VwSen-210541/25/BMa/Th

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG) iVm
            § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG)

zu II.:  § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Schärding wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt für schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit nach außen vertretendes und verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der Firma Ingenieur-Holzbau X GmbH im Zeitraum von 01.10.2007 bis 19.02.2008 in X am Inn zur Neuerrichtung eines Hochbauprojektes für das "Seebad X" doppelwandige gedämmte Fertigteile hergestellt, welche dem Bauprojekt "Vorgefertigte Wand- und Deckenbauteile mit hölzerner Tragkonstruktion" der ÖA-Baustoffliste zuzuordnen sind. Die Firma Ingenieur-Holzbau X GmbH und die Einzelfirma X führen jedoch keinen ÜA-Nachweis für die Verwendung dieser Produkte und hatten die genannten Produkte somit auch nicht mit dem ÜA-Kennzeichen versehen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 63 Abs.1 Z3 iVm  § 61 Abs.1 Z4 Oö. Bautechnikgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von    falls diese uneinbringlich ist    gemäß

                          Ersatzfreiheitsstrafe von

1.000 Euro         7 Tage                                  § 57 Abs.2 Oö. Bauordnung iVm.

                                                                       § 63 Abs.2 Oö. Bautechnikgesetz

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

100 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:

         1.100 Euro."

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, aus der Beschreibung der Bauteile lasse sich erkennen, dass die gefertigten Konstruktionen der ÖA-Baustoffliste zuzuordnen seien, sie seien aber mit keiner ÜA-Kennzeichnung versehen worden. Die Firma Ingenieur-Holzbau X GmbH verfüge über keine ÜA-Nachweise für die Verwendbarkeit dieser Produkte, wie dies im § 61 Oö. Bautechnikgesetz gefordert werde. Bauprodukte dürften nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie im Sinne des § 4 Abs.1 Oö. Bautechnikgesetz brauchbar seien, was bedeute, dass sie das Einbauzeichen ÜA nach § 61i Oö. Bautechnikgesetz tragen müssten. Die notwendigen Voraussetzungen seien nicht erfüllt gewesen.

Zum Verschulden des Bw wurde ausgeführt, der Bw habe versucht, die Kosten der erforderlichen Zertifizierung zu vermeiden und er habe sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, dem Vorhandensein einer Bau- und Zimmermeisterfirma als Vermögen und der Sorgepflicht für ein Kind ausgegangen. Mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, Erschwerungsgründe wurden keine angeführt.

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis, dass dem Rechtsvertreter des Bw am 28. August 2009 zugestellt wurde, richtet sich die am 11. September 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebenen Berufung vom 9. September 2009, mit der die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wird.

1.4. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, es liege keine serienähnliche oder gar eine Serienproduktion vor. Denn eine solche liege nur dann vor, wenn sie kontinuierlich erfolge und auf einem "zugrunde liegenden vorgefertigten System" beruhe. Für die Herstellung eines ausgeschriebenen Elementes für ein einziges Bauvorhaben könne nicht gefordert werden, dass eine geeignete werkseigene Produktionskontrolle einzurichten sei und ein Überwachungsvertrag mit einer akkreditierten Prüfstelle abzuschließen sei.

Auch bei nicht kontinuierlicher Produktion habe die Überprüfung der Herstellung und der werkseigenen Produktionskontrolle spätestens nach der 15. erzeugten Wohneinheit, jedoch maximal zweimal jährlich und mindestens alle zwei Jahre zu erfolgen. Es liege auch kein von der X GmbH entwickeltes System zugrunde, sondern die Ausführung sei im Rahmen einer Einzelausschreibung für ein Bauvorhaben auf Basis der dort geforderten Kriterien erfolgt.

Die Bestimmungen könnten nicht so ausgelegt werden, dass für jedes einzelne Bauvorhaben und die jeweils gesonderten Wünsche eines Bauherren ein ÜA-Gütezeichen eingeholt werde, eine werkseigene Produktionskontrolle eingerichtet werde und ein Überwachungsvertrag mit einer akkreditierten Prüfstelle abgeschlossen werde.

