Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-531069/4/BMa/Th

Linz, 04.10.2010

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Dr. X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 6. August 2010, Ge20-83-2010, betreffend die Verfügung von Zwangsmaßnahmen gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 6. August 2010, Ge20-83-2010, vollinhaltlich bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG),

§§ 359a und 360 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994)

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Der Bezirkshauptmann von Braunau am Inn hat mit dem in der Präambel angeführten Bescheid gegenüber X (im Folgenden: Bw) als Betreiber des "X" aufgetragen, diesen Lebensmittelsupermarkt im Standort X, umgehend zu schließen und geschlossen zu halten.

 

Als Rechtsgrundlage wurde § 360 Abs.1 GewO 1994 angeführt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Bw betreibe einen Supermarkt für den Handel mit Fleisch und Lebensmitteln, in dem er neben einem Fleischwolf auch Kühlanlagen, eine Tiefkühlung und ein Kühlpult verwende.

 

1.2. Mit Schreiben des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 28. April 2010 sei er darauf hingewiesen worden, dass die Errichtung und der Betrieb dieses Lebensmittelmarktes ohne gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung nicht zulässig sei. Gleichzeitig wurde er aufgefordert, um die gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung anzusuchen, weil ansonsten die behördliche Schließung des Lebensmittelmarktes angeordnet würde.

Begründend wurde weiters ausgeführt, der Bw habe es unterlassen dieser Aufforderung nachzukommen. Auch eine mit Schreiben vom 2. Juli 2010 gesetzte Nachfrist sei ohne Reaktion des Bw verstrichen. Der Bw betreibe den Lebensmittelmarkt ohne die dafür erforderliche gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung und sei nicht bereit, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Die Genehmigungspflicht des Lebensmittelmarktes ergebe sich aus Erfordernissen des Kundenschutzes und daraus, dass ein Lebensmittelmarkt geeignet sein könne, Nachbarn – etwa durch den Lärm von Kühlaggregaten – zu belästigen. Weil der Bw trotz wiederholter Aufforderung bislang den gesetzmäßigen Zustand nicht hergestellt habe und auch noch kein Ansuchen auf Erteilung einer gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung für den Lebensmittelmarkt gestellt habe, sei die sofortige Schließung anzuordnen gewesen.

 

1.3. Gegen diesen Bescheid hat der Anlageninhaber X innerhalb offener Frist Berufung erhoben.

In seiner Berufung vom 18. August 2010 bringt er vor, dass es richtig sei, dass er am Standort X, den Handel mit Fleisch und Lebensmittel (samt dazugehörigen Geräten) betrieben habe. Sämtlich Geräte (Fleischwolf, Kühlanlagen, Tiefkühlung, Kühlprodukte, etc.) würden jedoch spätestens seit dem Zeitpunkt des Arbeitsunfalls der Mutter des Berufungswerbers nicht mehr in Verwendung stehen. Es sei daher ab diesem Zeitpunkt lediglich mit verpackten nicht verderblichen Lebensmitteln sowie mit Geschenkartikeln Handel betrieben worden.

Er habe die behördlich geforderten Unterlagen unvollständig der Behörde vorgelegt, dies sei darin begründet, dass die mit den Kälteanlagen beauftragte und befasste Firma X GmbH in X aufgrund eines Betriebsunfalls ihre Tätigkeit eingestellt habe und den erteilten Auftrag nicht zu Ende geführt habe. Es sei nicht möglich, eine Nachfolgefirma mit der Vollendung des begonnenen Werkes zu beauftragen. Sämtliche Maschinen würden seit geraumer Zeit nicht mehr in Verwendung stehen und der Berufungswerber werde von einer Wiederinbetriebnahme wegen der vorher geschilderten Umstände absehen. Die verbleibenden, erforderlichen Unterlagen würden ehestmöglich nachgereicht. Weil seit geraumer Zeit weder irgendwelche Maschinen bzw.
(Kühl-)Geräte Verwendung finden würden, noch eine Betriebsweise vorliege, die dazu geeignet sei, Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, sowie eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit von Gewässern herbeizuführen, sei die Schließung des gesamten Betriebs überzogen und die belangte Behörde hätte die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustands auch dadurch erreicht, indem sie lediglich die Stilllegung von Maschinen bzw. Geräten bzw. die Schließung von Teilen des Betriebs (Maschinen, Geräte und der Bereich verderblicher Ware) verfügt hätte.

