Linz, 24.11.2010
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufungen des Herrn X, vertreten durch RAe Dr. X u. Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems, vom 30. September 2010, GZ: VerkR96-9323-2010, nach der am 24. November 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:
I. Das Straferkenntnis wird im Schuldspruch und in der Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt.
Die Geldstrafe wird auf 1.700 Euro ermäßigt.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 170 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.
Rechtsgrundlagen:
zu I: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§19, 24, 51 und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.
zu II: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von 1,900 Euro unf für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 400 Stunden (entspricht 16 Tage und 16 Stunden), weil er am 17.7.2010 um 20.10 Uhr das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X von der AVIA Tankstelle zum Anwesen X und weiter zum Anwesen X im Ortsgebiet von Micheldorf in Oberösterreich lenkte, obwohl der Alkoholgehalt der Atemluft 0,8 mg/l oder mehr betragen hatte, da ein um 21.03 Uhr durchgeführter Alkotest einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,97 mg/l ergeben habe.
2. Begründend wurde zum Verwaltungsstraverfahren folgendes ausgeführt:
1.1. Mit diesen Ausführungen ist die Behörde erster Instanz inhaltlich im Recht!
2.2. Dagegen wandte sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht gegen das Straferkenntnis eingebrachten Berufung:
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat den Verfahrensakt gemeinsam mit dem Führerscheinverfahren dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidungen wurde nicht erlassen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist sowohl im Verwaltungsstrafverfahren als auch im Führerscheinentzugsverfahren durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§§ 51c und 67a Abs.1 AVG).
Aus verfahrensökonomischen Gründen wurden beide Verfahren zusammengefasst verhandelt, wobei für das Führerscheinverfahren zu VwSen-522694/9/Br über die mündlich nicht verkündete Berufungsentscheidung, eine gesonderte Bescheidausfertigung ergeht.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und Verlesung des von der Behörde erster Instanz vorgelegten Verwaltungsaktes. Als Zeugen wurden einvernommen die beiden bei die Amtshandlung vor Ort einschreitenden Gruppeninspektoren X und X, sowie der vom Berufungswerber kurzfristig noch namhaft gemachte Zeuge X. In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde ein auf der Atemalkoholformel nach Wermuth/Fous basierende Berechnung der Alkoholkonzentration betreffend den Konsum von acht Halbe Bier vorgenommen. Dies unter der Annahme eines Mannes mit einem Körpergewicht von 100 kg. Ebenfalls errechnet wurde der Anteil eines kräftigen Schlucks Brandwein mit 4 cl und 38% Alkoholgehalt.
Der Berufungswerber wurde als Beschuldiger einvernommen. Die Behörde erster Instanz nahm durch eine Vertreterin an der Berufungsverhandlung teil.
4. Sachverhalt und Beweiswürdigung:
Der Berufungswerber ist am 17.7.2010 um etwa 20.00 Uhr mit seinem Pkw beim Wohnort des X, vorgefahren und hat dort den Anzeiger zu schimpfen begonnen und provozierende Grimassen geschnitten. Bei der Weiterfahrt streifte er schließlich den Gartenzaun.
Dem Anzeiger erschien er erheblich (äusserst) alkoholisiert. Zu Beschimpfungen des Genannten durch den Berufungswerber soll es laut dessen Anzeige schon öfter gekommen sein. X verständigte aus diesem Anlass die Polizei. Als Tatzeit (Fahrtende) wird laut Anzeige 20:10 Uhr genannt. Dies deckt sich einerseits mit den Schilderungen aller Beteiligten.
Der Berufungswerber räumte im Rahmen der Berufungsverhandlung tiefgreifendere Spannungen und Streitereien mit Klausner dem Mieter eines seinem Vater gehörendem Objekts und ebenso wie seine damalige Alkoholisierung ein.
Ab dem späteren Nachmittag habe er sich lt. eigenen Angaben auf einer Tankstelle aufgehalten und dort mehrere Biere konsumiert. Die Angabe mit acht Halbe Bier gegenüber der Polizei bestätigte der Berufungswerber auch anlässlich der Berufungsverhandlung, meinte jedoch, dass es auch nur sechs oder sieben Halbe gewesen sein könnten.
Der Alkoholgehalt seiner Atemluft betrug letztlich um 21:03 Uhr noch 0,97 mg/l (entspricht einem Blutalkoholgehalt von ~ 2 Promillen).
4.1. Als die Funkstreifebesatzung nur kurze Zeit später bei seinem nur wenige hundert Meter vom Ort des Streites (X) entfernten Haus eintraf, wurde der Berufungswerber auf der Sonnenbank sitzend vor seinem Haus angetroffen. Vor ihm befand sich eine geöffnete jedoch noch volle Bierflasche.
Der Berufungswerber räumte gegenüber den Polizeibeamten sogleich ein, vorher das Fahrzeug gelenkt zu haben und vermeinte nun wohl den Führerschein abgeben zu müssen.
Die Dauer der Amtshandlung beim Haus des Berufungswerbers wird von beiden Polizeibeamten übereinstimmend mit etwa 20 bis 30 Minuten bezeichnet. Dabei habe der Berufungswerber laut diesen Zeugen sein Herz ausgeschüttet. Damit wurde diese Zeitspanne bis zum Alkotest erklärt. Von einem Nachtrunk machte der Berufungswerber keine Erwähnung, wobei er jedoch nach Aufforderung zur Atemluftuntersuchung die noch volle Bierflasche vor dem Haus zerschlug.
Um 20.45 Uhr wurde der Berufungswerber zum Alkotest aufgefordert, welcher auf der Polizeiinspektion Kirchdorf zwischen 21.03 Uhr bis 21.05 Uhr durchgeführt wurde.
Im Zuge der bei einer Atemluftuntersuchung durchzuführenden Befragung, u.a. über das Trinkverhalten, gab der Berufungswerber an, ab 15.00 Uhr acht Halbe Bier konsumiert zu haben. Als letzter Alkoholkonsum vor dem Test wurde 19:30 Uhr angegeben.
Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde das Eintreffen und Biertrinken bei der Tankstelle erst mit einem späteren Beginn (etwa 16.30 Uhr) angegeben.
Der Berufungswerber hat ein Körpergewicht von 107 kg bei einer Körpergröße von 160 cm.
Die Darstellungen der Polizeibeamten bei der Berufungsverhandlung stimmen weitgehend überein. Die Angaben erfolgten spontan und aus dem Gedächtnis. Deren Schilderungen war daher im Sinne der Anzeige mit Überzeugung zu Folgen, wobei kein Zweifel darüber besteht, dass im Falle eines tatsächlichen Nachtrunks, dies im Zuge der doch recht intensiven Unterredung, die dem Berufungswerber von den Beamten wohl aus menschlichen Gründen gewährt worden sein dürfte, vom Berufungswerber erwähnt worden wäre.
4.2. Auch die Angaben des Zeugen Frühwirt, der als Arbeitskollege des Berufungswerbers noch am Vorfallstag vom Berufungswerber über den Führerscheinverlust informiert worden sein soll, geben über die Nachtrunkbehauptung keinen substanziellen Aufschluss. Sie weichen einerseits über den Zeitpunkt des Zusammentreffens mit dem Zeugen voneinander ab und stützen jedenfalls den erstmals im Zuge der Erhebung der Vorstellung vorgetragenen Nachtrunk keineswegs. Dem Zeugen gegenüber soll der Berufungswerber wohl am nächsten Tag auf der Fahrt zu Arbeit über einen angeblichen Konsum von „Hochprozentigem“ und einem Bier erzählt haben. Frühwirt holte den Berufungswerber von seinem Haus am Tag nach dem Vorfall vom 25 km entfernt gelegegenen Arbeitsplatz aus ab. Mag ja sein, dass der Berufungswerber nach dem Alkotest noch etwas trank, was er seinem Arbeitskollegen erzählte. Geradezu absurd ist jedoch die hier vorgetragene Nachtrunkdarstellung zu bezeichnen.
Das der Berufungswerber just in der kurzen Zeitspanne zwischen der Ankunft bei seinem Haus bis zum Eintreffen der Polizei gleich eine Flasche Bier und auch Hochprozentiges zu sich genommen hätte, ist mehrfach unglaubwürdig. Das Bier hätte er einerseits regelrecht „in sich hinein schütten müssen“, andererseits wäre es nach acht Halbe Bier schlichtweg schwer vorstellbar schon wieder in diesem Umfang durstig zu sein. Das würde doch fast auf schwere Entzugserscheinungen schließen lassen, wofür das gesunde Erscheinungsbild des Berufungswerbers aber gerade nicht zu sprechen scheint.
