Linz, 20.10.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8.2.2010, Ge96-2560-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.4.2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten
I. Instanz einen Beitrag von 73 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit oben genanntem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8.2.2010 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm §§ 5 Abs.1 und 339 Abs.1 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Anlässlich eine Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck am 22.10.2009 auf der Baustelle x, Gemeinde x, wurden Sie bei der Ausführung von Fassadendämmarbeiten (Anbringen von Vollwärmeschutz – Styroporplatten) angetroffen, wodurch Sie das Gewerbe "Baumeister gemäß § 99 GewO 1994, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten" selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt haben, obwohl Sie nicht über die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung verfügen. Sie sind lediglich im Besitz einer Gewerbeberechtigung für "Aufbringung von recycletem Styropor auf die Rohdecke."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen vorgebracht, dass der von der Erstbehörde erhobene und festgestellte Sachverhalt nicht den Tatsachen entspreche. Die eigentlichen Vollwärmeschutzarbeiten seien durch die x durchgeführt worden. Vom Bw seien diese Arbeiten daher nicht selbst ausgeführt, sondern habe er allenfalls in diesem Zusammenhang eine wirtschaftlich sinnvolle Nebenleistung zum Anbringen von recycletem Styropor auf die Rohdecke im Sinne des § 32 GewO 1994 erbracht.
Hinsichtlich der Existenz der Gesellschaft x sei der Bw offensichtlich getäuscht worden. Von der amtswegigen Löschung der x sei der Bw erst mit Zustellung des angefochtenen Straferkenntnisses der BH Vöcklabruck vom 8.2.2010 in Kenntnis gesetzt worden. Zu keinem der Zustellung des Straferkenntnisses vorhergehenden Zeitpunkt sei dem Bw die Konkurseröffnung dieser Gesellschaft bekannt gewesen und sei der Bw stets von der rechtmäßigen Existenz dieser GmbH ausgegangen.
Als Geschäftsführer fungiere Herr x. Gemäß der aktuellen Fassung der Errichtungserklärung vom 22.3.2007 der Gesellschaft x unter Punkt 3. sei Gegenstand des Unternehmens die Ausübung des Baugewerbes.
x sei von der Behörde am Tag der Kontrolle durch die Beamten des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck auf der Baustelle x, angetroffen worden. Daher sei der Behörde auch bekannt geworden, dass die Vollwärmeschutzarbeiten durch die x durchgeführt worden seien.
Dass die GmbH zur Zeit der Ausführung der Vollwärmeschutzarbeiten auf der Baustelle in Mondsee bereits gelöscht worden sein solle, sei dem Bw nicht bekannt gewesen und sei dieser selbst über die Existenz dieser GmbH in die Irre geführt worden.
Die belangte Behörde stütze ihren Schuldspruch auf bloße Vermutungen und sei nicht nachvollziehbar, weshalb die wider dem Bw ausgesprochene Strafe gerechtfertigt sein solle.
Es werde daher beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe schuldangemessen herabzusetzen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.4.2010, an der der Rechtsvertreter des Bw teilgenommen hat. Als Zeugen einvernommen wurden unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht Frau x, Finanzamt Gmunden Vöcklabruck, welche an der Kontrolle bei der Baustelle in x, am 22.10.2009 beteiligt war sowie Frau x und Herr x als Auftraggeber für die Fassadendämmarbeiten und Herr x, der zum Kontrollzeitpunkt ebenfalls auf der Baustelle angetroffen wurde.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Am 22.10.2009 wurde durch Organe des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB, auf der Baustelle x, eine Kontrolle unter anderem der Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG durchgeführt. Hiebei wurde neben anderen Personen Herr x bei der Ausführung von Fassadendämmarbeiten angetroffen, im Konkreten wurde beim Einfamilienhaus der Vollwärmeschutz angebracht.
