VwSen-240735/2/SR/Sta

Linz, 28.10.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider aus Anlass der Berufung des x, geboren x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. März 2010, GZ. 0012670/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Tabakgesetz, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 60 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 9, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. März 2010, GZ. 0012670/2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 50 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "x, x, x, die aufgrund eines Mietvertrags Inhaberin des Cafés "x", x, im x, ist und aufgrund der fehlenden baulichen Abtrennung des Cafes zum Bahnhofsbereich (öffentlicher Ort, in dem das Rauchverbot gilt) auch als Inhaberin eines Teils des öffentlichen Raumes verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass für den als "x" bezeichneten Bereich des Teils des Raumes des öffentlichen Orts "x" das Personal dieses Cafes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht nachgewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen und damit nicht Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Cafes am 6.5.2009 um 10.45 Uhr, nicht geraucht wurde. Zum genannten Zeitpunkt habe eine Person im Lokal geraucht.

Begründend führt die Behörde erster Instanz - nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen - im Wesentlichen an, dass der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen sei und der Bw nicht bestritten habe, dass zur Tatzeit im bezeichneten Lokal geraucht worden sei.

Da im gegenständlichen Fall keine Abgrenzung des Lokales zum öffentlichen Raum (Bahnhof) mittels Mauer, Glas etc., welche ein Eindringen von Rauch in diesen verhindere, vorhanden sei, habe der Bw die Einhaltung der Nichtraucherschutzbestimmungen zu verantworten. In objektiver Hinsicht sei die angelastete Verwaltungsübertretung daher erfüllt. Da das Vorbringen des Bw – wirtschaftliche Einbußen und Nachteile gegenüber Gastwirten mit größeren Lokalen – diesen nicht zu entlasten vermochte, ging die belangte Behörde vom Vorliegen der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit aus. Unter Bedachtnahme auf § 19 VStG und nach Schätzung der persönlichen Verhältnisse verhängte die belangte Behörde die vorliegende Geldstrafe, wobei sie die Unbescholtenheit strafmildernd wertete.

2. Dieses Straferkenntnis wurde dem Bw am 31. März 2010 durch Hinterlegung zugestellt. Daraufhin erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 14. April 2010 - und somit rechtzeitig – der belangten Behörde per Fax übermittelt wurde.

In der Begründung verweist der Bw einleitend auf seine bisher geltend gemachten Gründe. Jedenfalls sei er für ein generelles Rauchverbot in allen Gastronomiebetrieben. Dies aus gesundheitlichen Überlegungen und auch um Ungleichbehandlungen und Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Das anzuwendende Tabakgesetz biete keinen ausreichenden Nichtraucher- und Gesundheitsschutz, verstoße nicht nur gegen den Gleichheitsgrundsatz sondern sei existenzgefährdend und wettbewerbsverzerrend. Deshalb werde die Vorlage an den EuGH beantragt.

Sein derzeitiges Einkommen (Pension) betrage 1.255 Euro und beinhalte den Kinderzuschlag.

Der Berufung legte der Bw ein Schreiben an den Gesundheitsminister und das Antwortschreiben des Bundesministeriums für Gesundheit bei.

Erschließbar wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

3.1. Das Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt (GZ 0012670/2009) zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt und die Berufungsschrift samt Beilagen.

Im Hinblick darauf, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt unstrittig ist und lediglich Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden.

Folgender Sachverhalt war der Entscheidung zugrunde zu legen:

Die "x, x, ist aufgrund eines Mietvertrags Inhaberin des Cafés "x", x, im Hauptbahnhof x. Der Bw war zum Tatzeitpunkt als handelsrechtlicher Geschäftsführer der "x. verantwortlich, dass für den als "x" bezeichneten Bereich des Teils des Raumes des öffentlichen Orts "x" die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (Tabakgesetz) eingehalten werden. Aus geschäftlichen Interessen (massiver Umsatzrückgang) hat der Bw trotz des bestehenden generellen Rauchverbotes keine Maßnahmen zur Einhaltung des Rauchverbots getroffen, somit nicht dafür Sorge getragen, dass die Gäste des Cafes am 6. Mai 2009 um 10.45 Uhr nicht rauchen, dieses stillschweigend gestattet und daher (unbestritten) die vorliegende Verwaltungsübertretung in Kauf genommen.

Der Bw hat der Schätzung der belangten Behörde insoweit widersprochen, als sein monatliches Einkommen nur 1.255 Euro (Pension) betrage. Indirekt hat er dabei auch auf die Sorgepflicht zumindest eines Kindes hingewiesen.

4. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist - eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt.

Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt - außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen - in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot. Als Ausnahme können gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz in jenen öffentlichen Orten, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum - sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht - nicht geraucht wird.

4.2.1. Bereits im Erkenntnis vom 15. Mai 2009, VwSen-240668/22/Ste, hat der Oö. Verwaltungssenat die zum Teil unbestimmten Gesetzesbegriffe, die im Tatbestand Verwendung finden, ausgelegt.

Dieser Auslegung sind sowohl der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09-8, als auch der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 21. September 2010, 2009/11/0209-7, gefolgt.

4.2.2. Der Bw hat die Feststellungen der belangten Behörde nicht bestritten, dazu ausgeführt, dass seit April 2009 die Hälfte des Glasportals geöffnet sei und die Abluft im Cafe abgesaugt werde, sodass man davor keinen Zigarettenrauch bemerke.

Bedingt durch das teilweise geöffnete Glasportal stellt das Cafe x keinen eigenen vom Hauptbahnhof x abgetrennten Raum dar, sondern ist als Teil des öffentliche Ortes, des Hauptbahnhofes x, der in diesem Bereich mit einer Mall vergleichbar ist, zu betrachten.

Nach eigenen Angaben hat der Bw bis April 2009 dafür Sorge getragen, dass das Rauchverbot am gegenständlichen Ort eingehalten wird. Infolge des behaupteten massiven Geschäftsrückganges habe er ab April 2009 das Rauchen an der genannten Örtlichkeit wieder zugelassen. Er hat somit auch zur Tatzeit keine Anstrengungen zur weiteren Information der Gäste sowie zur Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots unternommen. Insbesondere hat er das vor Ort befindliche Personal nicht ausreichend informiert und nicht angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten.

Der Bw hat daher überhaupt keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen und dies auch nicht kontrolliert.

Da der Bw - im Ergebnis auch von ihm selbst unbestritten - keine wie immer gearteten Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots in dem (von ihm als Geschäftsführer und damit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher iSd. § 9 VStG der Inhaberin) seiner Verantwortung unterliegenden, gemieteten Bereich als Teil des öffentlichen Raums, den der Hauptbahnhof x im vorliegenden Fall darstellt, gesetzt hat, ist aufgrund des festgestellten Sachverhalts von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes durch den Bw auszugehen.

Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde - soweit ersichtlich - weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen der Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

4.2.3. Ohne näher auf den Tatvorwurf und das ihm vorgeworfene Verschulden einzugehen, erachtet der Bw das Tabakgesetz als gleichheitswidrig, existenzgefährdend und wettbewerbsverzerrend und regt eine Vorlage an den EuGH an.

4.2.3.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw hat die Tat an sich nicht geleugnet, verantwortet sich aber damit, dass er das Rauchen zur Vermeidung weiterer Umsatzeinbußen wieder gestattete und dies obwohl er über die gesetzlichen Bestimmungen informiert war. Damit gesteht er im Ergebnis ein, das Gesetz vorsätzlich verletzt zu haben.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

Die vom Bw in der Berufung im Übrigen vorgebrachten Bedenken werden - soweit sie überhaupt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind - vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilt.

4.2.3.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die verhängte Strafe ist tat- und schuldangemessen, im unteren Bereich angesiedelt und damit durchaus milde bemessen. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes und der Tatsache, dass im vorliegenden Fall das Verhalten und die Einstellung des Bw offenbar durch die bewusste In-Kauf-Nahme einer Gesetzesübertretung aus wirtschaftlichen Gründen gekennzeichnet war, ist die Strafhöhe gerechtfertigt. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Gesichtspunkt der "Wirtschaftlichkeit". Letztlich muss durch entsprechend hohe Strafen verhindert werden, dass es für den Täter wirtschaftlich attraktiver ist, Strafen in Kauf zu nehmen, als für die Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots zu sorgen oder einen gesetzmäßigen Zustand herbei zu führen.

Abgesehen von jenem Milderungsgrund (Unbescholtenheit), den bereits die belangte Behörde der Beurteilung zugrunde gelegt hat, sind keine weiteren Milderungsgründe hervorgekommen.

Im Übrigen hat der Bw auch keine konkreten Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen zur Strafhöhe durch die Behörde erster Instanz sprechen.

Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche "drückende Notlage" wurde vom Bw auch selbst nicht behauptet und wäre bei der gegebenen Einkommenssituation und der konkreten (geringen) Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. z.B. die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs vom 3. November 2005, 2005/15/0106, vom 15. April 2005, 2005/02/0086, und vom 20. September 2000, 2000/03/0074).

Aufgrund der demnach jedenfalls berechtigten Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

Die Berufung war spruchgemäß abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 60 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.