden sei, obwohl insgesamt 8 beschäftigte Personen nicht zur Sozialversicherung angemeldet waren.

 

2.3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 2. Februar 2010 die Berufung und einen vollständigen Ausdruck ihres elektronisch geführten Verwaltungsstrafakts zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (§ 51c VStG), ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 9. Kammer zur Entscheidung berufen.

 

3. Die erkennende Kammer hat wegen des sachlichen und rechtlichen Zusammenhangs gemeinsam mit dem zuständigen Mitglied in den Berufungsverfahren VwSen-252379 und 252398 wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine öffentliche mündliche Verhandlung am 22. Juni 2010 in Gegenwart des Bw und eines Vertreters des Finanzamtes Linz durchgeführt. Beweis wurde aufgenommen durch Erörterung der Aktenklage und Verlesung des Strafantrags sowie der mit dem Bw aufgenommenen Niederschriften und schließlich auch durch Einvernahme des Bw.

 

Auf Grund der Aktenlage und der durchgeführten Verhandlung geht der Oö. Verwaltungssenat von folgendem Gang des Verfahrens und Sachverhalt aus:

 

3.1. Dem Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 24. November 2009 liegen Kopien der Reisepässe der bei der Kontrolle am 6. November 2009 um 23.45 Uhr im Nachtclub "X", X, X, angetroffenen acht ausländischen Tänzerinnen und ein Firmenbuchauszug der X KG bei. Eine Abfrage ergab, dass die Tänzerinnen nicht zur Sozialversicherung gemeldet wurden. Der Bw wurde von der KIAB als verantwortlicher Geschäftsführer einvernommen und er unterzeichnete die Niederschrift vom 7. November 2009, die folgenden Inhalt hat:

 

"Frage: Welcher Beschäftigung gehen die 8 Damen nach?

Antwort: Tänzerinnen.

Frage: Seit wann?

Antwort: Seit 3 Wochen.

Frage: Werden die Damen von Ihnen entlohnt?

Antwort: Ja, mit ca. 50 € pro Tag.

Frage: Wie können Sie ca. € 400 pro Tag bezahlen?

Antwort: Vom Getränkeumsatz.

Frage: Wird in Ihrem Lokal Prostitution ausgeübt?

Antwort: Nein.

Frage: Sind die Damen an Ihre Geschäftszeiten gebunden?

Antwort: Ja, sie kommen und gehen zur gleichen Zeit.

Frage: Wie viele Stunden arbeiten die Damen täglich?

Antwort: 10 Std tägl 7 Tage pro Woche."

 

Auf die Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde vom 3. Dezember 2009, zugestellt am 7. Dezember 2009, reagierte der Bw nicht.

 

3.2. Nach Darstellung des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab es keine schriftlichen Verträge mit den Ausländerinnen. Die Gespräche mit ihnen habe sein Partner bzw dessen Freundin X X geführt. Diese habe mittlerweile das Lokal inne. Er habe das Gewerbe mit 4. März 2010 zurückgelegt. Sein Partner X X, der im Firmenbuch als Kommanditist aufscheint, habe dem Bw gesagt, er "würde das ganze Administrative erledigen". Die X KG sei insolvent gewesen, der Konkurs mangels Vermögen abgelehnt worden. Es gebe sie nicht mehr (Tonbandprotokoll, Seite 5).

 

Die Ausländerinnen hätten im Lokal des Bw "auf selbstständiger Basis" gearbeitet. Es wäre ihnen gesagt worden, sie müssten sich bei der Krankenkasse selbstständig anmelden. Pro Monat hätten sie dem Bw 150 Euro "für das Finanzamt gegeben". Die Ausländerinnen hätten ausschließlich "durch die Gäste" ihr Geld verdient. Die Angabe des Bw gegenüber den Kontrollorganen, die Ausländerinnen würden 50 Euro pro Tag erhalten, wäre darauf zurückzuführen, dass er damals "nicht ganz nüchtern" gewesen wäre. Der Bw hätte den geschätzten Betrag angegeben, den die Mädchen als Minimum pro Tag verdienten. "Das heißt, ich gab den Mädchen das, was sie an einem Tag verdienen" (Tonbandprotokoll, Seite 4). Andererseits sagte der Bw, er habe den Ausländerinnen lediglich Geld geliehen, wenn sie "absolut keinen Umsatz hatten" (Tonbandprotokoll, Seite 2). Mit den in der Niederschrift des Finanzamtes angegebenen 400 Euro (= 8 mal 50 Euro) habe der Bw den Betrag gemeint, den er den Mädchen maximal pro Tag hätte leihen können (Tonbandprotokoll, Seite 5). Die Ausländerinnen wären nicht am Getränkeumsatz beteiligt gewesen. Dem Bw wären 300 Euro im Monat geblieben.

