Linz, 27.10.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Wohnungseigentümergemeinschaft x, der Frau x, des Herrn x, des Herrn x, der Frau x, des Herrn x, der Frau x, des Herrn x, der Frau x, des Herrn x und der Frau x, sämtliche vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.5.2010, Zl. 0051375/2008 ABA Nord, 501/N081128, betreffend die gewerbebehördliche Genehmigung für ein Cafe- und Bistrolokal samt Gastgarten im Standort x, x, Gst. Nr. x, KG. x, gemäß § 359b GewO 1994, zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.5.2010, Zl. 0051375/2008 ABA Nord, 501/N081128, bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§§ 66 Abs.4 iVm 67a Abs.1 und 58 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG), §§ 359b Abs.1 und 2 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994) iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahrens zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 idgF.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.5.2010, Zl. 051375/2008 ABA Nord, 501/N081128 wurde festgestellt, dass für die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage die in § 359b GewO 1994 festgelegten Voraussetzungen unter Heranziehung der Rechtsgrundlage des
§ 359b iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, erfüllt sind.
2. Gegen diesen Bescheid haben die oben angeführten Nachbarn innerhalb offener Frist durch ihren anwaltlichen Vertreter Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Nachbarn hinsichtlich der Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, Parteistellung haben würden.
Nach § 1 Z1 der Verordnung BGBl. Nr. 850/1994 sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch zB. mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b GewO 1994 zu unterziehen.
Diese Verordnung habe ihre gesetzliche Grundlage im § 359b Abs.2 GewO. Danach habe der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Immissionen dieser Anlage zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt vermieden werden.
Die der Gewerbebehörde zur Genehmigung vorgestellte Betriebsanlage beschränke sich nicht nur auf ein Geschäftslokal, das von seiner Umwelt durch feste Mauern und Fenster baulich abgetrennt sei, sondern inkludiere ausdrücklich auch einen Gastgartenbereich mit zusätzlichen 28 Verabreichungsplätzen im Innenhof und 24 Verabreichungsplätzen im überdachten Gastgartenbereich (Salettl) mit einer Betriebszeit von 10.00 bis 19.00 Uhr.
Gastgewerbliche Betriebsanlagen mit Gastgartenbetrieb würden geradezu den klassischen Konfliktfall zwischen Gewerbetreibenden und unmittelbar an die Betriebsanlage angrenzenden Nachbarn darstellen. Es bedürfe diesbezüglich keiner weiteren Ausführungen, dass durch das Zu- und Abgehen der Gäste, durch Gespräche und insbesondere auch Lachen der Lokalgäste sowie durch das Einnehmen der Mahlzeit Lärmimmissionen unmittelbar auf die Beschwerdeführer als Nachbarn des Geschäftslokals einwirken, die kurzfristig zu Belästigungen und langfristig zu gesundheitlichen Gefährdungen und Beeinträchtigungen der Beschwerdeführer führen würden.
Da die Verordnungsermächtigung unter anderem auf die Betriebsweise sowie die räumliche Ausdehnung der Anlage abstelle, sei im Hinblick auf die Prüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Genehmigungsverfahrens darauf abzustellen, ob es sich um einen Gastgewerbebetrieb mit Gastgarten oder um einen Gastgewerbebetrieb ohne Gastgarten handle. § 1 Z1 der genannten Verordnung sei daher im Wege einer gesetzeskonformen Interpretation einschränkend auszulegen, sodass unter "Betriebsanlagen" gastgewerbliche Betriebsanlage ohne Gastgartenbetrieb verstanden werden müssen.