Zur Frage des Wohnbaus und von Gebäuden, die dem überwiegenden ständigen Aufenthalt von Personen dienen würden, werde auf bereits früher in diesem Verfahren eingebrachte Rechtfertigungen verwiesen. Demnach diene eine Liegehalle üblicherweise dem kurzfristigen Aufenthalt von Personen zur Erholung und werde wechselnd zu den Öffnungszeiten frequentiert. Der Fitnessbereich diene der Durchführung der sportlichen Übungen und werde ebenfalls nur wechselnd frequentiert. Es werde auf eine Mitteilung der Holzforschung Austria, Dipl.-HTL-Ing. X verwiesen, wonach beispielsweise Produktionshallen, Lagerstätten, Supermärkte usw. nicht ÜA-Zeichen pflichtig seien.

Die Holzforschung Austria sei die aktuelle Zertifizierungsstelle.

Weder der Ruheraum mit direktem Ausgang ins Freie noch beim Fitnessbereich sei mit einem längeren Aufenthalt von Personen zu rechnen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding, BauR96-81-2008 und am 24. September 2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Vertreter des Berufungswerbers gekommen ist. Als Sachverständiger wurde T.OAR. Ing. Dietl befragt.

Nach Vorlage der Berufung vom 9. September 2009 wurde diese mit Beschluss des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 22. Oktober 2009, VwSen-210541/2/Ste, als unzulässig zurückgewiesen. Aufgrund der dagegen erhobenen Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid VwSen-210541/2/Ste aufgehoben. Nach Aufforderung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 13 Abs.3 AVG iVm § 24 VStG wurde vom Berufungswerber klargestellt, dass der Einschreiter X und nicht die X GmbH ist.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Die unbestritten gebliebenen Feststellungen im Bescheid der belangten Behörde werden auch diesem Verfahren zugrunde gelegt.

3.2. Darüber hinaus wird festgestellt, dass die vom Bw gelieferten Elemente bautechnisch als vorgefertigtes System bezeichnet werden können.

Dies deshalb, weil sie im Werk und nicht vor Ort, auf der Baustelle, aus den Einzelelementen zusammengesetzt wurden. Es handelt sich um Elemente mit mehreren Quadratmetern Flächenausmaß in doppelwandiger Ausführung. Die Elemente können unter den Begriff "vorgefertigtes System" (Gesamtkonzept als Verbundbauweise zur Erzielung einer Scheibenwirkung laut Leistungsbeschreibung) entsprechend den einleitenden Bemerkungen zur Verordnung des österreichischen Instituts für Bautechnik über die Baustoffliste ÖA subsumiert werden. Mit den Bauelementen, die vom Berufungswerber geliefert wurden, wurde im Sport- und Gymnastikraum und bei der überdachten Liegefläche die Dachkonstruktion hergestellt.

Die Öffnungszeiten des Strandbads X, für die die Bauelemente, die der Berufungswerber geliefert hat, eingesetzt wurden, sind saisonal von 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr.

Der Berufungswerber hat keinen Beweis dafür angeboten, dass er vor Einleitung des Strafverfahrens Erkundigungen eingeholt hätte, ob im konkreten Fall eine ÜA-Kennzeichnungspflicht besteht.

Gemäß einer Information der X wurde in der Sitzung vom 29. April 2003 Kriterien zur Nachweiserbringung für das ÜA-Zeichen festgelegt. Demnach ist der Umfang der von der ÜA-Kennzeichnung umfassten Produktbereiche für den Wohnbau und für solche Gebäude, die überwiegend dem ständigen Aufenthalt von Personen dienen (zB. Bürogebäude, Kindergärten, Schulen) eingeschränkt. Dies bedeutet –so die Stellungnahme -, dass Bauteile, welche für Produktionshallen, Lagerstätten, Supermärkte u. dgl. Verwendung finden, nicht ÜA-Zeichen pflichtig sind.

Dass das erwähnte Informationspapier sich auf Beratungen aus dem Jahr 2003 und damit auf einen Zeitpunkt vor dem derzeit - und zumindest seit 2004 geltenden Regelwerk bezieht, wurde durch eine Fachabteilung beim Amt der Oö. Landesregierung geklärt.

