Linz, 08.11.2010
E r k e n n t n i s
I. Der Berufung wird stattgegeben und die verhängte Geldstrafe mit 1.000 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe mit 130 Stunden festgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich von 300 Euro auf 100 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I:§§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64f VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. August 2010, GZ. 0030559/2010, wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"I. Tatbeschreibung:
Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x mit dem Sitz in x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG seit 15.04.2010 Herrn x, geboren x, wohnhaft x als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt – 1.300 Euro netto pro Monat – im Ausmaß von 30 Stunden pro Wochen ausgehend vom Firmenstandort auf Baustellen als Arbeiter –Montage von Abdeckleiste und Wippe (Schalter) für Steckdosen und Licht – beschäftigt. Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.
Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.
Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.
II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:
§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG"
Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über die Bw eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 202 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 300 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.
In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die der Bw angelastete Tat von einem Organ des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr, KIAB, bei einer Kontrolle am 8. Juli 2010 um 10.53 Uhr festgestellt worden sei.
Der Anzeige habe die Amtspartei das mehrsprachige Personenblatt, den Versicherungsdatenauszug vom 7. Juli 2010, eine Ausweiskopie des Arbeiters und eine E-Mail des AMS beigelegt. Aus der E-Mail gehe hervor, dass der Arbeiter bereits am 15. April 2010 seine Arbeit angetreten habe.
Da die Bw trotz schriftlichem Ersuchen keine Stellungnahme abgegeben habe, sei das Verfahren ohne Anhörung durchgeführt worden. Aufgrund der Aktenlage sei für die belangte Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt erwiesen.
Zum Verschulden führte die belangte Behörde aus, dass für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge und es sich im vorliegenden Fall um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe. Nachdem sich die Bw zum Tatvorwurf nicht geäußert habe, habe ihr Verschulden nicht entkräftet werden können, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei.
Aufgrund des Vorliegens einer rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafe habe vom erhöhten Strafausmaß des § 111 Abs. 2 ASVG ausgegangen werden müssen. Strafmildernd sei kein Umstand gewertet worden. Erschwerend habe sich die lange Beschäftigungsdauer ohne Versicherungsanmeldung ausgewirkt. Mangels Bekanntgabe der persönlichen Verhältnisse seien die Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse als "durchschnittlich" eingeschätzt worden.
2. Das Straferkenntnis wurde am 9. September 2010 der Bw zu eigenen Handen zugestellt. Innerhalb offener Frist hat die Bw mit Schreiben vom 21. September 2010 dagegen Berufung gegen die Strafhöhe eingebracht.
Begründend führte die Bw aus, dass ihr Nettoeinkommen sehr weit unter der angesetzten behördlichen Schätzung liege und seit dem Juli 2010 "0 Euro" betrage. Die Firma x sei seit 25. August 2010 in Konkurs. Einnahmen habe sie keine mehr und sie sei auf Arbeitssuche. Leider müsse sie seit 1. September 2010 sogar Sozialhilfe beziehen. Vermögen oder Bargeld besitze sie auch nicht mehr.
3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Vorlageschreiben vom 5. Oktober 2010 die Berufung der Bw dem Oö. Verwaltungssenat unter Anschluss eines Ausdruckes ihres elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu GZ. 0030559/2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ und sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafhöhe richtet, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden.
3.2. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus. Ergänzend ist auf den im Akt einliegenden Strafregisterauszug der belangten Behörde hinzuweisen. Daraus ist zu ersehen, dass die Bw bereits zweimal rechtskräftig wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ASVG bestraft worden ist (Strafverfügung vom 22. Juni 2010 – rechtskräftig mit 20. Juli 2010; Straferkenntnis vom 27. April 2010 – rechtskräftig mit 17. Mai 2010).
4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 33 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG, BGBl 189/1955 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 116/2009 haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Nach Abs. 1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Gemäß Abs. 2 leg. cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete er Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
4.2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Bw zu verantworten hat, dass der nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommene Dienstnehmer, der in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig war, nicht vor Aufnahme seiner Tätigkeit am 15. April 2010 der Oö. Gebietskrankenkasse gemeldet worden ist.
Da sich die Berufung ausschließlich auf das Strafausmaß beschränkt, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Hinsichtlich der verhängten Strafe ist die Bw zunächst darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die dies unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.
§ 111 Abs. 2 ASVG sieht auch bei erstmaligen Übertretungen einen – doch bereits recht empfindlichen – Strafrahmen von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall gar einen Strafrahmen von 2.180 € bis zu 5.000 € vor.
Entgegen der Ansicht der belangten Behörde kann von einem Wiederholungsfall nicht ausgegangen werden. Die belangte Behörde hat der Bw vorgeworfen, dass die Meldung nicht vor der Aufnahme der Tätigkeit des Dienstnehmers am 15. April 2010 erstattet worden ist. Abgesehen davon, dass die Bw den Tatvorwurf zu keinem Zeitpunkt bestritten hat, ist der die Schuld betreffende Teil des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen. Durch die Nichtvornahme der rechtzeitigen Meldung vor Aufnahme der Tätigkeit am 15. April 2010 ist von einer Vollendung der Tat mit Beschäftigungsbeginn auszugehen. Da laut Strafregisterauszug der belangten Behörde die erste einschlägige rechtskräftige Bestrafung jedoch erst vom 17. Mai 2010 stammt, kann abstellend auf den Begehungszeitpunkt – 15. April 2010 - nicht vom Vorliegen einer rechtskräftigen Vorstrafe gesprochen werden, die den Strafrahmen erhöht. Denn auch bei der Frage des Strafrahmens dürfen nur rechtskräftige Verwaltungsstrafen Beachtung finden (vgl. Raschauer/Wessely, Kommentar zum VStG [2010], RZ 8 zu § 19).
Im Hinblick darauf, dass von keinem Wiederholungsfall auszugehen ist, erstreckt sich für die vorliegende Ordnungswidrigkeit der Strafrahmen von 730 Euro bis 2.180 Euro.
Weder im Verfahren noch aus der Verantwortung der Bw sind – abgesehen von den Einkommens- und Vermögensverhältnissen - strafmildernde Umstände hervorgekommen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Da die Bw derzeit lediglich Sozialhilfe bezieht, wurde die gegebene Einkommenssituation bei der Strafbemessung entsprechend gewürdigt.
Insgesamt war aber der belangten Behörde zu folgen, dass sich die lange Beschäftigungsdauer ohne Versicherungsanmeldung als straferschwerend ausgewirkt hat. Beachtenswert ist auch, dass der gesetzwidrige Zustand nicht einmal nach der behördlichen Kontrolle beendet worden ist. Schon aus diesem Grund konnte nicht mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden und es war eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 130 Stunden festzusetzen.
5. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10% der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Johannes Fischer
VwSen-252613/3/SR/Ba vom 8. November 2010
Erkenntnis
§ 111 ASVG
Liegt die erste einschlägige rechtskräftige Bestrafung erst nach dem Tatzeitpunkt, kann vom Vorliegen einer rechtskräftige Vorstrafe nicht gesprochen werden, die den Strafrahmen erhöhen könnte, zumal bei der Frage des Strafrahmens nur rechtskräftige Verwaltungsstrafen Berücksichtigung finden dürfen (vgl. Raschauer/Wessely, Kommentar zum VStG [2010] Rz 8 zu § 19). Insofern hat diesfalls ein für den Wiederholungsfall vorgesehener höherer Strafrahmen unangewendet zu bleiben.
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