Linz, 19.10.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 14.6.2010, Ge96-59-2010, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9.9.2010, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 14.6.2010, Ge96-59-2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs.1, 2 und 3 und § 5 und § 94 Z48 GewO 1994 verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben zumindest seit Dezember 2007 bis 16.03.2010 im Standort x, das reglementierte Gewerbe " Massage, ausgenommen ganzheitlich in sich geschlossene Systeme" ausgeübt, indem Sie Massagen an Kunden gegen Entgelt durchgeführt haben."
2. Dagegen wurde von der Bw durch ihre Rechtsvertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen vorgebracht, die Beschuldigte biete am Standort x., seit Dezember 2007 so genannte "Entspannungs- und Erotikmassagen" an. Im Februar 2008 sei gegen die Beschuldigte bereits bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. ein Strafverfahren wegen Verdacht auf Übertretung nach § 2 Abs.3 lit.c. Oö. Polizeistrafgesetz (Prostitution) eingeleitet worden. Nach mehreren Eingaben durch den Vertreter der Beschuldigten sei dieses Verfahren eingestellt worden.
Nachdem dieses Verfahren nicht zu einer Verurteilung geführt habe, werde nunmehr der Beschuldigten vorgeworfen, ein reglementiertes Gewerbe auszuüben. Dennoch sei am 29.5.2010 eine weitere Amtshandlung durch Polizisten durchgeführt worden, wobei es sich um eine "Privatkontrolle" gehandelt habe, wonach die Beschuldigte der Prostitution verdächtig sei. Nach dem Sachverhaltsbericht des Bundespolizeikommandos Braunau sei diese Kontrolle auf Grund diverser Bestimmungen im Oö. Polizeistrafgesetz, im Fremdenpolizeigesetz, im Geschlechtskrankheitengesetz, im Aidsgesetz, in der Gewerbeordnung und auch im Strafrecht durchgeführt worden.
Offenbar würden mehrere Behördenverfahren gegen die Beschuldigte geführt, zum einen auf Grund des Verdachtes der Prostitution, das Verfahren hiezu sei bereits eingestellt worden, zum anderen hinsichtlich der Gewerbeordnung. Anzuführen sei, dass offenbar immer dieselben Polizeiorgane bei den Ermittlungstätigkeiten im Auftrag der Behörde tätig seien.
Ausdrücklich bestritten werde, dass die Beschuldigte das Massagegewerbe im Sinne des § 94 Z48 GewO 1994 ausgeübt haben solle. Die Behörde stelle keinerlei Tätigkeiten fest, sondern begnüge sich mit dem Schreiben der Beschuldigten an das Stadtamt Braunau a.I. vom 13.1.2010, in welchem die Beschuldigte angegeben habe, "Massagetätigkeiten" durchzuführen. Welche konkreten Massagetätigkeiten durch die Beschuldigte durchgeführt worden seien, sei durch die Behörde nicht festgestellt worden. Allein die schriftliche Darstellung einer Person, sie führe "Massagen" durch, stelle noch keine rechtliche Qualifikation und auch nicht eine ausreichende Feststellung dar.
Tatsächlich übe die Beschuldigte nicht das reglementierte Gewerbe der Massage aus, sondern lediglich das freie Gewerbe der "Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit durch sanfte Berührung des Körpers bzw. gezieltes Auflegen der Hände an bestimmten Körperstellen". Es handle sich hiebei um ein freies Gewerbe, welches auch in der Liste der freien Gewerbe des Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend, Abteilung Gewerberecht, angeführt sei.
Hiezu ist auszuführen, dass die Tätigkeit auch nach Ansicht der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. selbst ein freies Gewerbe darstelle. Als die Beschuldigte sich nunmehr nach dem vorliegenden Straferkenntnis bei der Bezirkshauptmannschaft erkundigt hat, welches Gewerbe sie anmelden solle, sei ihr mitgeteilt worden, dass es sich bei ihrer Tätigkeit um das Gewerbe der "Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit, wie u.a. mittels der Methode von Dr. X, Biofeedback oder Bioresonanz, Auswahl von Farben, Düften, Lichtquellen, Aromastoffen, Edelsteine, Musik, unter Anwendung kinesiologischer Methoden, mittels Interpretation der Aura und durch sanfte Berührung des Körpers bzw. gezieltes Auflegen der Hände an bestimmten Körperstellen" handle.
Die entsprechende Gewerbeanmeldung, die für die Tätigkeit zu beantragen ist, sei am 28.6.2010 von der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. selbst entgegen genommen worden. Der Beschuldigten sei ausdrücklich mitgeteilt worden, das sie die gewerbliche Tätigkeit weiter ausüben könne.
