Linz, 09.11.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 13. Februar 2010, GZ: SV96-3-2009/La, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 29. September 2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 2.500 Euro (insgesamt somit 5.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 42 Stunden herabgesetzt werden.
Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "seit 20.10.2008 (x) und seit 1 Jahr im Club tätig (x) zumindest aber zum Zeitpunkt der Kontrolle" durch die Wortfolge "vom 20.10.2008 bis 23.10.2008 (x) und am 23.10.2008 (x)" ersetzt wird.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verringert sich auf 500 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 13. Februar 2010, SV96-3-2009/La, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 132 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 800 Euro vorgeschrieben.
Dem angefochtenen Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie, Herr x, geb. x, haben es als Beschäftiger, festgestellt am 23.10.2008 gegen 23.50 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB, gemeinsam mit der Polizei Marchtrenk im Rahmen des KFD (Koordinierter fremdenpolizeilicher Dienst) im Nachtclub "x", x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma die ausländischen (slowakischen) Staatsangehörigen
a) x, geb. x
b) x, geb. x
seit 20.10.2008 (x) und seit 1 Jahr im Club tätig (x) zumindest aber zum Zeitpunkt der Kontrolle am 23.10.2008, entgegen § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) beschäftigt hat, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde. Die Ausländer waren als Prostituierte beschäftigt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels anlässlich der Kontrolle von einer Beschäftigung der Ausländerinnen ausgegangen werde. Der Einwand, dass die Ausländer der Gattin des Bw Papiere vorgelegt haben, wonach sie selbstständig erwerbstätig sind, konnte durch keine Unterlagen untermauert werden. Als Indiz für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis werde die verhältnismäßig lange Dauer der wirtschaftlichen Beziehung der Ausländer gewertet.
Zur verhängten Strafhöhe wird festgehalten, dass als erschwerend im konkreten Fall die Wiederholung einer illegalen Beschäftigung gewertet wurde.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 2. März 2010. Darin führt der Bw an, dass aus einer Information des Finanzamtes Wels vom 1. Februar 2003 betreffend die Besteuerung von Prostituierten, Erotiktänzerinnen und Erotikmasseusen hervorgeht, dass vom Betreiber vor Erstellung der Liste pro Dame ein Betrag von Euro 250,-- pro Monat an das Finanzamt zu überweisen ist und mit diesem Betrag alle einkommenssteuerrelevanten Belange der Damen vollständig abgedeckt sind. Dies wurde vom Bw auch immer so gehandhabt und musste dieser davon ausgehen, dass das AuslBG nicht zur Anwendung gelangt bzw. ist ein eventueller Irrtum dem Bw nicht vorwerfbar. Eine Änderung dieser Vorgehensweise ist dem Bw nicht bekannt, weshalb davon auszugehen ist, dass diese Vorgehensweise nach wie vor so gehandhabt wird.
In der Sache wird vorgebracht, dass Frau x bei der am 18. Juli 2009 durchgeführten Kontrolle im Personenblatt angab, im Monat 1.000 Euro zu verdienen sowie als Arbeitszeit 5 Tage in der Woche von 20.00 bis 05.00 Uhr anführte. Diese Angaben erfolgten somit 10 Monate später, sodass diese keinesfalls zur Untermauerung der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung herangezogen werden können und hätte überprüft werden müssen, ob zwischen dem Zeitraum 20.10.2008 und 18.7.2009 sich Änderungen ergeben haben. Indem dies von der Erstbehörde versäumt wurde, liegt Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor. Diese Grundsätze sind auch auf die Angaben von Frau x anzuwenden. Zudem blieb die Erstbehörde schuldig zu begründen, weshalb ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliege. Dies deshalb, da es sich bei der Kontrolle im Oktober 2008 und bei der Einvernahme im Juli 2009 um Momentaufnahmen handelt und hieraus kein Rückschluss gezogen werden kann, dass die beiden Frauen auch zwischen diesen beiden Zeitpunkten im Lokal des Bw tätig waren. Zudem wäre die Erstbehörde verpflichtet gewesen, dem Bw die Vorlage der von ihm angeführten Unterlagen aufzutragen, sofern sie seiner Argumentation keinen Glauben schenkt und habe es die Erstbehörde unterlassen, die beiden Frauen direkt als Zeugen einzuvernehmen. Der Bw und seine Ehegattin haben die beiden Damen immer wieder aufgefordert, Unterlagen für den Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung bzw. Daueraufenthaltskarte beizubringen. Trotz dieses Drängens seien die Anträge scheinbar nicht abgegeben worden. Zusammenfassend liege somit kein Verstoß gegen das AuslBG vor bzw. wäre ein eventueller Verstoß dem Bw nicht vorwerfbar.