 

Abschließend wurde der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid zu beheben.

 

2. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als belangte Behörde hat die Berufungsschrift gemeinsam mit dem zugrundeliegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 iVm

§ 67a Abs.1 AVG.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Ge20-83-2010.

 

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.     das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.     die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.     die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.     die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.     eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

 

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß  § 367 Z25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

 

Bei den Übertretungen gemäß § 366 Abs.1, Z1, 2 oder 3 der GewO 1994 handelt es sich um die Straftatbestände der Gewerbeausübung ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben (Z1), des Errichtens oder Betreibens einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung (Z2) bzw. des Änderns einer genehmigten Betriebsanlage oder des Betriebes derselben nach einer Änderung ohne erforderliche Genehmigung.

 

 

Die in § 360 Abs.1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen hat zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung (Verfahrensanordnung) zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt werden darf. Dabei bedeutet die "Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes" die Wiederherstellung jener Sollordnung, die sich aus den in Betracht kommenden gewerberechtlichen Bestimmungen ergibt, also etwa die Einstellung der unbefugten Gewerbeausübung, die Einstellung des unbefugten Errichtens oder Betreibens einer Betriebsanlage, die Schließung des gesamten Betriebes, die Einhaltung einer Bescheidauflage etc.

 

3.2. Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt hat ergeben, dass aufgrund eines Arbeitsunfalls, so wurde die Mutter des Berufungswerbers beim Hantieren am Fleischwolf am 26. März 2010 verletzt, bekannt wurde, dass der "X", in der Betriebshalle der ehemaligen Firma X (Handel für Automobilzubehör) ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben wurde.

Mit Schreiben vom 28. April 2010 wurde der Berufungswerber aufgefordert, um die gewerbebehördliche Genehmigung der Betriebsanlage anzusuchen. Diese Aufforderung erfolgte unter Setzung einer Frist und der Androhung der Einleitung eines Schließungsverfahrens gemäß § 360 Abs.1, sollten die Unterlagen nicht zum gesetzten Termin einlangen.

Vom Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Soziales und Gesundheit, Abteilung Ernährungssicherheit und Veterinärwesen/Lebensmittelaufsicht, in Braunau wurden am 3. Mai 2010 einschlägige Erhebungen betreffend die Betriebsführung in lebensmittelhygienischen Belangen durchgeführt. Aus diesem Bericht ist ersichtlich, dass im "X" an diesem Tag auch Kühlprodukte angeboten wurden und in sämtlichen Bereichen die geforderten Lager – bzw. Temperaturbedingungen eingehalten wurden.

Zu diesem Zeitpunkt haben sich auch zur Aufbewahrung von leicht verderblichen Lebensmitteln zwei Kühlräume in Betrieb befunden und Kühltruhen wurden für die Präsentation von Gefrierware betrieben. Diesem Bericht angeschlossen ist eine Bilddokumentation, woraus der Betrieb des Lebensmittelsupermarkts ersichtlich ist. Am 2. Juli 2010 wurde dem Berufungswerber noch eine Nachfrist gesetzt und am 6. August schließlich der nun angefochtene Bescheid erlassen.

 

Das Berufungsvorbringen, sämtliche Geräte wie Fleischwolf, Kühlanlagen, Tiefkühlung und Kühlpult etc. würden spätestens seit dem Zeitpunkt des Arbeitsunfalls der Mutter des Berufungswerbers nicht mehr in Verwendung stehen, sind damit als bloße Schutzbehauptung zu werten.