Alleinig die Bezeichnung der Beschuldigten selbst, deren Muttersprache nicht einmal Deutsch sei, dass sie "Massagen" anbiete, erfülle den Tatbestand des reglementierten Gewerbes nach der Gewerbeordnung nicht, weil es auf die Bezeichnung durch den Gewerbeausübenden nicht ankommen könne.
Es fehle daher an Feststellungen und es sei unrichtig, dass die Beschuldigte tatsächlich das reglementierte Gewerbe "Massage" durchgeführt habe. Grundsätzlich richtig sei, dass für die Übertretung einer Verwaltungsvorschrift, sofern nicht anderes bestimmt ist, Fahrlässigkeit ausreichend sei. Nicht nachvollziehbar sei, wieso der Beschuldigten eine Glaubhaftmachung, dass sie kein Verschulden treffe, nicht gelungen sei. Die Beschuldigte habe tatsächlich die Auskünfte bekommen, dass für die von ihr ausgeübte Tätigkeit keine Gewerbeberechtigung notwendig sei. Diese Auskunft habe sie wiederum von der erstinstanzlichen Behörde selbst am 28.6.2010 erhalten.
Hinsichtlich des Zeugen x sei anzuführen, dass die Beweiswürdigung durch die Erstbehörde nicht nachvollziehbar sei. Einerseits sei die Beschuldigte selbst überhaupt nicht vernommen worden, sodass hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Beschuldigten überhaupt kein Beweis aufgenommen worden sei. Die formelhafte Aussage, dass derjenige, der eine höhere Strafdrohung zu erwarten habe, immer richtig aussage, sei ebenfalls nicht nachvollziehbar.
Tatsächlich hätte die Behörde die Beschuldigte einvernehmen und die Glaubwürdigkeit abwägen müssen.
Darüber hinaus wirke auch das Vertrauen auf die Stellungnahme der Wirtschaftskammer schuldbefreiend. Soweit die Behörde darlege, dass in der Stellungnahme vom 14.4.2010 auf eine VwGH-Entscheidung aus dem Jahre 1985 hingewiesen worden sei, ergebe sich dies weder aus dem Schreiben vom 14.4.2010 noch aus sonstigen Beweisergebnissen.
Tatsächlich habe die Wirtschaftskammer ausdrücklich mitgeteilt, dass die geschilderte Massagetätigkeit nicht im Rahmen der derzeit gültigen Gewerbeordnung ausgeübt werden könne. Dass es sich bei der geschilderten Massagetätigkeit selbstverständlich um die von der Beschuldigten tatsächlich ausgeübte handle, ergebe sich von selbst. Wären hier für die Behörde Unklarheiten gewesen, so hätte sie weitere Beweise erheben müssen, insbesondere x, den Landesinnungsgeschäftsführer der Wirtschaftskammer als Autor des Schreibens, vernehmen können. Dies habe sie allerdings nicht getan.
Die Wirtschaftskammer sei nicht ein beliebiger Dritter, sondern die gesetzlich normierte Interessensvertretung der Gewerbetreibenden. Die erstinstanzliche Behörde übersehe hier insbesondere, dass gemäß § 19 Abs.1 Z10 Wirtschaftskammergesetz die Landeskammern der Wirtschaftskammer sogar gesetzlich zur Beratung und Unterstützung der Mitglieder in rechtlichen Angelegenheiten verpflichtet seien. Weshalb sich nunmehr die Beschuldigte an die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hätte wenden müssen und nicht an die Wirtschaftskammer, wo doch der Gesetzgeber ausdrücklich die Wirtschaftskammer zur Auskunftserteilung in rechtlichen Angelegenheiten verpflichte, sei nicht dargetan worden. Wenn der Gesetzgeber der Meinung sei, dass die Wirtschaftskammer Auskünfte in Rechtssachen erteilen muss, so müsse es für den Rechtsunterworfenen auf jeden Fall ausreichend sein, die vom Gesetzgeber ausdrücklich geschaffene Möglichkeit in Anspruch zu nehmen. Die Beschuldigte habe sich an die Wirtschaftskammer mit dem Ersuchen um Auskunft gewandt, welche dahingehend erteilt worden sei, dass sie kein reglementiertes Gewerbe, insbesondere nicht das Gewerbe der Massage, ausübe. Selbst wenn man nun davon ausginge, dass die Tätigkeit der Beschuldigten ein reglementiertes Gewerbe darstellen würde, so wäre sie auf Grund der eingeholten Auskunft entschuldigt.