Zu seiner Einkommenssituation führt der Bw aus, dass er aus dem Gewerbebetrieb brutto nur Einkünfte vor Steuern in Höhe von 1.652,32 Euro im Jahr 2008 erwirtschaftet hat. Unter Hinzurechnung seiner Pension ergebe dies ein jährliches Nettoeinkommen von rund 15.000 bzw. monatlich von rund 1.250 Euro.
3. Mit Schreiben vom 5. März 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 29. September 2010, die gemäß § 51e VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der Berufungsverhandlung im Verfahren zu VwSen-252497 durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurde ein an den gegenständlichen Kontrollen beteiligter Beamter der KIAB sowie die Ehegattin des Bw einvernommen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist Betreiber des Nachtclubs "x" in x. Der Nachtclub ist täglich in der Zeit von 20.00 Uhr bis 05.00 Uhr geöffnet. An Sonntagen und Montagen, wenn kein ausreichender Geschäftsgang vorliegt, bleibt der Club geschlossen.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 23. Oktober 2008 wurden die slowakischen Staatsangehörigen
- x, geb. x, und
- x, geb. x,
im Club "x" in aufreizender Kleidung angetroffen. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung der beiden Ausländerinnen als Prostituierte im vom Bw betriebenen Nachtklub lagen nicht vor.
Die Ausländerinnen kamen über Mundpropaganda zum Bw und waren bereits davor in anderen Lokalen in Österreich als Prostituierte tätig. Der Bw ermöglichte ihnen im x zu arbeiten unter der Voraussetzung, dass sie die erforderlichen ärztlichen Untersuchungen durchführen, ein Gesundheitsbuch sowie eine Meldeadresse aufweisen und sich versichern, wobei er sich bezüglich letzterem auf die Angaben der Damen verließ. Es wurde ihnen während der Öffnungszeiten des Betriebes freigestellt, wann und wie lange sie ihrer Tätigkeit nachgehen. Über Abwesenheiten haben sie den Bw informiert.
Im Nachtclub standen den Ausländerinnen drei Zimmer zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung, die von ihnen je nach Verfügbarkeit genutzt wurden. Die Zimmer wurden vom Bw oder seiner Ehegattin gereinigt. Für die Zimmerbenützung mussten die Prostituierten 20 Euro pro Freier an den Bw entrichten. Dazu wurde vom Bw eine Liste geführt, die jeweiligen Beträge wurden von ihm nach Betriebsschluss von den Prostituierten kassiert. Falls eine Dame an einem Abend keinen Freier hatte, musste sie für diese Nacht keine Zimmermiete entrichten.
Die Höhe des Liebeslohnes konnte von den Damen selbst bestimmt werden, die Damen konnten auch einzelne Kunden ablehnen. Die Bezahlung des Liebeslohnes erfolgte von den Kunden direkt bei den Damen in bar. Falls die Kunden nicht ausreichend Bargeld mit sich führten, wurden sie vom Bw zu einem Bankomat gefahren.
Die Damen waren verpflichtet, Kondome zu verwenden.
Bei der Konsumation von Sekt und Piccolo durch die Kunden erhielten die Prostituierten eine Getränkeprovision, die vom Bw ebenfalls nach Betriebsschluss an die Damen ausbezahlt wurde.
