Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-165492/8/Br/Th

Linz, 24.11.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufungen des Herrn X, vertreten durch RAe Dr. X u. Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems, vom 30. September 2010, GZ: VerkR96-9323-2010,  nach der am 24. November 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Das Straferkenntnis wird im Schuldspruch und in der Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt.

       Die Geldstrafe wird auf 1.700 Euro ermäßigt.

 

  II.      Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 170 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I:     §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§19, 24,  51 und            51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

zu II:   § 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von 1,900 Euro unf für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 400 Stunden (entspricht 16 Tage und 16 Stunden), weil er  am 17.7.2010 um 20.10 Uhr das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X von der AVIA Tankstelle zum Anwesen X und weiter zum Anwesen X im Ortsgebiet von Micheldorf in Oberösterreich lenkte, obwohl der Alkoholgehalt der Atemluft 0,8 mg/l oder mehr betragen hatte, da ein um 21.03 Uhr durchgeführter Alkotest einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,97 mg/l ergeben habe.

 

 

 

2. Begründend wurde zum Verwaltungsstraverfahren folgendes ausgeführt:

Der vorliegenden Anzeige der Polizeiinspektion Kirchdorf an der Krems zufolge haben Sie am 17.7.2010 um 20.10 Uhr das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X von der AVIA Tankstelle zum Anwesen X und weiter zum Anwesen X im Ortsgebiet von Micheldorf in Oberösterreich mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,97 mg/l gelenkt.

Der Anzeige ist zu entnehmen, dass Sie zum Nachtrunk befragt wurden und diesen verneinten.

Der Sachverhalt wurde Ihnen mittels Ladungsbescheid am 21.7.2010 zur Kenntnis gebracht und Ihnen Gelegenheit geboten sich am 23.8.2010 bei der Behörde dazu zu äußern.

 

Bereits in Ihrer Vorstellung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft über die Entziehung der Lenkberechtigung bestritten Sie die Höhe der Alkoholisierung.

Sie führten im Wesentlichen an, dass Sie zwar zum Lenkzeitpunkt alkoholisiert waren, jedoch aufgrund eines Nachtrunkes der Atemluftalkoholgehalt unter 0,8 mg/l gewesen sei. Sie seien am 17.7.2010 um ca. 20.00 Uhr nach Hause gekommen, stellten dort Ihr Fahrzeug in die Garage und nahmen dort einen kräftigen Schluck aus der sich in der Garage befindlichen Whis­kyflasche zu sich. Daraufhin setzten Sie sich auf die Gartenbank vor der Garage, wo Sie Bier trin­kend von der eintreffenden Polizeistreife angetroffen wurden. Bei Eintreffen der Polizei haben Sie die fast leer getrunkene Bierflasche zu Boden geworfen. Dies müsste von den Polizeibeamten wahrgenommen worden sein.

Sie bestritten nicht das Fahrzeug gelenkt zu haben, bemängelten jedoch, dass trotz offenkundigem Nachtrunk dieser nicht berücksichtigt wurde. Es sei davon auszugehen, dass Sie nach Fahrtende zumindest drei doppelte Whisky und beinahe eine Flasche Bier zu sich genommen hätten. Dass Ihr Alkoholspiegel zum Zeitpunkt der Messung unmittelbar nach Antreffen noch stieg, zeigten die Messwerte von 0,97 mg/l um 21.03 Uhr und 0,99 mg/l um 21.05 Uhr. Bei Berücksichtigung des Nachtrunks wäre der Alkoholgehalt der Atemluft jedenfalls unter 08 mg/l bzw. der Blutalkoholwert jedenfalls unter 1,6 %o gelegen.

 

Als Beweis forderten Sie die Einvernahme der einschreitenden Polizeibeamten, PV und allenfalls ein amtsärztliches Sachverständigengutachten an.

 

Ihre Angaben im Vorstellungsverfahren wurden auch bereits als Rechtfertigungsgründe im Verwal­tungsstrafverfahren berücksichtigt.