Bei der Bemessung der Geldstrafe führe die belangte Behörde an, dass keine Milderungsgründe vorhanden wären. Diesbezüglich sei anzuführen, dass mehrere besondere Milderungsgründe im Sinne des § 34 StGB vorliegen würden. Nach Abs.1 Z2 habe die Beschuldigte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt und sei unbescholten. Anderweitige Feststellungen seien von der Behörde nicht getroffen worden. Darüber hinaus wäre Z11 anzuwenden, da die Beschuldigte die Tat jedenfalls unter Umständen begangen habe, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen, vorausgesetzt, dass der UVS zur Meinung komme, dass nicht überhaupt ein Schuldausschließungsgrund vorliege. Auch nach Z12 käme ein Rechtsirrtum, der nicht schuldausschließend ist, in Frage, da die Beschuldigte der Meinung gewesen sei, kein reglementiertes Gewerbe auszuüben. Schließlich sei anzuführen, dass es alleine auf die Äußerung der Beschuldigten zurückzuführen sei, dass die Behörde davon ausgehen konnte, dass die Tätigkeit der Beschuldigten seit Dezember 2007 ausgeübt werde. Im ursprünglichen Straferkenntnis habe die Behörde nur anführen können, dass auf einer Türklingel und an der Tür das Wort "Massagen" angebracht gewesen sei. Die Beschuldigte habe sohin auch umfassend zur Wahrheitsfindung beigetragen.
Aus diesen Gründen wird der Antrag gestellt, der Unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsbehörde möge
- das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. ersatzlos aufheben;
in eventu
- das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstinstanz zurückverweisen;
in eventu
- die verhängte Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Ausmaß reduzieren
.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 9.9.2010, zu welcher der Rechtsvertreter der Bw und die Bw erschienen sind und gehört wurden. Weiters wurde als Zeuge Herr x, welcher die Befragung der Bw im Zuge der am 3.2.2007 durchgeführten Kontrolle vorgenommen hat, unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw führt seit Dezember 2007 im Standort x Entspannungsmassagen an Kunden gegen Entgelt durch; im Konkreten umfassen diese Entspannungsmassagen sanfte Berührungen des Körpers bzw. gezieltes Auflegen der Hände an bestimmten Körperstellen. Massagen im Sinne des § 94 Z48 GewO 1994 wurden von der Bw im Zeitraum Dezember 2007 bis 16.3.2010 nicht durchgeführt.
Nach dem Gewerberegisterauszug vom 30.6.2010, Gewerberegister Nummer 404/13657, verfügt die Bw über die Berechtigung für die Ausübung des freien Gewerbes "Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit, wie u.a. mittels der Methode von x, Biofeedback oder Bioresonanz, Auswahl von Farben, Düften, Lichtquellen, Aromastoffen, Edelsteinen, Musik unter Anwendung kinesiologischer Methoden, mittels Interpretation der Aura und durch sanfte Berührung des Körpers bzw. gezieltes Auflegen der Hände an bestimmten Körperstellen im Standort x. Als Tag des Entstehens der Gewerbeberechtigung ist der 28.6.2010 angeführt.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus dem Akteninhalt und zum anderen aus den Aussagen der Bw und des einvernommenen Zeugen x. Die Bw schilderte widerspruchsfrei die von ihr im Standort x, gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeiten und wurde vom Zeugen x bestätigt, dass die von ihr in der mündlichen Berufungsverhandlung geschilderten Tätigkeiten in gleicher Weise bei der ersten Einvernahme im Zuge der polizeilichen Kontrolle angeführt wurden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil in Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit. liegt Selbstständigkeit im Sinne des Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird
Gemäß § 5 Abs.1 GewO 1994 dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich der einzelnen Gewerbe nicht anderes bestimmt.
Nach § 94 Z48 leg.cit. handelt es sich beim Massagegewerbe um ein reglementiertes Gewerbe.
Nach § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Von der Bw wird nicht bestritten, dass die von ihr beschriebene Tätigkeit in der Zeit von Dezember 2007 bis 16.3.2010 gewerbsmäßig ausgeübt wurde, allerdings bestreitet die Bw, dass diese Tätigkeit dem Massagegewerbe im Sinne des § 94 Z48 GewO 1994 unterliegt.
Dieser Ansicht kann im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens gefolgt werden; demnach sind im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Bw im genannten Zeitraum Tätigkeiten ausgeübt hat, die dem im § 94 Z48 genannten reglementierten Gewerbe "Massage" zuzuordnen sind. Vielmehr konnte die Bw glaubwürdig dartun, dass sie im gesamten Zeitraum nur jene Tätigkeiten gewerbsmäßig ausgeübt hat, die von dem von ihr mit Wirksamkeit 28.5.2010 angemeldeten freien Gewerbe umfasst sind. Die Ausübung dieser gewerblichen Tätigkeit, die dem freien Gewerbe unterliegt, wurde der Bw allerdings nicht vorgeworfen. Eine dahingehende Änderung des Spruches ist dem Oö. Verwaltungssenat nicht möglich, da es sich dabei um eine im Berufungsverfahren unzulässige Auswechslung der Tat handeln würde.
Aus den oben angeführten Gründen war sohin das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
II. Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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