Die vom Bw für das Strandbad X gelieferten Elemente hätten sowohl im Werk Schärding als auch auf der Baustelle gefertigt werden können, wobei die Vorfertigung nach Maß und Angabe durch den Architekten aus Sicht der Gemeinde X vorteilhafter im Werk stattgefunden hat. Die Gemeinde X als Bauherr hat nach Bestätigung durch den Architekten jene Ausführung erhalten, die auch planlich von diesem vorgesehen und vorgegeben war.

3.3. Diese Feststellungen ergeben sich durch Einsichtnahme in den vorgelegten Akt zu BauR96-81-2008, die Aussagen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung und durch Einsichtnahme in Aktenteile des Bauaktes der Bezirkshauptmannschaft Salzburg, die am 30. Juli 2010 per Mail übermittelt wurden.

3.4. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.4.1. Bauprodukte dürfen gemäß § 61 Abs.1 Z4 Oö. BauTG nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie brauchbar sind (§ 4 Abs.1), das heißt unter anderem, dass sie das Einbauzeichen ÜA (§ 61 i) tragen.

Gemäß § 63 Z 3 Oö. BauTG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer Bauprodukte in Verkehr bringt, ohne die dafür notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen.

Gemäß Abs.2 leg.cit ist eine Verwaltungsübertretung im Sinne des Abs.1 nach

§ 57 Abs.2 Oö. Bauordnung 1994 zu bestrafen. Demnach sind Verwaltungsübertretungen von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis zu 36.000 Euro zu bestrafen.

Aufgrund des § 61c des Oö. Bautechnikgesetzes wird nach erteilter Zustimmung der Landesregierung die Baustoffliste ÖA verordnet. Das im Tatzeitpunkt in Geltung stehende Regelwerk ist die Verordnung des Österreichischen Instituts für Bautechnik vom 8. Jänner 2007 über die Baustoffliste ÖA, OIB-095.1-001/07 (die "Baustoffliste 2008" ist erst mit 13. Mai 2008, als nach dem Tatzeitpunkt in Kraft getreten).

Die einleitenden Bemerkungen zur Verordnung des Österreichischen Instituts für Bautechnik (OIB) über die Baustoffliste ÖA bestimmen, dass die Baustoffliste ÖA für Bauprodukte gilt, für die europäische technische Spezifikationen nicht vorliegen, und nur dann, wenn diese in Serie oder serienähnlich hergestellt werden. Unter serienähnlicher Produktion wird hiebei eine Erzeugung verstanden, der ein vorgefertigtes System zugrunde liegt, oder die kontinuierlich erfolgt.

Nach dem Verwendungsgrundsatz des OIB "vorgefertigte Wand- und Deckenbauteile mit hölzerner Tragkonstruktion" umfasst gemäß der Produktbeschreibung dieser Verwendungsgrundsatz im Herstellwerk vorgefertigte Wand- und Deckenbauteile (inklusive Bauteile für Dachschrägen) mit hölzerner Tragkonstruktion, die beiderseits geschlossen sind, zB. mit Beplankungen, Verkleidungen, Sparschalungen. Darunter fallen zB.

·         Rahmenwerke mit beiderseitiger Beplankung,

·         Deckenbauteile mit Wärmedämmung und Sparschalung,

·         verleimte tragende Bauteile mit zusätzlichem Baustoff (wie zB. Brettsperrholz mit OSB-Platte).

Es sind sowohl Elemente in Rahmenbauweise als auch massive, mehrschichtig und mit zusätzlichen Baustoffen zusammengesetzte Bauteile zur Verwendung für den Wohnbau und für solche Gebäude, die dem längeren oder ständigen Aufenthalt von Personen dienen (zB. Bürogebäude, Kindergärten, Schulen), erfasst.

3.4.2. Weil der Berufungswerber für das Strandbad X Elemente geliefert hat, die vorgefertigte Systeme sind, die er in seiner eigenen Werkstatt hergestellt hat und nicht vor Ort gefertigt hat und die ein Holzverbundsystem sind, liegt eine serienähnliche Produktion im Sinne der Baustoffliste ÖA vor. Dies ergibt sich aus den einleitenden Bemerkungen der Verordnung des Österreichischen Instituts für Bautechnik (OIB) über die Baustoffliste ÖA. Diese einleitenden Bemerkungen geben Aufschluss über den Willen des Verordnungsgebers und sind daher – auch wenn sie nicht Bestandteil der Verordnung sind – beachtlich.

