Linz, 04.11.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31. Mai 2010, Ge96-121-2009/DJ, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31. Mai 2010, Ge96-121-2009/DJ, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 367 Z15 iVm 52 Abs.4 GewO 1994 iVm § 1 Z1 und 4 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Februar 1983 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten verhängt, weil er als verantwortlicher Inhaber des "Handels- und Handelsagentengewerbes" im Standort x, am 20.03.2009 in x, das Handelsgewerbe entgegen § 1 Z1 und 4 der auf Grundlage des § 52 Abs.4 Gewerbeordnung 1994 erlassenen Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Februar 1983 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, ausgeübt hat:
Wie von Organen des Magistrates Linz, TBL Abt. Straßenverwaltung, im Zuge einer Kontrolle am 20.03.2009 um 09.40 Uhr festgestellt wurde, hielt der Bw zumindest an diesem Tag am oben angeführten Tatort, welcher sich in einer Entfernung von 76 m zum Eingang der Sporthauptschule x, befindet, einen mit Kaugummi befüllten und betriebsbereiten Verkaufsautomaten, welcher auf der Rückseite mit der Tel. x versehen war, verkaufsbereit. Der Aufstellungsort (76 m vom Eingang der Sporthauptschule x) des Verkaufsautomaten widerspricht der oben zitierten Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, nach der gemäß § 1 zum Schutze von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi u.a. und zur Abgabe von Kleinspielwaren, wie Ringe, Tierzeichen, Kugeln u.a. untersagt ist in Volks-, Haupt-, Sonder-, allgemein bildenden höheren Schulen mit Unterstufen und sonstigen Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden und auch im Umkreis von 200 Meter gemessen von deren Eingängen.
Die von den Organen des Magistrates Linz angefertigten Beweisfotos und ein Lageplan wurden in Kopie angeschlossen und bilden einen Bestandteil dieses Straferkenntnisses.
2. Dagegen wurde fristgerecht Einspruch (richtig: Berufung) eingebracht und darin ausgeführt:
"Da in den Räumen der Sporthauptschule x, Automaten mit Waren, wie Getränke, Süßigkeiten etc. aufgestellt sind und hier u.a. unmündig Minderjährige einer noch größeren Gefahr vor unüberlegten Geldausgaben ausgesetzt sind, ist dies meiner Meinung nach ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz, wenn dort Waren mittels Automaten, so wie ich es auch betreibe, verkauft werden dürfen, während ich es nicht darf.
Ich werde den Automat erst entfernen, wenn auch diese in der Schule entfernt werden, ansonsten sehe ich mich gezwungen, gegen jede Schule, welche Automaten im Gebäude aufgestellt hat, Anzeige zu erstatten.
Ich danke für Ihre Kenntnisnahme und zeichne mit freundlichen Grüßen"
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Weil eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, der Sachverhalt geklärt ist und vom Berufungswerber nicht bestritten wurde und nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde, eine mündliche Verhandlung hingegen nicht beantragt wurde, wird von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.3 VStG abgesehen.
Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere auch in die vorliegenden Fotos, aufgenommen am 20.3.2009, sowie in den Lageplan der Stadt Linz und die Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Februar 1983.
Es ist erwiesen, dass am 20.3.2009 in einer Entfernung von 76 m vom Eingang der Sporthauptschule x, am Standort vor der Liegenschaft x in x ein mit Kaugummi befüllter und betriebsbereiter Verkaufsautomat verkaufsbereit aufgestellt war. Der Verkaufsautomat war auf der Rückseite mit der Telefonnummer x versehen. Es wurde daher das Handelsgewerbe mittels Automaten ausgeübt.
Weder die Aufstellung an sich, der Aufstellungsort noch die Entfernung noch dass der Automat befüllt war, wurde vom Berufungswerber im gesamten Verwaltungsstrafverfahren bestritten. Es konnte daher dieser Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z15 GewO 1994 (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs.2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs.3 oder 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 gegeben ist.
Gemäß § 52 Abs.4 GewO 1994 kann, soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor den Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich ist, die Gemeinde durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind,
1. im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden,
2. bei Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Weg zur oder von der Schule benützt werden,
3. bei Schulbushaltestellen, die von unmündigen Minderjährigen benützt werden,
4. auf Plätzen oder in Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden oder
5. im näheren Umkreis der in Z4 angeführten Plätze und Räume untersagen.