 

Das Lokal sei 7 Tage pro Wochen von 6.00 Uhr abends bis 4.00 Uhr morgens geöffnet gewesen. Mitunter sei das Lokal wegen mangelnder Kundschaft früher geschlossen worden oder sei die eine oder andere Ausländerin einmal früher gegangen. Im Übrigen meint auch der Bw, dass die Damen nicht kamen und gingen, wann sie wollten.

 

Der Bw berichtete weiter, dass die Musik auf einem Computer gespeichert gewesen sei. Den Mädchen habe man gesagt "sie müssen zu dem Lied tanzen, zu dem Lied und zu dem Lied ... Wir gingen die Liste durch und sagten, so und so soll das ablaufen". Das "offizielle Programm" sei im Hauptzimmer gelaufen. Daneben habe es Table Dance gegeben. Table Dance bedeutete Einzelvorstellung für den betreffenden Gast in kleinen Kabinen mit Vorhang. Der Unterschied habe darin bestanden, dass "beim offiziellen Tanz das Höschen nicht fallen gelassen wurde". Was in den Kabinen genau geschah, wisse der Bw nicht. Es habe aber einen Aushang betreffend Prostitutionsverbot gegeben. Bei den Tänzen im Hauptraum hätten die Ausländerinnen das bekommen, was ihnen die Gäste zugesteckt hätten. Für "Table Dance" hätten die Ausländerinnen bekommen, was sie mit dem Gast ausmachten.

 

Bei der von den Ausländerinnen angegebenen Adresse "X" habe es sich um eine dem Partner des Bw gehörende "Wohnmöglichkeit" gehandelt, wo auch de facto der "Großteil der Mädchen" gewohnt habe.

 

3.3. Der wesentliche Sachverhalt ergibt sich schon aus den Angaben des Bw. Nach dessen Aussage steht fest, dass die ausländischen Tänzerinnen zu vorgegebenen Zeiten und nach einem vorgegebenen Programm im Lokal tätig waren. Ihre Arbeit war daher fremdbestimmt. Dies ergibt sich aus der Bindung an die Arbeitszeit und den Arbeitsort sowie aus der vom Lokalbetreiber vorherbestimmten Organisation der Tanzdarbietungen. Diese Form der Einbindung in die Betriebsorganisation ist als Weisungsbindung, mithin als persönliche Abhängigkeit im Sinne des Arbeitsrechts zu deuten. Den Ausländerinnen stand außerdem eine Wohnmöglichkeit beim Geschäftspartner des Bw zur Verfügung.

 