Dem steht auch nicht entgegen, dass – wie im vorliegenden Fall – lediglich eine auftragsmäßige Produktion für ein einzelnes Bauwerk hergestellt wurde. Der Inhalt der Verordnung in Zusammenschau mit den einleitenden Bemerkungen differenziert nämlich nicht zwischen der Herstellung eines Einzelstückes und der Herstellung mehrerer gleicher Aufträge.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Elemente, die vom Berufungswerber geliefert wurden, gemäß Auftrag und Anleitung des Architekten gefertigt wurden. Die Fertigung selbst erfolgte durch den Berufungswerber.

Der "längere Aufenthalt von Personen" ist in einem Fitnessbereich (Sport- und Gymnastikraum) jedenfalls zu bejahen.

Der Berufung ist beizupflichten, dass an die Überdachung einer Liegefläche, die ins Freie führt, keine überzogenen Anforderungen hinsichtlich des Begriffs "längerer oder ständiger Aufenthalt von Personen" zu stellen ist. Der Verwendungsgrundsatz des OIB für Bauprodukte zielt unter Einbeziehung der zitierten Ö-Normen auf Brandschutz, Wärme- und Schallschutz, Nutzungssicherheit, Tragsicherheit und Schadstofffreiheit ab. Diese Aspekte sind naturgemäß bei einem geschlossenen Raum wesentlich mehr zu beachten als in einem nicht von vier Seiten umschlossenen, bei dem eine Öffnung ins Freie besteht. Ein Gymnastik- und Sportraum ist ein Bereich, bei dem die vorerwähnten Aspekte beachtlich sind, halten sich doch in diesem Bereich gemäß der allgemeinen Lebenserfahrung auch über mehrere Stunden Personen auf. Der Gymnastik- und Sportraum ist jedenfalls ein Bereich, der dem "längeren" Aufenthalt von Personen dient. Ob auch der überdachte Liegebereich mit einer Öffnung ist Freie als ein solcher zu bezeichnen ist, kann dahingestellt bleiben.

Der Berufungswerber hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

3.4.3. Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).

Der Berufungswerber war entgegen seinen Behauptungen zum Tatzeitpunkt nicht im Irrtum verfangen, dass die Rechtsinformation vom 29. April 2003 noch Gültigkeit besitzt, hat er doch erst nach dem Tatzeitpunkt von dieser Kenntnis erlangt.

Ihm ist vorwerfbar, dass er sich vor Fertigung der von ihm gelieferten Elemente für das Seebad X hinsichtlich des neuen Regelungswerks, das zumindest seit dem Jahr 2004 in Geltung steht, nicht informiert hat, ob eine ÜA-Pflicht besteht.

Der Grad der Fahrlässigkeit kann aber nur als gering eingestuft werden, ist doch die maßgebliche Rechtsinformation nicht einmal aus der vorzitierten Verordnung selbst zu entnehmen, sondern nur aus den einleitenden Bemerkungen der Verordnung.

Darüber hinaus gibt es keine Legaldefinition des Begriffs "längerer Aufenthalt von Personen".

3.4.4. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbstständigt.

Bedenkt man, dass vom Bauherrn und vom Architekten bestätigt wurde, dass die vom Berufungswerber hergestellten Elemente jene Ausführung erhalten haben, die planlich vom Architekten vorgesehen und vorgegeben war, so ist davon auszugehen, dass diese Elemente auch ohne Anbringung des ÜA-Zeichens die vorgegebene Qualität erreichen.

Auswirkungen, die das Fehlen der ÜA-Kennzeichnung hervorgerufen haben, sind aufgrund der Aktenlage nicht ersichtlich. Damit aber sind die Folgen der Übertretung im konkreten Fall unbedeutend.

Unter diesen Umständen konnte mit einer Ermahnung des Bw das Auslangen gefunden werden, wobei der Bw auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen war. Auch generalpräventiven Aspekten ist fallbezogen mit einer Ermahnung des Bw Genüge getan.

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann