Linz, 08.11.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. September 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der X X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 26. November 2009, Zl. SV96-67-2008/La, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil sie es "als Beschäftiger der Firma X X mit Sitz in X, X – festgestellt am 8.7.2008 um 11.10 Uhr bei einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle durch Organe der Polizeiinspektion X und durch Anzeige des Finanzamtes Linz, Team KIAB – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten (habe), dass diese Firma den ausländischen (aus Serbien und Montenegro stammenden) Staatsangehörigen X X, geb. X, zum Zeitpunkt der Kontrolle am 8.7.2008 gegen 11.10 Uhr" beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papier vorgelegen seien.
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten und wird dazu im Einzelnen wie folgt ausgeführt:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerberin zur Last gelegt, dass am 8.7.2008 ein Beschäftigter zur Fahrzeugkontrolle angehalten wurde, obgleich dieser nicht über die notwendigen Papiere für die Tätigkeit als Ausländer in Österreich verfügte. Aufgrund dieser Sachlage sei ein Verstoß nach § 3 iVm § 28 AuslBG gegeben.
Über die Berufungswerberin wurde deshalb eine Geldstrafe von € 1.000,00 zuzüglich Verfahrenskosten verhängt.
In der Begründung wird ausgeführt, dass der Ausländer X X bei einer Verkehrskontrolle angehalten wurde. In diesem Zusammenhang sei auch die Frage der Beschäftigung geprüft worden. Danach verfüge der Ausländer über keine Beschäftigungsbewilligung. Eine Anfrage bei der Firma X habe ergeben, dass man sich um eine Beschäftigungsbewilligung bemühe. Diese sei aber bislang nicht erfolgreich verlaufen. Seitens des Arbeitsamtes sei mitgeteilt worden, dass bislang zufolge des fehlenden Erhalts eines Arbeitslosengeldes daher auch keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden konnte. Bei der Beurteilung sei von den Angaben in der Anzeige und des Finanzamtes Wels auszugehen. Der Tatvorwurf sei daher gedeckt. Die verhängte Geldstrafe sei angemessen.
Diesen Ausführungen der Erstbehörde kann aber nicht gefolgt werden.
Es ist zunächst davon auszugehen, dass das Ausländerbeschäftigungsgesetz im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung kommt. Der Ausländer X X ist Asylwerber und fällt dieser sohin unter die Ausnahmegenehmigung des Beschäftigungsgesetzes.
Im Übrigen ist der Ausländer tatsächlich bei der Berufungswerberin nicht beschäftigt.
Sie hat diesem auch keinen Auftrag erteilt zur Vornahme einer Fahrt mit einem auf die Firma X zugelassenen LKW. Irgendwelche gegenteiligen Erhebungen haben auch die Beweisaufnahmen durch die Erstbehörde nicht ergeben.
Aufgrund dieser Sachlage ist sohin der Tatvorwurf nicht gerechtfertigt.
Darüber hinaus ist die verhängte Geldstrafe bei weitem überhöht.
Es wird daher beantragt, in Stattgebung der Berufung das Straferkenntnis aufzuheben und das gegenständliche Verfahren einzustellen."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 29.7.2008 bei. Dieser Strafantrag bezieht sich auf den Bericht der Polizeiinspektion X vom 20.7.2008. Darin wird ausgeführt:
"Am 08.07.2008 um 11:10 Uhr wurde der unten angeführte Asylwerber X X im Zuge einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle am Vorfallsort angehalten. X war mit einem LKW X der Firma X X X unterwegs. Der LKW ist auf die angeführte X X zugelassen.
Aufgrund mehrerer verkehrsrechtlicher Übertretungen wurde X vom Beamten beanstandet. Weiters befragte der Beamte X ob er eine Arbeitsbewilligung hätte. Er gab an, seitens der angeführten Firma laufen Bemühungen für ihn eine Arbeitsbewilligung zu bekommen.
Dies bestätigte auch ein Mitarbeiter der Firma X X X in einem Telefonat.
Nach Rücksprache mit dem Bundesasylamt Linz und in weiterer Folge mit dem AMS X stellte sich heraus, dass für X im April 2008 ein Antrag auf Arbeitsbewilligung als Koch beim AMS Wels einlangte. Dieser wurde abgelehnt.
Weitere Bemühungen bezüglich einer Arbeitsbewilligung sind beim AMS X nicht bekannt.
Weiters langte am 14.07.2008 vom AMS Wels eine Benachrichtigung via e-Mail ein, wonach eine Erteilung einer Arbeitsbewilligung für X X nicht möglich ist, da er keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat.
Aus hierortiger Sicht liegt der Verdacht der Schwarzarbeit vor. X lenkte zum Zeitpunkt der Kontrolle, eindeutig einen LKW der Fa. X X X (Aufschrift und Adresse der Firma waren auf dem Fahrzeug angebracht). Ein Mitarbeiter der Fa. X X X gab an, es würden seitens des Unternehmens Bemühungen laufen für ISMAJI eine Arbeitsbewilligung zu bekommen. Dies konnte das AMS Wels nicht bestätigen."
Nach Aufforderung rechtfertigte sich die Bw, rechtsfreundlich vertreten, mit Schreiben vom 27.7.2009 wie folgt:
"X X ist in meinem Unternehmen nicht beschäftigt. Ich habe diesem auch keinen Auftrag zur Vornahme einer Dienstfahrt erteilt.
Meine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gebe ich damit bekannt, dass die monatlichen Privateinnahmen mit € 1.000,00 festgelegt sind. Ich habe für eine Person zu sorgen. Ich verfüge über kein Vermögen.
Ich stelle daher den Antrag, das gegen mich eingeleitete Verfahren einzustellen."
4. Der gegenständliche Ausländer war zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nicht mehr in Österreich aufhältig. Mangels bekannter Auslandsadresse konnte er nicht als Zeuge geladen werden.
Der Vertreter der Bw trug vor, dass bestritten werde, dass die Bw dem Ausländer den Auftrag zur gegenständlichen Fahrt bzw. zu irgendeiner Arbeitsleistung gegeben habe. Es könne aber "nicht ausgeschlossen werden, dass irgendein Beschäftigter der Firma X den entsprechenden Auftrag erteilt hat."
Weiters verwies der Vertreter der Bw auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 11.5.2010, Zl. VwSen-252234, mit dem ein Verfahren wegen desselben Sachverhalts nach dem ASVG eingestellt worden sei. Mit diesem Erkenntnis sei der Strafausspruch konsumiert.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Es steht außer Streit, dass der gegenständliche Ausländer zum Zeitpunkt seiner Betretung einen Firmen-LKW lenkte. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Firmenfahrzeug als "auswärtige Arbeitsstelle" im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG zu werten (vgl. die Erkenntnisse vom 3.6.2004, Zl. 2001/09/0235, vom 17.11.2004, Zl. 2003/09/0025, vom 21.9.2005, Zl. 2004/09/0103, und vom 20.11.2008, Zl. 2007/09/0250). Gemäß dieser Bestimmung ist eine Beschäftigung anzunehmen, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Eine solche Glaubhaftmachung wurde nicht einmal ansatzweise versucht. Irgendwelche Anhaltspunkte, die eine alternative Deutung (Fahrt im Firmen-LKW außerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses) plausibel machen könnten, sind nicht hervorgekommen. Das Gegenteil ist der Fall: Aktenkundig und unbestritten erteilte ein Mitarbeiter der Firma X die Auskunft, es seien Bemühungen im Gange, eine Arbeitsbewilligung für den Ausländer zu erlangen. Dasselbe gilt für die aktenkundige Stellung von Beschäftigungsbewilligungsanträgen für den gegenständlichen Ausländer durch die Firma X. Überdies ist festzuhalten, dass die Bw für die illegale Beschäftigung desselben Ausländers zu einem früheren Zeitpunkt bereits rechtskräftig bestraft wurde (vgl. das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 20.10.2009, Zl. VwSen-251911; Behandlung der Beschwerde abgelehnt mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.1.2010, Zl. 2009/09/0293).
Dem Argument, die Bw habe dem Ausländer keinen Arbeitsauftrag erteilt, ist Folgendes entgegenzuhalten: Dieses Vorbringen geht schon deshalb ins Leere, weil die Annahme einer Beschäftigung keineswegs voraussetzt, dass die konkrete Weisung zur Tätigkeit, bei der ein Ausländer betreten wird, vom verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen des Unternehmens persönlich erteilt wurde. Die vom Vertreter der Bw als Alternative zur persönlichen Weisungserteilung in Erwägung gezogene Erteilung des entsprechenden Auftrages durch einen Mitarbeiter der Firma X vermag die Bw daher nicht zu entlasten. Überdies ist festzuhalten, dass der Bw ja nicht eine einzelne Auftragserteilung sondern die Verantwortung für die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses zur Last gelegt wird. Dass das Beschäftigungsverhältnis mit dem Ausländer ohne Wissen und Willen der Bw begründet wurde, wurde nicht einmal behauptet. Sollte sich die Bw in dieser Richtung verantworten wollen, so wäre ihr die sogenannte "Kontrollsystemjudikatur" des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten, wonach der verwaltungsstrafrechtliche Verantwortliche die Organisation des Betriebes so zu gestalten hat, dass Verstöße gegen das AuslBG unterbleiben. Es wäre der Bw oblegen, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht darzulegen, inwiefern sie sich auf ein funktionierendes Kontrollsystem stützen kann. Dies wurde nicht einmal ansatzweise versucht.
Insoweit sich die Bw auf ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem ASVG beruft, ist ihr die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 25.3.2010, 2008/09/0203) entgegenzuhalten: Die Bestrafung eines Arbeitgebers wegen der unerlaubten Beschäftigung eines Ausländers ohne der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen einerseits und der unterlassenen Anmeldung des betreffenden Ausländers zur Sozialversicherung andererseits verstößt nicht gegen das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention.
Dem Vorbringen, der Ausländer falle aufgrund seiner Stellung als Asylwerber nicht in den Anwendungsbereich des AuslBG, ist der Wortlaut des § 1 Abs.2 lit.a AuslBG entgegenzuhalten. Das Vorliegen der dort normierten Voraussetzungen wurde nicht einmal behauptet.
Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schulform sei im Zweifel zugunsten der Bw Fahrlässigkeit angenommen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe (und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe) festgesetzt wurde. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern von einem geringfügigen Verschulden der Bw ausgegangen werden könnte.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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