Zur Entlohnung der Tänzerinnen äußerte sich der Bw durchaus widersprüchlich. Einerseits sagte er, die Aus­länderinnen hätten ausschließlich von den Gästen Geld erhalten, andererseits meinte er zu den von ihm ursprünglich angeführten 50 Euro pro Tag: "D.h., ich gab den Mädchen das, was sie an einem Tag verdienen" (vgl Tonbandprotokoll, Seite 4). In seiner ersten Vernehmung räumte der Bw gegenüber den Kontrollorganen der KIAB ein, dass er die Mädchen mit 50 Euro pro Tag entlohne. Diese anlässlich der Kontrolle noch unbeeinflusst gemachte Aussage hat der Bw erst in der Berufungsverhandlung widerrufen, konnte dafür aber keine plausiblen Gründe anführen. Dass die Tänzerinnen nur durch Trinkgelder der Gäste verdient haben sollen, ist bei der ansonsten fremdbestimmten organisatorischen Einbindung in den Lokalbetrieb einerseits nicht glaubhaft und wurde andrerseits erst in der Berufungsverhandlung vom Bw behauptet. Mit seinen nachträglichen Erklärungsversuchen bezüglich der Unrichtigkeit der Erstangabe (Berufung auf Alkoholkonsum, Aufregung, Leihbeträge) in der mündlichen Verhandlung hinterließ der Bw bei der erkennenden Kammer keinen glaubwürdigen Eindruck. Es ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass seine Erstangaben noch eher der Wahrheit nahe kamen, als seine nachträglichen Behauptungen in der Berufungsverhandlung. Schließlich ist wohl auch die vom Geschäftspartner des Bw den Tänzerinnen zur Verfügung gestellte unentgeltliche (ein Miet­entgelt wurde nicht behauptet) Wohnmöglichkeit im Sinne einer Entlohnung zu deuten.

 

4. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

4.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Unbestritten ist, dass der Bw zum Tatzeitpunkt als persönlich haftender Komplementär für die X KG verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 9 Abs 1 VStG verantwortlich war.

 

4.2. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

4.3. Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

Gemäß § 539a Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG).

 

Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).

 

4.4. In rechtlicher Hinsicht ist beim gegebenen Sachverhalt davon auszugehen, dass die Tätigkeit der weisungsgebundenen Ausländerinnen im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgte, weshalb diese Tätigkeit als meldepflichtige Beschäftigung iSd § 33 ASVG zu qualifizieren war. Selbst wenn eine Entlohnung nicht nachweisbar wäre, ergäbe sich ein Entlohnungsanspruch aus § 1152 ABGB, was nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausreichend ist. Nach dieser Judikatur ist nicht entscheidend, ob mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt in einer bestimmten Höhe vereinbart wurde oder nicht, gilt doch gemäß § 1152 ABGB im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen, wenn kein Entgelt bestimmt und auch nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob ein dem Ausländer zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet wurde oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw nicht beschäftigt worden ist (vgl VwGH vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0228). Im Übrigen hat der Bw gegenüber den Kontrollorganen ohnehin auch eine Art von fester Entlohnung der Tänzerinnen in Höhe von 50 Euro pro Tag zugestanden. Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung schon dargestellt, konnte der Bw den Widerruf dieser ursprünglichen und tatnächsten Aussage in der Berufungsverhandlung nicht glaubhaft begründen.

 

Nach § 539a ASVG ist bei einem Beschäftigungsverhältnis ebenso wie nach dem § 2 Abs 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgeblich. Demnach kommt es also auf die tatsächlichen Umstände der Tätigkeit an und sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes manipulierbare ("formale") Umstände irrelevant. Gleiches gilt im Übrigen für den fremdenrechtlichen Gesichtspunkt, der ebenfalls nach eigenen Kriterien zu beurteilen ist (vgl statt vieler VwGH vom 10.12. 2009, Zl. 2008/09/0048, m.w.N.).

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird die  Tätigkeit als Tänzerin in einem Barbetrieb in der Regel in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit ähnlich wie in einem Arbeits­verhältnis erbracht. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl abermals VwGH vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0048). Der Umstand, dass das Entgelt ganz oder teilweise unmittelbar durch Gäste geleistet wird, vermag am Charakter der Zahlungen als Entgelt nichts zu ändern (vgl zB VwGH vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/00218 und VwGH vom 16.09.2009, Zl. 2008/09/0083). Diese Beurteilung greift auch unabhängig von der Feststellung der Beteiligung am Getränkeumsatz (vgl. etwa VwGH vom 6.11.2006, Zl. 2005/09/0128). Ergänzend treten als Gesichtspunkte für eine Beschäftigung die Unterstützung bei Behördenangelegenheiten (hier: Information über den Modus der Sozialversicherung bzw. Mitwirkung bei der Abführung des "Pauschales" an das Finanzamt), die Zurverfügungstellung der Infrastruktur des Lokals und einer - wenn auch bezahlten (was gegenständlich ohnehin nicht der Fall gewesen sein dürfte) - Wohnmöglichkeit (vgl bspw VwGH vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0218) sowie die Steigerung der Attraktivität des Lokals (vgl VwGH vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0048) hinzu.