Würden darunter auch gastgewerbliche Betriebsanlagen mit Gastgartenbetrieb fallen, hätte dies zur Folge, dass derartige Betriebsanlagen mit bis zu 200 Verabreichungsplätzen ex lege – ohne dass es auf die Voraussetzungen des
§ 359b Abs.1 GewO ankäme - dem vereinfachten Genehmigungsverfahren ohne Parteistellung der Nachbarn zu subsumieren wären. Ein derartiges Ergebnis sei keinesfalls von der Verordnungsermächtigung im Sinne des § 359b Abs.2 GewO gedeckt, da ausdrücklich auch auf die Betriebsweise und die räumliche Ausdehnung der Anlage abzustellen sei. Von gastgewerblichen Betriebsanlagen mit Gastgartenbetrieb könne nach Art und Ausmaß und Dauer der Emissionen nicht erwartet werden, dass die gemäß § 74 Abs.2 GewO wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt vermieden werden. Eine gesetzeskonforme Interpretation des § 1 Z1 der Verordnung BGBl. Nr. 850/1994 führe zwingend zu diesem Ergebnis.
Im Übrigen sei festzuhalten, dass durch die im Bescheid genannten Auflagepunkte 26 bis 28 keineswegs sichergestellt sei, dass bloße Hintergrundmusik gespielt werde, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste, zumal ursprünglich die gastgewerbliche Betriebsanlage mit einer Musikanlage zur Tanzmusikdarbietung geplant worden sei.
Zusammenfassend ergebe sich, dass die Voraussetzungen für ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren iSd § 359b GewO nicht vorliegen und daher ein reguläres gewerbebehördliches Genehmigungsverfahren unter Beiziehung der Beschwerdeführer als Parteien des Verfahrens durchzuführen sei.
Selbst wenn die Voraussetzungen für das vereinfachte Genehmigungsverfahren vorliegen würden, sei die Behörde von Amts wegen verpflichtet, die Nachbarrechte der Beschwerdeführer zu wahren. Hinsichtlich der Frage, ob die Behörde ihrer Verpflichtung zur Wahrung der Rechte der Nachbarn gesetzeskonform nachgekommen sei, stehe den Nachbarn ein Berufungsrecht zu.
Da das eingereichte Projekt nicht unter eine der 27 Anwendungsfälle des § 1 der genannten Verordnung zu subsumieren sei, könne die gastgewerbliche Betriebsanlage nur dann im Wege des vereinfachten Genehmigungsverfahrens bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 GewO vorliegen würden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich habe mit Erkenntnis vom 20.1.2010 ausgesprochen, dass der angefochtene Bescheid vom 13.7.2009 aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Augenscheinverhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde I. Instanz zurückverwiesen werde.
Der auf Grund dieses Erkenntnisses ergangene Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz sei mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, da dieser die tragenden Gründe des Berufungsbescheides missachte. Die vom rechtskräftigen Zurückverweisungsbescheid ausgehende Bindungswirkung erstrecke sich sowohl auf die angewiesene Unterbehörde als auch auf die Parteien des Verfahrens, die diesbezüglich ein subjektives Recht erwerben.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich habe den erstinstanzlichen Bescheid aufgehoben und der Erstbehörde aufgetragen, das Ermittlungsverfahren zu ergänzen, um die Stichhaltigkeit der geltend gemachten Belästigungen bzw. Gefährdungen durch Lärmimmissionen überprüfen zu können.
Die bisher von der Erstbehörde festgestellten Ergebnisse des durchgeführten Ermittlungsverfahrens seien nicht geeignet, eine ausreichende Grundlage für die Beantwortung der Rechtsfrage zu bilden, ob durch den Betrieb der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage Gesundheitsgefährdungen oder unzumutbare Belästigungen zu besorgen sind oder ob gegebenenfalls bestehende Belästigungen oder Gesundheitsgefährdungen durch Vorschreibung geeigneter Auflagen auf ein zumutbares Maß beschränkt werden können. Insbesondere sei aus dem lärmtechnischen Gutachten nicht zu erkennen, inwiefern durch Weiterleitung der Schallwellen durch den Boden eine Belästigung bzw. Gefährdung der Beschwerdeführer zu erwarten sei. Unberücksichtigt blieb auch, inwiefern mit Auswirkungen für die Nachbarn durch den Abstellbereich für Müll und Leergebinde zu rechnen sei. Der UVS habe in seinem Erkenntnis bemängelt, dass das medizinische Gutachten ohne lärmtechnische Beurteilung der durch Reduzierung der Verabreichungsplätze geänderten Lärmsituation erstellt worden sei. Obwohl es zur Beurteilung der Zumutbarkeit der Belästigung unbedingt erforderlich sei, sei dem medizinischen Gutachten nicht zu entnehmen, welcher Art die angeführten noch möglichen Belastungen und damit die Auswirkungen auf die Nachbarn sein werden. Weiters enthalte das medizinische Gutachten keine Äußerungen dazu, wie sich die Veränderung der bestehenden Lärmsituation zB durch das Zu- und Abgehen von Gästen, das der Betriebsanlage zuzurechnen sei, auf die Nachbarn auswirke.
Die Erstbehörde hätte daher vor Erlassung des Bescheides unbedingt ein ergänzendes lärmtechnisches sowie medizinisches Gutachten einholen und den Nachbarn zur Kenntnis bringen müssen.
Die Erstbehörde führe im Rahmen der Begründung aus, dass ergänzende Sachverständigengutachten eingeholt worden seien. Diese seien jedoch offensichtlich dem gegenständlichen Bescheid der Gewerbebehörde nicht zu Grunde gelegt worden, da der angefochtene Bescheid offen lässt, um welche konkreten Sachverständigengutachten es sich handle und darüber hinaus die Ergebnisse der Gutachten weder zitiert noch gewertet werden.
Im Übrigen seien diese nicht den Beschwerdeführern zur Kenntnis gebracht worden. Die Beschwerdeführer seien daher in ihrem Recht auf ein faires Verfahren gemäß Artikel 6 MRK verletzt, weshalb allein aus diesem Grund der verfahrensgegenständliche Bescheid aufzuheben sei.
Wie bereits in der Berufung der Beschwerdeführer vom 31.7.2009 angeführt, seien die im Bescheid angeführten Auflagen nicht geeignet, den Inhaber des Rechtes für den Fall der Gebrauchnahme zu einem bestimmten, im Wege der Vollstreckung erzwingbaren Tun oder Unterlassen verpflichten zu können. Auflagen müssen den Erfordernissen der Bestimmtheit, Geeignetheit und Erforderlichkeit entsprechen. Im Auflagepunkt 3 werde der Genehmigungswerberin aufgetragen, Geruchsbelästigung durch Müll zu vermeiden. Völlig unklar sei jedoch, durch welche Maßnahmen eine Geruchsbelästigung zu vermeiden sei.
Hinsichtlich der Auflagenpunkte 27 und 34 sei auf die Ausführungen in der Berufung vom 31.7.2009 hinzuweisen. Insbesondere sei festzuhalten, dass der Auflagepunkt 34 völlig unbestimmt ist, da er der Genehmigungswerberin nicht aufträgt, in welcher Weise dafür zu sorgen sei, das Gäste das Lokal nicht mehr über den östlichen Innenhof betreten oder verlassen.
Aus den bisherigen Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens sei nicht auszuschließen, dass die Nachbarn und Beschwerdeführer durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise durch die gastgewerbliche Betriebsanlage belästigt werden. Ganz im Gegenteil habe das lärmtechnische Gutachten ergeben, dass durch den Betrieb der gastgewerblichen Betriebsanlage mit Gastgartenbetrieb eine massive Belästigung der Anrainer auch in der Nachtzeit eintreten werde. Auch durch die bereits von der Genehmigungswerberin eingeschränkte Betriebszeit des Gastgartens sei nicht sichergestellt, dass Immissionen insbesondere durch Lärm und Geruch, im unzulässigen und damit nicht konsensfähigen Ausmaß vermieden würden. Entsprechende medizinische und lärmtechnische Gutachten würden fehlen bzw. seien den Beschwerdeführern bisher nicht zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme gebracht worden.