Den Damen stand im Nachtclub ein Raum als Teeküche und Aufenthaltsraum zur Verfügung, in dem sie auch ihre persönlichen Utensilien verwahrten. Ihre Geldtaschen händigten sie dem Bw zur Aufbewahrung aus, der sie gemeinsam mit eigenen Wertsachen in einem versperrbaren Tresor deponierte. Für Wohnmöglichkeit mussten die Damen selbst sorgen, jedoch kam es auch vor, dass der Bw die Damen über ihr Ersuchen abholte, um sie in den Club zu fahren.
Frau x wurde bereits anlässlich einer Kontrolle am 18. Juli 2008 im Nachtclub des Bw als Prostituierte arbeitend angetroffen. Zwischen diesem Zeitpunkt und dem gegenständlichen Kontrollzeitpunkt 23. Oktober 2008 war Frau x nicht durchgehend im "x" beschäftigt, sondern arbeitete zwischenzeitlich in verschiedenen anderen Nachtlokalen als Prostituierte.
In dem mit Frau x anlässlich der Kontrolle am 23. Oktober 2008 aufgenommenen Personenblatt gab diese an, dass sie seit 20. Oktober 2008 im x als Prostituierte beschäftigt ist.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 29. September 2010. Der festgestellte Sachverhalt stützt sich im Wesentlichen auf die Aussagen des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung, lediglich hinsichtlich der Feststellung über die von den Damen und entrichtenden Zimmermieten folgte die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates den abweichenden Angaben der Ehegattin des Bw, wonach die Zimmermiete nach jedem Kunden fällig wurde und nicht – wie vom Bw angegeben – einmalig für eine Nacht. Dies deshalb, da die Ehegattin des Bw aufgrund ihrer eigenen Tätigkeit im Lokal mit den Gepflogenheiten vertraut ist und der Bw selbst angab, dass von ihm eine Liste über die Zimmerbenützung geführt wurde, ein Umstand, der für eine an der Anzahl der Zimmerbenutzung orientierte Abrechnung spricht. Unbestritten wurde vom Bw auch angegeben, dass keinerlei Zimmermiete zu entrichten war, wenn eine Dame in einer Nacht keinen Kunden hatte.
Hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Tatzeiträumen ist festzustellen, dass die Tätigkeit der Frau x als Prostituierte im vom Bw betriebenen Nachtclub vom 20. Oktober 2008 bis 23. Oktober 2008 nicht bestritten wird und im übrigen aus ihren Angaben anlässlich der gegenständlichen Kontrolle im mit ihr aufgenommenen Personenblatt eindeutig hervorgeht. Hinsichtlich Frau x steht jedoch nur der Kontrolltag als Tatzeit unzweifelhaft fest, da die Angaben des Bw, wonach für einen längeren Zeitraum nicht in seinem Etablissement gearbeitet hat sondern in anderen Nachtclubs tätig war, nachvollziehbar und glaubwürdig ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht sich daher veranlasst, den dem Bw hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung der Frau x vorgeworfenen Tatzeitraum auf den Kontrolltag 23.10.2008 einzuschränken. Der Umstand, dass keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere vorlagen, wurde vom Bw nicht bestritten.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt die Ansicht vertreten, dass die Ausübung der Prostitution von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalen unter Beteiligung am Umsatz aufgrund der wirtschaftlichen Gestaltung des abgeschlossenen Vertrages als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren ist (vgl. zB. VwGH vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0002, mwN). Die Frage, ob ein wie hier vorliegender, durch die Angaben des Bw sowie der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen belegter Sachverhalt als unselbstständige Beschäftigung zu qualifizieren ist, stellt eine reine Rechtsfrage dar (vgl. VwGH vom 20. November 2008, Zl. 2008/09/0281). Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes steht fest, dass die von den Ausländerinnen abzuliefernde "Zimmermiete" als anteilige Provision am erzielten Umsatz der Kundenzahlungen anzusehen ist, vom Bw die wesentlichen "Betriebsmittel" stammten (Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Anbahnung und Ausübung der Prostitution sowie sonstiger Infrastruktur samt Reinigung der Zimmer), die Ausländerinnen dazu angehalten wurden, Kondome zu verwenden, die ärztlichen Untersuchungen durchzuführen hatten und ein Gesundheitsbuch führen mussten, den Bw über ihre Abwesenheit informierten und von ihm erforderlichenfalls von der Wohnung ins Lokal gefahren wurden, ist daher hinsichtlich der Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb des Bw von einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG auszugehen (vgl. VwGH vom 18. Mai 2010, Zl. 2009/09/0242). Der Umstand, dass die Ausländerinnen nach eigenen Angaben des Bw bei der Konsumation bestimmter Getränke durch die Kunden eine Getränkeprovision von ihm erhielten, unterstreicht das Vorgesagte. Die gegen das Vorliegen einer unselbstständigen Tätigkeit sprechenden Merkmale, wie etwa die freie Zeiteinteilung durch die Ausländerinnen, vermag zu keiner davon abweichenden Betrachtung der von den Ausländerinnen durchgeführten Tätigkeit zu führen.
Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, somit arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Indem von einem solchen Dienstverhältnis auszugehen ist, ergibt sich der Entgeltanspruch im Zweifel aus § 1152 ABGB. Angesichts der planmäßigen Eingliederung der betreffenden Damen in die vom Bw zu verantwortende Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit dem Bw zuzurechnen. Gegen das Bestehen eines Entgeltanspruches gegenüber dem Bw als Dienstgeber kann nicht ins Treffen geführt werden, dass die betreffenden Damen von dem von ihnen kassierten Liebeslohn Anteile für die Miete des Zimmers abzuführen haben. Durch diese faktisch geübten Praktiken wird auf der einen Seite die Zurechnung der Tätigkeiten zum Betrieb des Bw geradezu unterstrichen, im Übrigen aber weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt, noch vermag es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt zu ändern, wenn dieses – oder wesentliche Teile des selben – faktisch unmittelbar durch Dritte (zB. durch die jeweiligen Freier) geleistet wird (vgl. VwGH vom 18. Mai 2010, Zl. 2009/09/0242).
Insoweit der Bw die angeführten ausländischen Staatsangehörigen in seinem Nachtclub zu den nunmehr festgestellten Tatzeiten ohne das Vorliegen entsprechender arbeitsmarktbehördlicher Dokumente beschäftigte, ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Hinzu kommt, dass der Bw bereits im Jahr 2007 rechtskräftig wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft wurde. Er wäre daher gehalten gewesen, den rechtlichen Voraussetzungen für ein Tätigwerden der Ausländerinnen in seinem Lokal als Prostituierte besonderes Augenmerk zu schenken. Zudem fand bereits im Juli 2008 in seinem Lokal eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch aufgrund deren er die Rechtmäßigkeit seiner Vorgangsweise hinterfragen musste. Alleine aus dem Umstand, dass die Ausländerinnen bereits davor in anderen Etablissements tätig wurden, konnte der Bw nicht davon ausgehen, dass ihr Tätigwerden unter den angeführten Bedingungen eine selbstständige Tätigkeit im Sinn des AuslBG darstellt. Die rechtliche Beurteilung, ob es sich bei der vorliegenden Tätigkeit um eine selbst- oder unselbstständige Tätigkeit handelt, hängt nämlich nie alleine davon ab, welche Art von Tätigkeit ausgeübt wird, sondern immer davon, unter welchen Umständen diese Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird, wobei vom wahren wirtschaftlichen Gehalt des festgestellten Sachverhaltes auszugehen ist.
Ebenso wenig durfte der Bw auf die Angaben der Ausländerinnen vertrauen, sondern war er gehalten, sich bei der zuständigen Behörde über die Rechtmäßigkeit seiner Vorgehensweise zu erkundigen. Unkenntnis eines Gesetzes kann nämlich nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, der den Bw nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass dieser unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Bestehen über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (VwGH vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348). Seitens des Bw wurde nicht einmal behauptet, dass er sich beim zuständigen Arbeitsmarktservice über die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Ausländerinnen erkundigt hat. Auch der Umstand, dass die Ausländerinnen als Selbstständige beim Finanzamt angemeldet waren, vermag den Bw nicht zu entlasten, da es sich bei der steuerrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie handelt, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist.