 

4.5. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.

 

Die Tänzerinnen wurden unter Umständen angetroffen, nach denen üblicherweise von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen ist. Wie schon näher dargelegt, wurde die Beschäftigung der Tänzerinnen im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit durch die Angaben des Bw großteils bestätigt. Sein wiederholter Hinweis auf Dienstverhältnisse auf selbständiger Basis, bei denen sich die Tänzerinnen selbst sozialversichern hätten müssen, vermag ihn nach den Kriterien der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht zu entlasten. Dem Bw ist mit seinem Vorbringen eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen. Er hat die angelastete Verwaltungsübertretung nicht nur objektiv sondern auch subjektiv zu verantworten, weil keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind.

 

Als Schuldform ist im Hinblick auf offensichtlich vorhandene Rechtsirrtümer des Bw Fahrlässigkeit anzunehmen, zumal er sich nach seiner insofern glaubhaften Darstellung auf seinen Geschäftspartner, der zusagte, "das ganze Administrative" zu erledigen, verlassen hat, anstatt sich als haftender Gesellschafter (Komplementär) pflichtgemäß bei kompetenter Stelle zu erkundigen. Dass der Bw Erkundigungen zur Rechtslage eingeholt hätte, ist nicht hervorgekommen. Die mögliche Tatsache, dass der Bw durch seinen Geschäftspartner (Kommanditist) gezielt im Unklaren gelassen und vorgeschoben wurde, vermag den Bw nicht zu entschuldigen. Der in der Unterlassung geeigneter Erkundigungen zur Rechtslage liegende Sorgfaltsverstoß (und damit Fahrlässigkeitsgrad) ist als erheblich einzustufen.

 

4.6. Das Finanzamt Linz vertritt in seiner Berufung die Ansicht, dass für acht beschäftigte Tänzerinnen nicht nur eine Tatbestandsverwirklichung mit einer einheitlichen Strafe hätte angenommen werden dürfen. Diese Frage, ob nach dem § 111 Abs 1 ASVG ebenso wie im § 28 Abs 1 lit a AuslBG für jede rechtswidrig beschäftigte Person ein Delikt mit eigenständiger Strafe anzunehmen ist, hat der Oö. Verwaltungssenat schon mehrfach aus folgenden Gründen verneint.

 

Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG Meldungen oder Anzeigen (jeweils Mehrzahl) nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Im Abs. 2 dieser Bestimmung ist normiert, dass die Ordnungswidrigkeit (Einzahl) nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist und zwar, mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro. Eine Wortinterpretation dieser Bestimmung legt es somit - indem von „Meldungen“ oder „Anzeigen“ in der Mehrzahl gesprochen wird, die allerdings nur eine Ordnungswidrigkeit bilden – nahe, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur ein Delikt darstellt.

 

Eine dem AuslBG vergleichbare Regelung, wonach eine Bestrafung für jeden beschäftigten Ausländer vorgesehen ist – diese Regelung im AuslBG erfolgte gerade in der Absicht, hier eine Mehrfachbestrafung festzulegen (siehe Regierungsvorlage 449 BlgNR. XVII. GP, S. 15) –, findet sich in der Strafbestimmung des § 111 Abs. 1 und 2 ASVG nicht. Auch aus den Erläuterungen zu § 111 ASVG (vgl. dazu 77 BlgNR., XXIII. GP, S. 4) ergibt sich nicht, dass für jede nicht angemeldete Person eine Bestrafung erfolgen soll (in diesem Sinn auch die teleologische Argumentation von Franz Schrank, Neue Melde- und Sanktionsprobleme im ASVG, ZAS 2008, S. 8).

Nach § 113 Abs. 1 Z. 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 leg. cit. genannten Personen Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. § 113 Abs. 2 ASVG normiert weiters, dass sich im Fall des Abs. 1 Z. 1 der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen setzt, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich pauschal auf 800 €.