Aus diesen Gründen werden die Berufungsanträge gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge
- eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen;
- der Berufung Folge geben und den im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung ergangenen und angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass das Ansuchen von x auf gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung eines Cafe- und Bistrolokals am Standort x abgewiesen wird; in eventu
- der Berufung Folge geben und den im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung ergangenen und angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde
I. Instanz zurückzuverweisen.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat diese Berufungen gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verwaltungsverfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde zu GZ. 0051375/2008 ABA Nord, 501/N081128; da bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststeht und die Erörterung der Sache eine weitere Klärung nicht erwarten lässt, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass
1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder
2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden.
das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .
Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.
Gemäß § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Verfahren zu unterziehen sind (BGBl. Nr. 850/1994, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 19/1999) sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in denen weder musiziert noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.
5.2. Mit Eingabe vom 23.10.2008 hat Frau x um die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage samt Gastgarten im Standort x, unter Vorlage entsprechender Projektsunterlagen angesucht.
Über dieses Ansuchen wurde von der belangten Behörde ein vereinfachtes Verfahren gemäß § 359b GewO 1994 durchgeführt und mit Bescheid vom 13.7.2009, 0051375/2008 ABA Nord, festgestellt, dass für die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 vorliegen; gleichzeitig wurden mit diesem Bescheid bestimmte Auflagen vorgeschrieben.
Anlässlich der dagegen erhobenen Berufungen der Nachbarn wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 20.1.2010 der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Durchführung ergänzender Ermittlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde
I. Instanz zurückverwiesen.
In weiterer Folge wurde von der belangten Behörde ein ergänzendes lärmtechnisches und ein ergänzendes medizinisches Gutachten eingeholt.
Im laufenden Verfahren ist die Stadt Linz, vertreten durch Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Gebäudemanagement, in das Verfahren durch ausdrückliche Willenserklärung eingetreten. Gleichzeitig wurde das Ansuchen insoferne abgeändert, als nun der Zu- und Abgang zur Betriebsanlage direkt durch das x des x erfolgt und wurde die Betriebszeit des Gastgartenbereiches auf 10.00 bis 19.00 Uhr eingeschränkt.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage samt Gastgarten die in § 359b GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, erfüllt sind.
5.3. Grundsätzlich ist zum Berufungsvorbringen festzuhalten, dass der Verfassungsgerichtshof bereits mit Erkenntnis vom 18.6.1996, G 1355/95, V 158/95, festgestellt hat, dass § 359b Abs.2 GewO 1994 nicht dem Legalitätsprinzip des Artikel 18 Abs.2 B-VG widerspricht und keine Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit des § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten bestehen.
Zutreffend bringen die Bw vor, dass § 359b Abs.2 leg.cit. eine Verordnungsermächtigung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten enthält.
Demnach ist der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten gesetzlich ermächtigt, Arten von Betriebsanlagen durch Verordnung zu bezeichnen, die ein Emissionsmaß erwarten lassen, das im Regelfall die betreffenden Betriebsanlagen als genehmigungsfähig erscheinen lässt.
Die im § 359b Abs.2 GewO 1994 enthaltenen Prüfungsmaßstäbe für die Beurteilung des zulässigen Emissionsmaßes, wie Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage etc., richten sich entgegen dem Vorbringen der Bw nicht an die Genehmigungsbehörde, sondern an den Verordnungsgeber.
Nach dem oben genannten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes bestehen angesichts des Umstandes, dass die Bezeichnung einer Betriebsanlagenart durch Verordnung nach § 359b Abs.2 GewO 1994 die Verwaltungsbehörde nicht der Aufgabe enthebt, bei Genehmigung einer konkreten Anlage das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 359b Abs.1 iVm § 77 GewO zu prüfen, keine Bedenken, wenn der Verordnungsgeber Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes unter den Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens bezeichnete.