Entsprechend dieser Verordnungsermächtigung hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz mit Verordnung vom 14. Februar 1983 die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi ua. und zur Abgabe von Kleinspielwaren, wie Ringe, Tierzeichen, Kugeln ua. an folgenden Orten untersagt:
1. in Volks-, Haupt-, Sonder-, allgemein bildenden höheren Schulen mit Unterstufen und sonstigen Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;
2. in Horten und Kinderheimen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;
3. auf Spielplätzen;
4. bei den unter 1. und 2. angeführten Standorten auch im Umkreis von 200 m gemessen von deren Eingängen, bei den unter 3. angeführten Spielplätzen gemessen vom Mittelpunkt.
5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes wurde daher entgegen dieser Verordnung durch die Aufstellung eines mit Kaugummi befüllten und betriebsbereiten Verkaufsautomaten in der Entfernung von 76 m zum Eingang der Sporthauptschule x in x, (Aufstellungsort x in x), das Handelsgewerbe ausgeübt, obwohl dies nach der zitierten Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz verboten ist. Es wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung eindeutig erfüllt.
Die zitierte Verordnung entspricht auch der Verordnungsermächtigung gemäß § 52 Abs.4 GewO 1994. Zur Erfüllung des Tatbestandes genügt das Anbieten der Waren mittels Warenautomaten, um von der Ausübung des Handelsgewerbes auszugehen. Der Berufungswerber ist im Besitz einer aufrechten Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe.
Wenn hingegen der Berufungswerber sich auf vermeintlich gesetzwidriges Verhalten anderer Konkurrenten, nämlich ebenfalls das Anbieten von Getränken, Süßigkeiten, mittels Automaten an unmündige Minderjährige in der Sporthauptschule stützt und daher einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz geltend macht, so verhilft ihm dies nicht zum Erfolg. Aus dem gesetzwidrigen Verhalten anderer Staatsbürger kann nicht die Rechtmäßigkeit des eigenen Verhaltens abgeleitet werden. Es besteht kein Rechtsanspruch, dass auch die übrigen Staatsbürger bei gesetzwidrigem Verhalten bestraft werden. Es macht daher das gesetzwidrige Verhalten anderer Personen das gesetzwidrige Verhalten des Berufungswerbers nicht zu einem gesetzmäßigen bzw. rechtmäßigen Verhalten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.
Die Berufung enthält kein Vorbringen zur Entlastung. Es wurden keine Beweismittel namhaft gemacht oder Beweisanträge gestellt. Als Gewerbetreibenden ist dem Berufungswerber zuzumuten, dass er die einschlägigen gewerberechtlichen Bestimmungen hinsichtlich der Gewerbeausübung kennt bzw. sich bei Unkenntnis die entsprechende Kenntnis der zuständigen Behörde verschafft. Ein solches Vorbringen fehlt ebenfalls der Berufung. Im Übrigen ist aber dem Berufungswerber als Gewerbeausübenden die Kenntnis der die Gewerbeausübung regelnden Vorschriften und auch die Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen zuzumuten. Es war daher von schuldhaftem Verhalten, nämlich zumindest von Fahrlässigkeit, auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung straferschwerend eine einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 2007 berücksichtigt. Die persönlichen Verhältnisse hat sie mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro geschätzt. Der Berufungswerber hat diesen Erwägungen weder im Verfahren erster Instanz noch in der Berufung etwas entgegen gesetzt. Auch kamen keine mildernden Umstände hervor. Angesichts des gesetzlichen Strafrahmens bis 2.180 Euro ist die verhängte Geldstrafe von 200 Euro im untersten Bereich, nämlich nicht einmal 10 %, gelegen und daher nicht überhöht. Vielmehr ist sie erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Schließlich ist im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm, welcher vom Berufungswerber verletzt wurde, die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch erforderlich, um ihn von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.
Mangels der Voraussetzungen war mit einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG nicht vorzugehen. Auch ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG kommt nicht in Betracht, weil Geringfügigkeit des Verschuldens nicht gegeben ist, weil das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurück bleibt. Es war daher sowohl die verhängte Geld- als auch Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
keine Gleichheit im Unrecht; Gewerbeausübung mittels Automat
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