Ein Rechtsirrtum gemäß § 5 Abs.2 VStG setzt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift voraus. Diese Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen unverschuldet sein. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer Rechtsauffassung allein vermag aber ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II², 2000, Seite 91f, E171 angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sowie VwGH vom 27. Juni 2007, Zl. 2002/03/0275). Der Bw hat daher bereits Erklärungsbedarf dahingehend, wieso er sich überhaupt angesichts der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Fällen der Prostituiertentätigkeiten im Rahmen von Bordellen oder ähnlichen Etablissements in einem Rechtsirrtum hat befinden können.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
5.4. Im Hinblick auf die dem Bw auch mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 14. Mai 2010, SV96-84-2008/La zur Last gelegten unberechtigten Beschäftigung der slowakischen Staatsangehörigen x im "x" seit einem Jahr zumindest aber zum Zeitpunkt der Kontrolle am 18.7.2008 war zudem zu prüfen, ob bezüglich des Tatvorwurfs der unberechtigten Beschäftigung der slowakischen Staatsangehörigen Frau x ein fortgesetztes Delikt vorliegt. Dies ist im Hinblick auf die Berufungsausführungen und die Angaben des Bw in der Berufungsverhandlung jedoch zu verneinen. Nach seinen Angaben war Frau x in seinem Etablissement zwischen 18. Juli 2008 und dem nunmehrigen Tattag, dem 23. Oktober 2008, nicht durchgehend beschäftigt, sondern lagen dazwischen auch längere Zeiträume der Abwesenheit. Den Ausführungen des Bw in der Berufungsverhandlung ist zu entnehmen, dass die Ausländerinnen nicht durchgehend tätig waren, sondern teilweise wieder zurück in ihre Heimatländer reisten und anschließend wieder bei ihm vorsprachen, um als Prostituierte tätig zu sein und insbesondere Frau x immer wieder versucht hat, in anderen Nachtlokalen ein höheres Einkommen zu erzielen. Von einem fortgesetzten Delikt ist jedoch nur auszugehen, wenn innerhalb eines kurzen Zeitraumes völlig gleichartige Einzelhandlungen und sich wiederholende Angriffe auf ein identes (aber nicht höchstpersönliches) Rechtsgut (nämlich den inländischen Arbeitsmarkt) im Rahmen eines Gesamtkonzeptes vorliegen. Im gegenständlichen Fall wurde Frau x vom Bw jedoch nach längerer Abwesenheit aufgrund ihrer Anfrage neuerlich eine Tätigkeit als Prostituierte ermöglicht, weshalb nicht vom Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung der Frau x auszugehen war.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass die von der belangten Behörde angeführte Vorstrafe nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bereits den (erhöhten) Strafrahmen bestimmt und daher nicht als Erschwerungsgrund zu werten ist. Dagegen ist als mildernd der (nunmehr) verkürzte Tatzeitraum sowie die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates über zwei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Die von der Erstbehörde ausgesprochenen, deutlich über der gesetzlichen Mindeststrafe liegende Höhe der verhängten Geldstrafe war daher anlässlich der Berufung auch im Hinblick auf die vom Bw gemachten Angaben zu seinen Einkommensverhältnissen entsprechend zu reduzieren. Der Umstand, dass der Bw auch nach der Kontrolle vom 18. Juli 2008 keine Veranlassungen traf, um Übertretungen des AuslBG in seinem Etablissement zu verhindern, rechtfertigt dennoch die Verhängung einer über der gesetzlichen Mindeststrafe von 2.000 Euro liegende Geldstrafe. Nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint mit der Verhängung der gegenständlichen Geldstrafen eine ausreichende Sanktion gesetzt, um den Bw künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuhalten. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet jedoch aus, da ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht festgestellt werden kann, zumal die Einkommensverhältnisse des Bw nicht als mildernd zu werten sind. Ebenso war von einem Vorgehen nach § 21 VStG abzusehen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.
7. Bei diesem Ergebnis sind gemäß § 65 VStG die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen. Der Kostenersatz hinsichtlich des Verfahrens vor der Erstbehörde ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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