 

Aufgrund Ihrer Vorstellung wurde der Meldungsleger Gl. X bei der Behörde am 12.8.2010 als Zeuge vernommen. Dieser gab Folgendes zu Protokoll:

"Ich habe die Vorstellung des X gegen den Entziehungsbescheid der BH-KI gelesen und gebe dazu an, dass X von mir und meinem Kollegen X auf der Garten­bank sitzend, neben der Garage, angetroffen wurde. Neben ihm stand eine geöffnete Flasche Bier, die noch ganz voll war. Dies wurde von mir im Zuge der Amtshandlung persönlich überprüft.

X wurde von mir hinsichtlich eines Nachtrunkes befragt und er hat einen Nachtrunk dezidiert verneint.

Wie X aufgefordert wurde mit zur PI. Kirchdorf zu kommen, hat er die Flasche Bier in die Hand genommen und sie mit den Worten 'ihr nemmt´s ma jetzt in Führerschein' gegen die Hauswand gedonnert, sodass diese zerbracht. Mehr hab ich dazu nicht zu sagen".

 

Am 19.8.2010 bezogen Sie zu dieser Zeugenaussage Stellung und gaben an, dass es unrichtig bei, dass die Flasche noch ganz voll war. Sie saßen ja bereits seit längerer Zeit auf der Garten-bank. Richtig sei, dass Sie gegenüber dem Polizisten wider besseren Wissens einen Nachtrunk verneint haben. Infolge der mit der Polizeikontrolle verbundenen Aufregung und der mit der Alkoholisierung verbundenen eingeschränkten Reflexionsfähigkeit gingen Sie irrtümlich davon aus, dass Ihnen die Angabe eines erheblichen Nachtrunkes zusätzlich zum Nachteil gereichen würde, Díes könnten Sie auch gerne im Rahmen einer persönlichen Einvernahme bestätigen und beantragten Ihre Einvernahme vor der Behörde.

Infolge der geringen Überschreitung der 1,6 Promille-Grenze sei jedenfalls von einem rechtserheblichen Nachtrunk auszugehen und für die Bemessung der Entzugsdauer eine Alkoholisierung zwischen 1,2 und 1,6 Promille heranzuziehen.

 

Am 23.8.2010 wurden Sie - in Begleitung Ihres Rechtsanwaltes - bei der Behörde als Beschuldigter im Verwaltungsstrafverfahren vernommen.

Dabei berichtigten Sie, dass die Flasche (Bier), die Sie weggeworfen hatten, noch voll und nicht - wie  ursprünglich behauptet - leer war.

 

Weiters geben Sie Folgendes an:

"... Dazu gebe ich nochmals an, dass ich mich auf den Nachtrunk berufe und ich dachte, dass, wenn ich einen Nachtrunk angebe, das für mich schlechter aussieht. Danach gebe ich an, dass ich zwei Zug aus der Whiskyflasche (über Befragen: Jack Daniel - ich kann es aber nicht genau sa­gen, es kann auch ein anderer Whisky gewesen sein), die ich in der Garage stehen habe und eine Flasche Bier (Hirter Bier) voll ausgetrunken habe und eine zweite Flasche, die ich noch nicht geöff­net hatte, mir gerade zurecht richtete, als die Polizei kam. Über Befragen gebe ich an, dass die Flasche noch zu war, als die Polizei kam. Über nochmaliges Befragen gebe ich an, dass ich mich nicht mehr erinnern kann, ob die Flasche zu oder offen war, aber es wird schon stimmen, was der Polizist gesagt hat. Ich gebe nochmals an. dass ich glaubte, dass es für mich schlechter ist, wenn ich nach der Fahrt noch etwas getrunken habe und über Befragen gebe ich an, dass mir die Bedeutung eines Nachtrunkes gänzlich unbekannt war.

Über nochmaliges Befragen der Verhandlungsleiterin ob mir klar ist, dass, wenn ich nach der Fahrt Alkohol trinke und dann einen Alkotest machen muss, dass dann der Alkoholgehalt höher ist, gebe ich an 'eh klar'.

Ich weiß auch nicht mehr, wie lange ich schon auf der Bank gesessen bin. Außer meinem Anwalt habe ich niemanden über den Nachtrunk erzählt. Mit meinen Arbeitskollegen, denen ich am nächsten Tag über meinen Führerscheinverlust erzählte, sprach ich generell über meinen Nach­trunk, jedoch nicht konkret über die Menge.