Im Zuge der Befragung durch die Organe der KIAB wurde vom Bw die Durchführung der Vollwärmeschutzarbeiten nicht bestritten und angegeben, dass er selbstständig tätig ist und auch die für die Vollwärmeschutzarbeiten benötigten Geräte und Materialien zur Verfügung gestellt hat. Die an die Kunden der Baustelle x, ergangene Auftragsbestätigung mit Datum 5.8.2009 enthält die Firmenbezeichnung "x"; als Verkäufer scheint darin "Hr. x" auf. Die Rechnungen (datiert mit 14.10.2009, 27.10.2009 und 3.11.2009) über die Fassadendämmarbeiten wurden ebenfalls vom Bw gestellt; diese Rechnungen enthalten die Firmenbezeichnung "x, Vollwärmeschutz und weisen auch die Adresse des Bw auf. Auf der Baustelle war eine Tafel des bauausführenden Unternehmen angebracht, die ebenfalls die Firmenbezeichnung x aufscheinen ließ. Die Akquirierung des am Kontrolltag ebenfalls auf der Baustelle mit Fassadendämmarbeiten beschäftigten x erfolgte im Beisein des Bw federführend durch Herrn x. Die Kundenkontakte wurden von Herrn x geführt.
Der Bw verfügte zum Tatzeitpunkt über die Berechtigung für die Ausübung des freien Gewerbes "Anbringung von recycletem Styropor auf die Rohdecke".
Dieses Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus dem Akteninhalt und zum anderen aus den Aussagen der Zeugen und den vorgelegten Unterlagen, wie Rechnungen und Auftragsbestätigungen.
Die Durchführung von Fassadendämmarbeiten bei der gegenständlichen Baustelle zum Tatzeitpunkt durch den Bw, die über den Umfang der bestehenden Gewerbeberechtigung des Bw hinausgehen, wurde von sämtlichen Zeugen bei ihrer Einvernahme bestätigt. Im Grunde dieses Beweisergebnisses konnte das Vorbringen des Bw eine Person namens x habe als Baumeister die Arbeiten koordiniert und er selbst habe lediglich Arbeiten im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung durchgeführt, nicht standhalten.
Die von den Zeugen x und x über diese Arbeiten vorgelegten Rechnungen und Auftragsbestätigungen belegen eindeutig die Durchführung der Fassadendämmarbeiten auf Rechnung des Bw und sohin als selbstständige Tätigkeit. Nicht belegt werden konnte die Aussage des Rechtsvertreters des Bw, dass die vorgelegten Rechnungen ohne Wissen des Bw unter Anführung der Firmenbezeichnung x ausgestellt worden seien. Dem widersprechen die vom Bw getätigten Aussagen im Zuge der am 22.10.2009 von der KIAB durchgeführten Kontrolle. Bei dieser Überprüfung verantwortete sich der Bw nämlich dahingehend, dass er die gegenständlichen Arbeiten als Selbstständiger durchgeführt hat. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die erste Aussage der Wahrheit am nächsten kommt.
Gegen die Rechtfertigung des Bw spricht auch, dass auf der Baustelle eine Tafel angebracht war, die ebenfalls die Firmenbezeichnung x aufscheinen ließ. Dass diese Tafel auch in Unkenntnis des Bw aufgestellt wurde, wird gar nicht behauptet und wäre auch unglaubwürdig, da der Bw selbst auf der Baustelle gearbeitet hat und sohin auch Kenntnis davon haben musste.
Die selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit des Bw manifestiert sich auch darin, dass der Bw nach seinen eigenen Aussagen die für die Arbeiten erforderlichen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt hat und die bei der Baustelle weiteren angetroffenen Arbeiter angegeben haben, als Subunternehmer für die Firma x zu arbeiten. Dass die Aufnahme der geschäftlichen Beziehungen zu den Kunden durch Herrn x erfolgt ist, spricht nicht gegen die selbstständige Tätigkeit, sondern liegt in der Gesamtschau der vorliegenden Beweisergebnisse eher in einer unter den beteiligten Personen vereinbarten Arbeitsteilung.
Demgegenüber liegen keine Beweisergebnisse vor, dass die Vollwärmeschutzarbeiten durch die x durchgeführt worden seien. Soweit sich der Bw diesbezüglich auf die vorgelegte "Anbot & Auftragsbestätigung" der x stützt, ist festzuhalten, dass diese das Datum nach der durchgeführten Kontrolle trägt und keinerlei Unterschriften aufweist, weshalb dieses Vorbringen als Schutzbehauptung zu werten ist.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 5 Abs.1 GewO 1994 dürfen Gewerbe, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.