Der Gesetzgeber gibt insbesondere auch durch die zeitgleiche Neugestaltung der §§ 33, 111 und 113 ASVG deutlich zu erkennen, dass es im Rahmen der Strafbestimmung primär offenbar nicht darauf ankommt, wie viele meldepflichtige Personen nicht zeitgerecht gemeldet wurden. Völlig unzweifelhaft wird § 33 ASVG auch dann übertreten, wenn "bloß" eine pflichtversicherte Person nicht gemeldet wird. Die Anzahl der ungemeldet gebliebenen Pflichtversicherten wird hingegen nach derzeitiger Rechtslage lediglich im Regelungsregime des § 113 schlagend. Zusätzlich zu dem pro Prüfeinsatz einmaligen Grundbetrag von 800 € tritt je nicht gemeldetem Arbeitnehmer ein Zuschlag von 500 € hinzu. Mangels jedweder Hinweise – sei es im Gesetzestext, sei es in den Materialien (siehe EB RV 77 BlgNR 18. GP 4) – kann aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates der Gesetzgebung nicht unterstellt werden, die Anzahl der ungemeldet gebliebenen Pflichtversicherten mehrfach strafrechtlich sanktionieren zu wollen. Auch in der Literatur finden sich – soweit ersichtlich – nur die Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates teilende Ansichten (siehe Schrank, Neue Melde- und Sanktionsprobleme im ASVG, ZAS 2008/2, 8).

Die Anzahl der nicht gemeldeten Personen kann/muss jedoch im Rahmen der Strafbemessung gewertet werden. § 111 Abs. 2 ASVG sieht bei erstmaligen Übertretungen einen – doch bereits recht empfindlichen – Strafrahmen von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall gar einen Strafrahmen von 2.180 € bis zu 5.000 € vor. Mit den zusätzlich zu leistenden Beitragszuschlägen des § 113 ASVG werden die Beitragsinteressen der Versicherungsgemeinschaft damit zweifelsfrei ausreichend gesichert. Die von der Amtspartei vertretene Rechtsansicht dürfte somit auch der Intention der Strafandrohung der §§ 33 i.V.m. 111 ASVG zuwiderlaufen. Nur konsequent scheint in der Folge auch die Normierung eines – deutlich – höheren Strafrahmens für Wiederholungstäter.

 

Der Oö. Verwaltungssenat steht daher wie bisher (vgl. z.B. VwSen-252287/2/Gf/Mu vom 27. November 2009) auf dem Standpunkt, dass jedenfalls in jenen Konstellationen, in denen die pflichtwidrige Nichtmeldung der Dienstnehmer objektiv besehen insofern eine Einheit darstellt, als zu einem bestimmten Kontrollzeitpunkt (oder während ein und desselben Tatzeitraumes) mehrere Dienstnehmer, die eine gleichartige (oder notwendig aufeinander abgestimmte) Tätigkeit verrichtet haben, bei demselben Dienstgeber beschäftigt waren, ohne von diesem zuvor beim Sozialversicherungsträger angemeldet worden zu sein, lediglich eine Gesamtstrafe verhängt werden kann. Es ist sohin aus dogmatischer Sicht nicht davon auszugehen, dass in einem derartigen Fall ein und derselbe Tatbestand mehrmals verwirklicht wurde; vielmehr ist das gesetzlich verpönte Unterlassen der Anmeldung lediglich einmal, wenngleich auch in Bezug auf mehrere Dienstnehmer, begangen worden. Wie bereits ausgeführt, stellt letzterer Aspekt einen im Zuge der Strafbemessung gemäß § 19 VStG zu berücksichtigenden Erschwerungsgrund dar (vgl. VwSen-251903/2/Wei/Se vom 17. September 2009).

 

Dagegen kann eine gesonderte mehrfache Bestrafung nur dann erfolgen, wenn die zuvor genannten Kriterien (selber Kontrollzeitpunkt/Tatzeitraum, gleichartige bzw. notwendig aufeinander abgestimmte Tätigkeit, selber Dienstgeber) nicht kumulativ erfüllt sind.