Erst die Arbeitskollegen haben mich über den Nachtrunk aufgeklärt, gemeint ist damit, dass mir die Kollegen sagten, dass es bei einem Nachtrunk für mich besser und nicht schlechter ausschaue".

In rechtlicher Hinsicht ist hierzu Nachstehendes anzuführen:

 

Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erkenntnis vom 5.9.1997, Zl. 87/02/0184 oder vom 18.9.1995, Zl. 96/03/0168), dass im Zusammenhang mit der Glaubwür­digkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen ist, zu welchem Zeitpunkt der Lenker die Behauptung aufgestellt hat, wobei in Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes davon auszugehen ist, dass der Betroffene auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit - von sich aus - hinweist. Nach der herrschenden Rechtsprechung hat derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge des so konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen (vgl. Erkenntnis vom 26.1.1996, Zl. 95/02/0289).

 

Sie wurden konkret zu einem Nachtrunk befragt. Es wäre daher an Ihnen gelegen vor Durchfüh­rung des Alkotests den Nachtrunk konkret zu behaupten und auch zu beweisen. Sie haben den Nachtrunk dezidiert verneint.

Ihrem später behaupteten Nachtrunk wird kein Glaube geschenkt, vielmehr werden diese Angaben als reine Schutzbehauptungen gewertet.

Daher kommt die Behörde zum Ergebnis, dass Sie die Ihnen zur Last gelegte Tat begangen und als Verwaltungsübertretung zu verantworten haben.

 

Gemäß § 99 Absatz 1 lit. a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600,- bis 5.900,- Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholge­halt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

 

Gemäß § 19 VStG. 1991 ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Straf­drohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonstige nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kom­menden Erschwerungs- und Milderungsgründe soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestim­men, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen- der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemes­sung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafbemessung wurden Ihre Angaben herangezogen. Sie geben an 1.200,- Euro zu ver­dienen. Sie haben keine Sorgepflichten. Sie sind Hälfteeigentümer der Objekte X sowie X. An Mieteinnahmen verfügen Sie über 4.500,- Euro Brutto. Sie haben monatliche Darlehensrückzahlungen von ca. 2.500,- aus den aufgenommenen Darle­hen über 80.000,- und 260.000,- Euro.

 

Als straferschwerend wurde eine einschlägige Verwaltungsübertretung aus dem Jahr 2006 heran­gezogen (Tatzeitpunkt: 29.7.2006), sodass mit der Mindeststrafe nicht mehr vorgegangen werden konnte. Strafmildernd war kein Umstand.

Trotz Wiederholungsdelikt ist die festgesetzte Strafe an der untersten Grenze im vorgegebenen Rahmen (1.600,- bis 5.900,- Euro), zumal die Begehung der letzten Tat schon vier Jahre zurückliegt. Sie erscheint auch ausreichend bemessen, um Sie von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten.

 

Die Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrages ist gesetzlich begründet.“

 

 

1.1. Mit diesen Ausführungen ist die Behörde erster Instanz inhaltlich im Recht!

 

 

2.2. Dagegen wandte sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht gegen das Straferkenntnis eingebrachten Berufung: 

In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschuldigte X durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter gegen den Strafbescheid der BH Kirchdorf an der Krems zu VerkR96-9323-2010 vom 30.09.2010, zugestellt am 4.10.2010 nachstehende

 

BERUFUNG

 

an die zuständige Berufungsbehörde.

 

Der Bescheid vom 30.09.2010 wird insoweit angefochten, als spruchgemäß festgestellt wurde, dass der festgestellte Alkoholgehalt Atemluft 0,8 mg/I oder mehr, nämlich 0,97 mg/1, betrug.

 

Außer Streit gestellt wird, dass der Berufungswerber das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X am 17.7.2010 um 20:10 Uhr im Ortsgebiet von Micheldorf in Oberösterreich gelenkt hat, obwohl der Alkoholgehalt der Atemluft mehr als 0,6 mg/l, jedoch weniger als 0,8 mg/1 betrug. Insoweit bleibt der Bescheid vom 30.09.2010 unangefochten.