Gemäß § 339 Abs.1 GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.
Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Nach § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Bw die angeführten Tätigkeiten, nämlich die Anbringung des Vollwärmeschutzes beim Einfamilienhaus im Standort x, gewerbsmäßig durchgeführt hat, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein. Sämtliche Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 liegen vor und überschreiten die vom Bw durchgeführten Arbeiten unzweifelhaft den Umfang seiner bestehenden Gewerbeberechtigung.
Soweit sich der Bw damit rechtfertigt, dass es sich hiebei um eine zulässige Nebenleistung im Sinne des § 32 Abs.1 Z1 GewO 1994 gehandelt habe, ist hiezu auf die zutreffenden Ausführungen der Erstbehörde im angefochtenen Straferkenntnis zu verweisen.
Nach § 32 Abs.1 Z1 GewO 1994 ist es zulässig, Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang in Ergänzung zur eigenen Leistung zu erbringen. Als eigene Leistungen sind dabei jene zu betrachten, die auf Basis der bestehenden Gewerbeberechtigung innerhalb deren Berechtigungsumfang erbracht werden.
Bei der Auslegung des geringen Umfangs ist eine vergleichende Gegenüberstellung der "eigenen Leistung" und der "ergänzenden Leistung" aus dem anderen Gewerbe vorzunehmen. Dabei ist auf alle wirtschaftlichen Merkmale der betreffenden Tätigkeiten Bedacht zu nehmen, namentlich auf das jeweilige Ausmaß der Wertschöpfung, die Höhe des Ertrages und der Kosten sowie der Aufwand an Arbeitskräften und Arbeitszeit (siehe Kommentar zur Gewerbeordnung, x, 2. Auflage, Randziffer 6 zu § 32). Eine "wirtschaftlich sinnvolle Ergänzung" wird u.a. vorliegen, wenn der organisatorische und/oder finanzielle Aufwand für die Beauftragung eines eigenen Gewerbetreibenden für die ergänzende Leistung in einem geringen wirtschaftlichen Verhältnis zum Umfang der eigenen Leistung steht.
Ausgehend von der "eigenen Leistung" des Bw, bei der es sich auf Grund der vorliegenden Gewerbeberechtigung nur um die Aufbringung von recycletem Styropor auf die Rohdecke handeln kann, ist keinesfalls davon auszugehen, dass bei der Anbringung des Vollwärmeschutzes für das gesamte Einfamilienhaus von einer wirtschaftlich untergeordneten Leistung gesprochen werden kann. Dies ergibt sich schon aus logischen Gesichtspunkten und wird durch das von der Erstbehörde in der Begründung des Straferkenntnisses herangezogene Rechenbeispiel auch anschaulich verdeutlicht.
Die vom Bw vorgebrachten Einwände sind daher nicht geeignet, das Vorliegen des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung verneinen zu können.
5.3. Die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 VStG ist dem Bw nicht gelungen. Gemäß § 5 Abs.1 VStG ist bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, sofern dem Bw ein Entlastungsnachweis nicht gelingt. Ein entsprechendes Vorbringen hat der Bw nicht gemacht. Der Bw hat daher auch die Verwaltungsübertretung subjektiv zu verantworten.
6. Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2. VStG Bedacht genommen. Die Erstbehörde ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.800 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegengetreten und wurden auch sonst keine weiteren Gründe vorgebracht, die eine Strafherabsetzung rechtfertigen würden.
Ergänzend ist auszuführen, dass durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bw jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie geordnete Gewerbeausübung, geordneter Wettbewerb und volkswirtschaftliche Interessen verletzt wurden und war dies im Unwert der Tat zu berücksichtigen. Die festgelegte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe erscheint auch spezialpräventiven Überlegungen standzuhalten, nämlich dass der Bw abgehalten wird, künftig weitere Delikte gleicher Art zu begehen. Darüber hinaus befindet sich die verhängte Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens, welcher bis zu 3.600 Euro reicht, sodass die Strafe nicht überhöht ist. Die verhängte Geldstrafe ist daher tat- und schuldangemessen sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst. Es war somit auch die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.
II. Der Ausspruch über die Verfahrenskosten ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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