 

5.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus verlangt § 19 Abs 2 VStG für das ordentliche Verfahren die Berücksichtigung und Abwägung einer Reihe weiterer Umstände.

 

5.2. Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs 1 Z 1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs 2 ASVG als Verwaltungsübertretung grundsätzlich mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe bis zwei Wochen vorgesehen ist. Nach diesem Strafsatz war die Strafe gegenständlich zu bemessen.

 

Die belangte Behörde setzte die Höchststrafe fest und wertete mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw, erschwerend die Vielzahl der nicht angemeldeten Arbeitnehmerinnen sowie eine unterkollektivvertragliche Entlohnung mit lediglich 5 Euro Stundenlohn. Der letztgenannte Erschwerungsgrund ist schon deshalb verfehlt, weil nach der Sachlage davon auszugehen dass, dass die Tänzerinnen nicht nur 50 Euro erhielten, sondern auch das nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als Entgelt anzusehende Geld der Gäste für Tanzdarbietungen im Lokal der X KG behalten durften. Sie kamen demnach auf ein wesentlich höheres Entgelt als von der belangten Behörde angenommen. Im Übrigen ist dem erkennenden Verwaltungssenat auch nicht bekannt, dass es überhaupt einen Kollektivvertrag für Tänzerinnen bzw Animierdamen in Nachlokalen gibt.

 

Zur Strafhöhe gelangte die belangte Behörde wohl auch unter der Annahme eines monatlichen Nettoeinkommens von 3.500 Euro bei fehlenden Sorgepflichten, welche Schätzung dem Bw mit der von ihm ignorierten Aufforderung zur Rechtfertigung bekannt gegeben wurde. In der Berufungsverhandlung ist zu den persönlichen Verhältnissen des Bw aber bekannt geworden, dass die X KG insolvent und der Konkurs mangels Masse abgelehnt wurde. Der Bw gab zu seinen aktuell Verhältnissen befragt an, nur beim Österreichischen Wachdienst teilzeitbeschäftigt zu sein. Er müsse mit lediglich 700 Euro monatlich leben und hoffe auf eine Vollzeitbeschäftigung. Er lebe mit seiner Mutter, habe keine Sorgepflichten und kein Vermögen.

 

Die erkennende Kammer sieht in der rechtlichen Desorientierung des Bw, die durch den Kommanditisten und Geschäftspartner des Bw wohl ausgenutzt wurde, einen Milderungsgrund iSd § 34 Z 12 StGB, weil der Bw die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen hat (dazu oben unter Punkt 4.5.). Außerdem kommt ihm der Milderungsgrund der Unbescholtenheit zu Gute. Schließlich ist zum Gewicht seiner Schuld noch anzumerken, dass er die für den Schuldspruch maßgeblichen Tatsachen doch weitgehend zugestanden hat. Den Milderungsgründen steht der Erschwerungsgrund der Vielzahl der nicht zur Sozialversicherung gemeldeten Tänzerinnen gegenüber. Nach Abwägung dieser Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung der sehr schlechten finanziellen Verhältnisse des Bw (die belangte Behörde schätzte noch das Fünffache des Monatseinkommens von 700 Euro) erscheint der erkennenden Kammer des Oö. Verwaltungssenats eine Reduktion der Geldstrafe auf den Betrag von 1.200 Euro als tat- und schuldangemessen und noch ausreichend, um den Bw künftig von der Begehung von einschlägigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Die erstbehördlich festgesetzte maximale Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen war im angemessenen Verhältnis zur Geldstrafe neu festzusetzen. Bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe kam es nur mehr auf das Gewicht der Schuld und nicht mehr auf die schlechten finanziellen Verhältnisse des Bw an. Der Oö. Verwaltungssenat erachtet deshalb eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen als verhältnismäßig.

 

6. Bei diesem Ergebnis verringerte sich gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf 120 Euro (10 % der Geldstrafe). Da der Bw im Berufungsverfahren teilweise Erfolg hatte, entfiel gemäß § 65 VStG ein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. G r o f

 

 

 

 

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