Liegen diese Voraussetzungen vor, nämlich Bereitstellung bis zu 200 Verabreichungsplätzen und kein Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik (mit Ausnahme der Hintergrundmusik), dann hat die Genehmigungsbehörde ein vereinfachtes Verfahren durchzuführen und die Anlage einer Einzelfallprüfung zu unterziehen. Eine solche ausreichende Einzelfallprüfung wurde nunmehr von der Erstbehörde vorgenommen.
Soweit die Bw vermeinen, dass der Anwendungsfall des § 1 Z1 der Verordnung davon abhängig ist, ob es sich um einen Gastgewerbebetrieb mit Gastgarten oder um einen Gastgewerbebetrieb ohne Gastgarten handelt, ist dem entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 9.10.2002, 2002/04/0130, ausdrücklich festgestellt hat, dass es nicht zweifelhaft ist, dass auch ein Gastgarten als eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes im Sinne des § 1 Z1 der oben zitierten Verordnung anzusehen ist.
Vorliegend ist unbestritten, dass die gastgewerbliche Betriebsanlage einschließlich des Gastgartens den im § 1 Z1 der Verordnung genannten Voraussetzungen entspricht; Die gastgewerbliche Betriebsanlage weist deutlich weniger als 200 Verabreichungsplätze auf und wird lediglich Hintergrundmusik dargeboten, weshalb von der Erstbehörde zu Recht das vereinfachte Verfahren durchgeführt worden ist.
5.4. Im nach § 359b GewO 1994 durchgeführten vereinfachten Verfahren kommt den Nachbarn nicht die Stellung als Partei, sondern nur ein Anhörungsrecht zu. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vermittelt dieses Anhörungsrecht den Nachbarn aber keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter (materieller) Interessen. Lediglich in der Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, kommt den Nachbarn eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu.
Dies wird auch in dem jüngst ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.2.2010, 2009/04/0283, bestätigt, worin dieser ausgeführt hat, dass der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 11.3.2004, VfSlg 17.165, im Wege einer verfassungskonformen Interpretation zum Ergebnis gelangte, dass die Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens dann nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken stoße, wenn – zusätzlich zum Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (nicht Überschreiten der Messgrößen, Aufzählung in einer Verordnung) – "der Behörde eine Einzelfallprüfung zur Pflicht (wenngleich ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien) gemacht wird". Der Verwaltungsgerichtshof führt gleichzeitig aus, sich dieser verfassungskonformen Interpretation anzuschließen, wobei den Nachbarn auch danach bei der Einzelfallprüfung keine durchsetzbaren subjektiv-öffentlichen Rechte zukommen und daher dadurch, dass – wie in der Beschwerde vorgebracht wird – die Einzelfallprüfung im gegenständlichen Fall mangelhaft durchgeführt worden sei, nicht in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt werden.
Vorliegend wurde nunmehr von der belangten Behörde eine ergänzende Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates vom 20.1.2010 und entsprechender Projektsänderungen, die gewährleisten, dass eine unzumutbare Belästigung der berufungsführenden Nachbarn nicht zu erwarten ist, durchgeführt.
Soweit die Bw einwenden, dass ihnen diesbezüglich kein Parteiengehör gewahrt worden sei, ist nochmals auf die oben zitierte Judikatur hinzuweisen, wonach die Einzelfallprüfung ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien vorzunehmen ist.
Im Lichte der vorzitierten eindeutigen VwGH-Judikatur war sohin den Berufungen nicht stattzugeben, weil zum einen hinsichtlich der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage die Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Genehmigungsverfahren vorliegen und sohin die Erstbehörde zu Recht das vereinfachte Verfahren durchgeführt hat und zum anderen das übrige Berufungsvorbringen, dass sich auf befürchtete unzumutbare Belästigungen stützt, außerhalb des Bereiches liegt, in dem den Nachbarn Parteistellung zukommt.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Beschlagwortung:
vereinfachtes Verfahren
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