Linz, 16.09.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 23. August 2010, GZ Sich96-169-2010, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 23. August 2010, GZ Sich96-169-2010, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 100 Stunden) verhängt, weil er sich seit dem 9. Juni 2010 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe; dadurch habe er eine Übertretung des § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes (im Folgenden: FPG), i.V.m. § 31 Abs. 1 Z. 2 bis 4 und 6 FPG begangen, weshalb er nach § 120 Abs. 1 FPG zu bestrafen gewesen sei.
Begründend wurde dazu ausgeführt, dass sich nach den von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungen keine Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, die geeignet gewesen wären, den Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich als legal anzusehen.
Im Zuge der Strafbemessung seien seine bisherige Unbescholtenheit als mildernd zu werten gewesen, während ein Erschwerungsgrund nicht hervorgekommen sei.
1.2. Gegen dieses ihm am 25. August 2010 zugestellte Straferkenntnis wendet sich die vorliegende, am 6. September 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene, ausschließlich gegen die Strafhöhe gerichtete Berufung.
In diesem Zusammenhang wird vorgebracht, dass er bisher i.S.d. § 34 Abs. 1 Z. 2 StGB einen ordentlichen Lebenswandel geführt und die Tat i.S.d. § 34 Abs. 1 Z. 13 StGB keinen Schaden verursacht habe sowie lediglich ein geringes Verschulden vorliege, weshalb gemäß § 20 VStG um eine Herabsetzung der Strafe auf die Hälfte ersucht wird.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Gmunden zu GZ Sich96-169-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).
3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Nach § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 135/2009 (im Folgenden: FPG), begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, der sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde dann rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während ihres Aufenthalts die zulässige Aufenthaltsdauer nicht überschreiten (Z. 1), wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation ihres Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes zum Aufenthalt berechtigt sind (Z. 2), wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind (Z. 3), wenn und solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt (Z. 4), wenn sie über eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung verfügen (Z. 6) oder wenn sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Bestimmungen ergibt (Z. 7).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG im Zusammenhang mit der Anlastung einer Übertretung des § 120 Abs. 1 Z. 2 i.V.m. § 31 Abs. 1 FPG nur dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses sämtliche der in § 31 Abs. 1 Z. 1 bis 7 FPG aufgelisteten Alternativen in verneinender Weise angeführt sind (vgl. z.B. VwSen-231058 vom 4. September 2009 m.w.N.).
3.2. Dem letztgenannten Erfordernis wird das hier angefochtene Straferkenntnis nicht gerecht, weil in dessen Spruch lediglich festgestellt wird, dass er sich deshalb nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, weil er "nicht im Besitz eines gültigen Aufenthalts- oder Einreisetitels für Österreich" ist.
Insofern liegt daher ein Spruchmangel vor, der schon aus diesem formalen Grund zur Aufhebung des bekämpften Bescheides führen müsste. Da im gegenständlichen Fall die Berufung jedoch explizit auf die "Höhe der Strafverfügung" eingeschränkt wurde, ist dadurch das Straferkenntnis hinsichtlich seines – wenngleich fehlerhaften – Schuldausspruches in Rechtskraft erwachsen und somit einer Aufhebung durch den Oö. Verwaltungssenat entzogen.
Daher kann dann, wenn sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafhöhe richtet, der Umstand, dass der Spruch des Straferkenntnisses im Hinblick auf § 44a VStG mangelhaft ist, auch im Zuge der Strafbemessung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat keine Berücksichtigung finden.
3.3. Davon ausgehend war sohin lediglich zu prüfen, ob im gegenständlichen Fall eine Anwendung des § 20 VStG oder des § 21 VStG in Betracht kommt.
3.3.1. Der vom Rechtsmittelwerber in Betracht gezogene Milderungsgrund der Nichtverursachung eines Schadens i.S.d. § 34 Abs. 1 Z. 13 StGB kann hier schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil die Strafbestimmung des § 120 Abs. 1 Z. 2 i.V.m. § 31 Abs. 1 FPG kein Erfolgsdelikt verkörpert, sondern bloß eine Ordnungswidrigkeit darstellt.
Selbst wenn man daher angesichts seiner verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit davon ausgeht, dass er bisher i.S.d. § 34 Abs. 1 Z. 2 StGB einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat, zu dem die ihm angelastete Tat in einem auffälligen Widerspruch steht, führt dies jedoch angesichts seines mehrmonatigen rechtswidrigen Aufenthaltes insgesamt – weil andere Milderungsgründe weder behauptet wurden noch im Verfahren evident geworden sind – auch nicht zu einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gemäß § 20 VStG.
3.3.2. Im gegenständlichen Fall scheidet aber auch eine Heranziehung des § 21 Abs. 1 VStG aus, und zwar deshalb, weil es der Beschwerdeführer während der gesamten Dauer des Asylverfahrens, dessen negativem Ausgang er jedenfalls auch hätte einkalkulieren müssen, unterlassen hat, sich über die für einen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich erforderlichen Voraussetzungen bei der zuständigen Behörde zu erkundigen. Darin liegt jedenfalls ein (wenn nicht sogar absichtliches, so zumindest) grob fahrlässiges Verhalten, das insbesondere auch auf Grund seiner langen Dauer keinesfalls als ein bloß geringfügiges Verschulden i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG qualifiziert werden kann.
3.4. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde auch noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, d.s. 200 Euro, vorzuschreiben; auf die Möglichkeit der Beantragung einer Ratenzahlung (§ 54b Abs. 3 VStG) wird hingewiesen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. G r o f
Rechtssatz:
VwSen-231132/2/Gf/Mu vom 16. September 2010
§ 19 VStG; § 44a Z. 1 VStG
Wenn sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafhöhe richtet, kann der Umstand, dass der Spruch des Straferkenntnisses im Hinblick auf § 44a VStG mangelhaft ist, keine Berücksichtigung finden.
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