 

Auch wenn sich bei der Vorlage der technischen Unterlagen Probleme ergeben haben, wie die Berufung aufzeigt, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Vorlage dieser Unterlagen tatsächlich unmöglich ist. Auch diese Behauptung wird daher als Schutzbehauptung gewertet.

 

Selbst wenn man davon ausginge, dass sich keine Kühlanlagen oder sonstige Geräte in Betrieb befinden, so ist dennoch eine Genehmigung des Verkaufsraums aus Gesichtspunkten des Kundenschutzes erforderlich, ist doch davon auszugehen, dass in einem Lebensmittelmarkt völlig andere Produkte verkauft werden wie in einem Handel für Automobilzubehör, sodass auch an den Verkaufsraum und die zugehörigen Nebenräume andere Anforderungen zu stellen sind, als bei einem Handel mit Ersatzteilen für Automobile.

 

Bereits aus diesem Grund ist der Betrieb der Betriebsanlage ohne entsprechende Genehmigung nicht rechtmäßig.

 

Als allgemeine Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 360 der Gewerbeordnung 1994 führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur für die Verfügung von Maßnahmen die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit bzw. den tatsächlichen Betrieb der Betriebsanlage an.  Der normative Inhalt des § 360 Abs.1 leg.cit. setzt für die Anordnung jeweils notwendiger Maßnahmen das weiterhin gegebene Nichtvorliegen eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes voraus (VwGH 20.1.1987, 86/04/0139). Dabei darf die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes durch jeweils notwendige Maßnahmen lediglich der "contrarius actus" zu jenen Zuwiderhandlungen sein, hinsichtlich derer der Verdacht einer Verwaltungsübertretung besteht.

 

Die belangte Behörde hat den Anlageninhaber vor bescheidmäßiger Verfügung der Zwangsmaßnahmen zur Schließung des Lebensmittelmarktes, der ohne Genehmigung betrieben wird, aufgefordert. Dies unter der Voraussetzung einer neuerlichen Überprüfung durch die Lebensmittelpolizei. Diese Überprüfung erfolgte am 3. Mai 2010 in Anwesenheit von X, Vater des Betreibers.

 

Der von der belangten Behörde zu Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustands ergangenen Anordnung ist der Berufungswerber somit erwiesener Maßen nicht nachgekommen. Auch der in der Berufung vorgebrachten Zusage, Kühlanlagen und sonstige Geräte nicht mehr zu betreiben, ist der Berufungswerber offensichtlich nicht nachgekommen.

 

Von der belangten Behörde ist daher zu Recht der bekämpfte Bescheid nach § 360 Abs.1 GewO 1994 ergangen, da der gesamte Lebensmittelsupermarkt in der Braunauer Straße 5a, 5230 Mattighofen, erwiesenermaßen ohne gewerbebehördliche Genehmigung betrieben wird.

 

Zwischenzeitig hat der Bw – dies wurde durch den Unabhängigen Verwaltungssenat erhoben – ein Ansuchen um die Erteilung der gewerberechtlichen Genehmigung für den Lebensmittelsupermarkt gestellt.

Es wird am Berufungswerber liegen, der belangten Behörde ehestmöglich vollständige Projektsunterlagen vorzulegen. Das Vorliegen der Projektsunterlagen allein kann jedoch den Betrieb des Lebensmittelsupermarkts noch nicht legalisieren, vielmehr hat der Berufungswerber auch die Abführung des Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens und die Zustellung eines positiven Genehmigungsbescheides abzuwarten.

 

Den Anträgen auf Durchführung eines Ortsaugenscheins und auf Parteienvernehmung war keine Folge zu geben, war doch der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits aufgrund des vorliegenden Aktes und des Vorbringens des Bw geklärt.

 

Aus den angeführten Sach- und Rechtsgründen war insgesamt wie im Spruch zu erkennen.

Der Berufung konnte keine Folge gegeben werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.


Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.


2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren gemäß § 14 TP 6 Abs.1 GebG für die Berufung in Höhe von 13,20 Euro entstanden. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

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