 

Der Berufungswerber hat daher lediglich die Rechtsvorschrift des § 5 Abs.1 i.V.m. § 99 Abs. 1 a verletzt und ist dieser daher geringer zu bestrafen.

 

Von folgendem Sachverhalt ist auszugehen:

 

Der Berufungswerber hat gegenüber dem einschreitenden Polizisten wider besseres Wissen einen Nachtrunk verneint. Infolge der mit der Polizeikontrolle verbundenen Aufregung und der mit der Alkoholisierung verbundenen eingeschränkten Reaktionsfähigkeit ging der Berufungswerber irrtümlich davon aus, dass ihm die Angabe eines erheblichen Nachtrunkes zusätzlich zum Nachteil gereichen würde.

 

Der Berufungswerber nahm tatsächlich, nachdem dieser am 17.7.2010 um ca. 20:00 Uhr nach Hause gekommen war und dort sein Fahrzeug in der Garage abgestellt hatte, einige kräftige Schlucke aus der in der Garage befindlichen Whiskey-Flasche zu sich. Daraufhin setzte sich der Berufungswerber auf die Gartenbank vor der Garage, wo er biertrinkend von der eintreffenden Polizeistreife angetroffen wurde. Nachdem bereits eine Flasche Bier leergetrunken wurde, hat der Berufungswerber bei Eintreffen der Polizeistreife die noch fast volle zweite Bierflasche zu Boden geworfen und wurde dies von den Polizeibeamten auch wahrgenommen. Wider besseren Wissens wurde gegenüber den Polizeibeamten der Nachtrunk bestritten, obwohl dies auch für die Polizeibeamten offenkundig gewesen sein müsste.

 

Es ist davon auszugehen, dass der Berufungswerber demnach nach Abstellen des Fahrzeuges noch zumindest zwei kräftige Schlucke aus der Whiskey-Flasche (ca. zwei bis drei doppelte Whiskey) sowie eine Flasche Bier konsumiert hat. Zum Zeitpunkt der Messung unmittelbar nach dem Antreffen des Berufungswerbers stieg der Alkoholspiegel noch. Dies zeigen insbesondere die Messwerte von 0,97 mg/l um 21:03 Uhr und 0,99 mg/l um 21:05 Uhr. Bei Berücksichtigung des Nachtrunks wäre der Alkoholgehalt der Atemluft jedenfalls unter 0,8 mg/l bzw. der Blutalkoholwert jedenfalls unter 1,6 Promille gelegen.

 

Beweis: Einvernahme der einschreitenden Polizeibeamten, amtsärztliches Sachverständigengutachten zur Berechnung des Blutalkoholwertes unter Berücksichtigung des behaupteten Nachtrunks, PV

 

Der angefochtene Bescheid leidet an erheblichen Begründungsmängeln. Insbesondere wird keinerlei Beweiswürdigung durchgeführt und auch nicht klar dargelegt, von welchem konkreten Sachverhalt im Hinblick auf den behaupteten Nachtrunk die erstinstanzliche Behörde ausgeht. Schon dies allein begründet einen erheblichen Verfahrensmangel, welcher zur Aufhebung des vorliegenden Bescheids fuhren muss.

 

Der Hinweis auf die Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunks dem Umstand Bedeutung beizumessen ist, zu welchem Zeitpunkt der Lenker die Behauptung aufgestellt hat, kann eine nachvollziehbare Beweiswürdigung unter Abwägung sämtlicher Beweisergebnisse nicht ersetzen. Diese Rechtssprechung hat nicht den Sinn, die erstinstanzlichen Behörden von jeglicher Beweiswürdigung zu befreien, sondern bringt damit der Verwaltungsgerichtshof lediglich zum Ausdruck, dass der Zeitpunkt der Nachtrunkbehauptung ein Faktor unter vielen ist, welcher im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.

 

Es existiert jedenfalls kein Rechtssatz - und würde dies auch jeglichen rechtsstaatlichen Prinzipien zuwiderlaufen -, wonach in jedem Fall eine nachträgliche Nachtrunkbehauptung unbeachtlich wäre.

 

Jedenfalls hat der Berufungswerber im Sinne der von der erstinstanzlichen Behörde zitierten Rechtssprechung die Menge des nachträglich konsumierten Alkohols konkret behauptet und diese auch insbesondere mit dessen schlüssiger Aussage unter Beweis gestellt.

 

Insbesondere wird in diesem Zusammenhang auf die nachvollziehbare und glaubwürdige Aussage des Berufungswerbers anlässlich der Einvernahme vor der erstinstanzlichen Behörde am 23.08.2010 verwiesen, wonach der Berufungswerber irrtümlich glaubte, dass es für ihn schlecht sei, wenn er nach der Fahrt noch etwas getrunken habe und ihm die Bedeutung eines Nachtrunkes vor diesem Vorfall gänzlich unbekannt war. Dies ist aus der konkreten Situation heraus jedenfalls verständlich.

 

Dass dies im Nachhinein betrachtet als unlogisch erscheint, kann daran jedenfalls nichts ändern.

Der Berufungsweber hat erst im Nachhinein durch seine Arbeitskollegen erfahren, dass es bei einem Nachtrunk für ihn besser und nicht schlechter ausschaue. Es bleibt daher jedenfalls die Beantragung der Arbeitskollegen als Zeugen und deren Vorladung zur mündlichen Verhandlung vorbehalten.

 

Es werden sohin gestellt nachstehende

 

BERUFUNGSANTRÄGE:

 

Die zuständige Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben und

 

1.   den angefochtenen Bescheid im Umfang der Anfechtung aufheben und diesen abändern, sodass dieser wie folgt zu lauten hat:

„Sie haben am 17.7.2010 um 20:10 Uhr das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X von der AVIA-Tankstelle zum Anwesen X und weiter zum Anwesen X im Ortsgebiet von x in Oberreich gelenkt, obwohl der Alkoholgehalt der Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, jedoch weniger als 0,8 mg/l betrug und wurden dadurch die Rechtsvorschriften des § 5 Abs. 1 i.V.m. § 99 Abs. la StVO 1960 verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird eine Geldstrafe von € 1.300,00 verhängt."

2.   In eventu die verhängte Geldstrafe dem Einkommen des Berufungswerbers angemessen herabzusetzen.

 

x, am 15.10.2010 R/GR                                                                     X

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat den Verfahrensakt gemeinsam mit dem Führerscheinverfahren dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidungen wurde nicht erlassen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist sowohl im Verwaltungsstrafverfahren als auch im Führerscheinentzugsverfahren durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§§ 51c und 67a Abs.1 AVG).

Aus verfahrensökonomischen Gründen wurden beide Verfahren zusammengefasst verhandelt, wobei für das Führerscheinverfahren zu VwSen-522694/9/Br über die mündlich nicht verkündete Berufungsentscheidung, eine gesonderte Bescheidausfertigung ergeht.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und Verlesung des von der Behörde erster Instanz vorgelegten Verwaltungsaktes. Als Zeugen wurden einvernommen die beiden bei die Amtshandlung vor Ort einschreitenden Gruppeninspektoren X und X, sowie der vom Berufungswerber kurzfristig noch namhaft gemachte Zeuge X. In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde ein auf der Atemalkoholformel nach Wermuth/Fous basierende Berechnung der Alkoholkonzentration betreffend den Konsum von acht Halbe Bier vorgenommen. Dies unter der Annahme eines Mannes mit einem Körpergewicht von 100 kg. Ebenfalls errechnet wurde der Anteil eines kräftigen Schlucks Brandwein mit 4 cl und 38% Alkoholgehalt.

Der Berufungswerber wurde als Beschuldiger einvernommen. Die Behörde erster Instanz nahm durch eine Vertreterin an der Berufungsverhandlung teil.

 

 

4. Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Der Berufungswerber ist am 17.7.2010 um etwa 20.00 Uhr mit seinem Pkw beim Wohnort des X, vorgefahren und hat dort den Anzeiger zu schimpfen begonnen und provozierende Grimassen geschnitten. Bei der Weiterfahrt streifte er schließlich den Gartenzaun.

Dem Anzeiger erschien er erheblich (äusserst) alkoholisiert. Zu Beschimpfungen des Genannten durch den Berufungswerber soll es laut dessen Anzeige schon öfter gekommen sein. X verständigte aus diesem Anlass die Polizei. Als Tatzeit (Fahrtende) wird laut Anzeige 20:10 Uhr genannt. Dies deckt sich einerseits mit den Schilderungen aller Beteiligten.

Der Berufungswerber räumte im Rahmen der Berufungsverhandlung tiefgreifendere Spannungen und Streitereien mit Klausner dem Mieter eines seinem Vater gehörendem Objekts und ebenso wie seine damalige Alkoholisierung ein.

Ab dem späteren Nachmittag habe er sich lt. eigenen Angaben auf einer Tankstelle aufgehalten und dort mehrere Biere konsumiert. Die Angabe mit acht Halbe Bier gegenüber der Polizei bestätigte der Berufungswerber auch anlässlich der Berufungsverhandlung, meinte jedoch, dass es auch nur sechs oder sieben Halbe gewesen sein könnten.

Der Alkoholgehalt seiner Atemluft betrug letztlich um 21:03 Uhr noch 0,97 mg/l (entspricht einem Blutalkoholgehalt von ~ 2 Promillen).

 

 

4.1. Als die Funkstreifebesatzung nur kurze Zeit später bei seinem nur wenige hundert Meter vom Ort des Streites (X) entfernten Haus eintraf, wurde der Berufungswerber auf der Sonnenbank sitzend vor seinem Haus angetroffen. Vor ihm befand sich eine geöffnete jedoch noch volle Bierflasche.

Der Berufungswerber  räumte gegenüber den Polizeibeamten sogleich ein, vorher das Fahrzeug gelenkt zu haben und vermeinte nun wohl den Führerschein abgeben zu müssen.

Die Dauer der Amtshandlung beim Haus des Berufungswerbers wird von beiden Polizeibeamten übereinstimmend mit etwa 20 bis 30 Minuten bezeichnet. Dabei habe der Berufungswerber laut diesen Zeugen sein Herz ausgeschüttet. Damit wurde diese Zeitspanne bis zum Alkotest erklärt. Von einem Nachtrunk machte der Berufungswerber keine Erwähnung, wobei er jedoch nach Aufforderung zur Atemluftuntersuchung die noch volle Bierflasche vor dem Haus zerschlug.

Um 20.45 Uhr wurde der Berufungswerber zum Alkotest aufgefordert, welcher auf der Polizeiinspektion Kirchdorf zwischen 21.03 Uhr bis 21.05 Uhr durchgeführt wurde.

Im Zuge der bei einer Atemluftuntersuchung durchzuführenden Befragung, u.a.  über das Trinkverhalten, gab der Berufungswerber an, ab 15.00 Uhr acht Halbe Bier konsumiert zu haben. Als letzter Alkoholkonsum vor dem Test wurde 19:30 Uhr angegeben.

Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde das Eintreffen und Biertrinken bei der Tankstelle erst mit einem späteren Beginn (etwa 16.30 Uhr) angegeben.

Der Berufungswerber hat ein Körpergewicht von 107 kg bei einer Körpergröße von 160 cm.

Die Darstellungen der Polizeibeamten bei der Berufungsverhandlung stimmen weitgehend überein. Die Angaben erfolgten spontan und aus dem Gedächtnis. Deren Schilderungen war daher im Sinne der Anzeige mit Überzeugung zu Folgen, wobei kein Zweifel darüber besteht, dass im Falle eines tatsächlichen Nachtrunks, dies im Zuge der doch recht intensiven Unterredung, die dem Berufungswerber von den Beamten wohl aus menschlichen Gründen gewährt worden sein dürfte, vom Berufungswerber erwähnt worden wäre.

 

 

4.2. Auch die Angaben des Zeugen Frühwirt, der als Arbeitskollege des Berufungswerbers noch am Vorfallstag vom Berufungswerber über den Führerscheinverlust informiert worden sein soll, geben über die Nachtrunkbehauptung keinen substanziellen Aufschluss. Sie weichen einerseits über den Zeitpunkt des Zusammentreffens mit dem Zeugen voneinander ab und stützen jedenfalls den erstmals im Zuge der Erhebung der Vorstellung vorgetragenen Nachtrunk keineswegs. Dem Zeugen gegenüber soll der Berufungswerber wohl am nächsten Tag auf der Fahrt zu Arbeit über einen angeblichen Konsum von „Hochprozentigem“ und einem Bier erzählt haben. Frühwirt holte den Berufungswerber von seinem Haus am Tag nach dem Vorfall vom 25 km entfernt gelegegenen Arbeitsplatz aus ab. Mag ja sein, dass der Berufungswerber nach dem Alkotest noch etwas trank, was er seinem Arbeitskollegen erzählte. Geradezu absurd ist jedoch die hier vorgetragene Nachtrunkdarstellung zu bezeichnen.

Das der Berufungswerber just in der kurzen Zeitspanne zwischen der Ankunft bei seinem Haus bis zum Eintreffen der Polizei gleich eine Flasche Bier und auch Hochprozentiges zu sich genommen hätte, ist mehrfach unglaubwürdig. Das Bier hätte er einerseits regelrecht „in sich hinein schütten müssen“, andererseits wäre es nach acht Halbe Bier schlichtweg schwer vorstellbar schon wieder in diesem Umfang durstig zu sein. Das würde doch fast auf schwere Entzugserscheinungen schließen lassen, wofür das gesunde Erscheinungsbild des Berufungswerbers aber gerade nicht zu sprechen scheint.

So wird insbesondere auch das Wissen über die Bedeutung eines Nachtrunks beim Berufungswerber aus seiner Erfahrung im Umgang mit Alkohol als durchaus gegeben angenommen. Es wäre daher mit Blick auf das doch recht ausführliche Gespräch, welches die Polizeibeamten mit dem Berufungswerber über fast eine halbe Stunde bis zum Alkotest führten, wo er den Beamten gleichsam sein Herz ausschüttete, höchst lebensfremd, dass ein tatsächlich stattgefundener Nachtrunk unerwähnt geblieben wäre. Dies auch mit Blick auf die vom Berufungswerber vor den Polizeibeamten zerschlagene volle Bierflasche. Eine leere Bierflasche wurde übrigens von den Beamten auch nicht gesehen.

Nicht zuletzt spricht gegen die nachgereichte Nachtrunkverantwortung der vom Berufungswerber selbst bei der Polizei angegebene Konsum von acht Halbe Bier. Warum sollte er diese Angabe gemacht haben, wenn dies nicht der Tatsache entsprochen hätte. Dieses Quantum führt ferner beim Berufungswerber rechnerisch zu einem Atemalkoholgehalt von 1,15 mg/l. Geht man davon aus, dass bis zur Atemluftuntersuchung zumindest eine Stunde abgebaut wurde und der Berufungswerber schon damals etwas mehr als 100 kg wog, führt dies beim Berufungswerber exakt zu der an ihm festgestellten Atemluftalkohol-konzentration.

Der behauptete Nachtrunk hätte zu einem um 0,40 mg/l noch höheren Ergebnis geführt. Wenn über diesen Vorhalt der Berufungswerber schließlich meinte, „dann müsse er wohl vorher nur sechs Bier getrunken haben“, wird damit die Unglaubwürdigkeit der Nachtrunkbehauptung einmal mehr evident.

Der erstmals am 3.8.2010 anlässlich der Vorstellung und folglich am 23.8.2010 vor der Behörde im Beisein der Rechtsvertrterschaft behauptete Nachtrunk von zwei Zügen aus einer Whiskyflasche, divergiert ferner von der in der Berufungsverhandlung gemachten Angabe, wo nur von „einmaligem kräftigem Abbeissen“ (einem kräftigen Schluck aus der Flasche) die Rede war.

Angesichts all dieser Widersprüchlichkeiten konnte letztlich der Nachtrunkverantwortung nicht gefolgt werden.

Andererseits machte der Berufungswerber im Rahmen der Berufungsverhandlung einen durchaus soliden und wertverbundenen Eindruck. Er vermochte sein Fehlverhalten, seinen damaligen Streit mit den Nachbarn und den angeschlagenen seelischen Zustand insgesamt glaubhaft und beachtenswert darzustellen. Der Zeuge Frühwirt erwähnte etwa die geschätzte Arbeitsleistung des Berufungswerbers für die Firma, wobei man diesem für die Bewältigung der Wegstrecke von 25 km zwischen Wohnsitz und Firma seitens Letzter gemeinsam mit der Kollegenschaft behilflich ist.

Auch dieser Aspekt konnte in der Beurteilung der Tatschuld im geringen Umfang Berücksichtigung finden.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Nach § 99 Abs.1 lit.a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

a) wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt, ...

 

 

5.1. Zur Würdigung von Beweisen nach § 45 Abs.2 AVG ist vor dem Hintergrund eines fairen Verfahrens wohl ein strengerer Maßstab und nicht bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung zu stellen (vgl. VfSlg 12649; sowie Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372).

Dem Berufungswerber ist wohl grundsätzlich in seiner Darstellung zu folgen, dass die Judikatur zur Beurteilung eines erst später behaupteten Nachtrunkes die Behörde nicht von der einzelfallbezogenen Beweiswürdigung befreit.

Im Sinne dieser Judikatur muss einer Nachtrunkbehauptung in der Regel jedoch schon dann nicht gefolgt werden, wenn diese nicht schon bei der sich ehest bietenden Gelegenheit erhoben wird, sodass es nicht als Fehler in der Beweiswürdigung zu werten wäre, wenn einem solch späteren Einwand dann nicht mehr gefolgt wird (vgl. VwGH 11.10.1002, 2002/02/0149, mit Hinweis auf VwGH vom 26.1.1996, 95/02/0289).

Hier erwies sich der erst später behauptete Nachtrunk schon in der Zeitabfolge und dem Verlauf des Geschehens als völlig lebensfremd, insbesondere jedoch auch rechnerisch nicht nachvollziehbar, sodass sich diese Nachtrunkbehauptung in sich völlig widersprüchlich erweist und als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren war.

 

 

6. Zur Strafzumessung:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

 

6.1. Angesichts eines Monatseinkommens des Berufungswerbers in der Höhe von 1.200 Euro, keinen Sorgepflichten, jedoch Schulden in Höhe von 340.000 Euro, kann trotz der einschlägigen Vormerkung aus dem Jahr 2006, mit  einer nur um 100 Euro die gesetzlichen Mindeststrafe übersteigenden Geldstrafe zur Erreichung des Strafzwecks das Auslangen gefunden werden. Der Berufungswerber scheint sich der Problematik bewusst zu sein, wobei auch der Führerscheinentzug in der Dauer eines ganzen Jahres als präventives Element zu bedenken ist.

Im Sinne des § 32 Abs.3 StGB, dessen Strafbemessungskriterien auch auf das Verwaltungsstrafverfahren gelten, ist im Allgemeinen die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.

Wohl hat der Berufungswerber bei seiner auf eine nur kurze Distanz angelegt gewesenen Fahrt in seinem starken Rauschzustand auch noch einen Gartenzaun gestreift. Ob daraus  neben dem Alkoholdelikt auch noch nach § 4 Abs.1 lit.a StVO 1960 anhängig wurde ist im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht zur Erörterung gelangt.

Der von der Behörde erster Instanz verhängten Geldstrafe wäre mit Blick auf einen zwischenzeitig über vier Jahre zurück liegende Alkofahrt an sich objektiv nicht entgegen zu treten gewesen. Sie wurde sogar sehr milde bemessen. Lediglich die im Rahmen der Berufungsverhandlung hervorgekommen, in der Person des Berufungswerbers gelegenen Umstände (einerseits seine persönlichen Probleme in Verbindung mit seinen hohen Schulden) lassen die subjektiv tatseitige Schuld geringer erscheinen, sodass vor diesem Hintergrund auch mit einer knapp über der Mindestrafe liegenden Geldstrafe das Auslangen gefunden werden kann.

Betreffend die Ersatzfreiheitsstrafe schiene es logisch und auch sachgerechter diese der überwiegenden Praxis folgend auf Tage auszusprechen.

 

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt ode reiner Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. B l e i e r

 

 

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