So wird insbesondere auch das Wissen über die Bedeutung eines Nachtrunks beim Berufungswerber aus seiner Erfahrung im Umgang mit Alkohol als durchaus gegeben angenommen. Es wäre daher mit Blick auf das doch recht ausführliche Gespräch, welches die Polizeibeamten mit dem Berufungswerber über fast eine halbe Stunde bis zum Alkotest führten, wo er den Beamten gleichsam sein Herz ausschüttete, höchst lebensfremd, dass ein tatsächlich stattgefundener Nachtrunk unerwähnt geblieben wäre. Dies auch mit Blick auf die vom Berufungswerber vor den Polizeibeamten zerschlagene volle Bierflasche. Eine leere Bierflasche wurde übrigens von den Beamten auch nicht gesehen.
Nicht zuletzt spricht gegen die nachgereichte Nachtrunkverantwortung der vom Berufungswerber selbst bei der Polizei angegebene Konsum von acht Halbe Bier. Warum sollte er diese Angabe gemacht haben, wenn dies nicht der Tatsache entsprochen hätte. Dieses Quantum führt ferner beim Berufungswerber rechnerisch zu einem Atemalkoholgehalt von 1,15 mg/l. Geht man davon aus, dass bis zur Atemluftuntersuchung zumindest eine Stunde abgebaut wurde und der Berufungswerber schon damals etwas mehr als 100 kg wog, führt dies beim Berufungswerber exakt zu der an ihm festgestellten Atemluftalkohol-konzentration.
Der behauptete Nachtrunk hätte zu einem um 0,40 mg/l noch höheren Ergebnis geführt. Wenn über diesen Vorhalt der Berufungswerber schließlich meinte, „dann müsse er wohl vorher nur sechs Bier getrunken haben“, wird damit die Unglaubwürdigkeit der Nachtrunkbehauptung einmal mehr evident.
Der erstmals am 3.8.2010 anlässlich der Vorstellung und folglich am 23.8.2010 vor der Behörde im Beisein der Rechtsvertrterschaft behauptete Nachtrunk von zwei Zügen aus einer Whiskyflasche, divergiert ferner von der in der Berufungsverhandlung gemachten Angabe, wo nur von „einmaligem kräftigem Abbeissen“ (einem kräftigen Schluck aus der Flasche) die Rede war.
Angesichts all dieser Widersprüchlichkeiten konnte letztlich der Nachtrunkverantwortung nicht gefolgt werden.
Andererseits machte der Berufungswerber im Rahmen der Berufungsverhandlung einen durchaus soliden und wertverbundenen Eindruck. Er vermochte sein Fehlverhalten, seinen damaligen Streit mit den Nachbarn und den angeschlagenen seelischen Zustand insgesamt glaubhaft und beachtenswert darzustellen. Der Zeuge Frühwirt erwähnte etwa die geschätzte Arbeitsleistung des Berufungswerbers für die Firma, wobei man diesem für die Bewältigung der Wegstrecke von 25 km zwischen Wohnsitz und Firma seitens Letzter gemeinsam mit der Kollegenschaft behilflich ist.
Auch dieser Aspekt konnte in der Beurteilung der Tatschuld im geringen Umfang Berücksichtigung finden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.
Nach § 99 Abs.1 lit.a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,
a) wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt, ...
5.1. Zur Würdigung von Beweisen nach § 45 Abs.2 AVG ist vor dem Hintergrund eines fairen Verfahrens wohl ein strengerer Maßstab und nicht bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung zu stellen (vgl. VfSlg 12649; sowie Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372).
Dem Berufungswerber ist wohl grundsätzlich in seiner Darstellung zu folgen, dass die Judikatur zur Beurteilung eines erst später behaupteten Nachtrunkes die Behörde nicht von der einzelfallbezogenen Beweiswürdigung befreit.
Im Sinne dieser Judikatur muss einer Nachtrunkbehauptung in der Regel jedoch schon dann nicht gefolgt werden, wenn diese nicht schon bei der sich ehest bietenden Gelegenheit erhoben wird, sodass es nicht als Fehler in der Beweiswürdigung zu werten wäre, wenn einem solch späteren Einwand dann nicht mehr gefolgt wird (vgl. VwGH 11.10.1002, 2002/02/0149, mit Hinweis auf VwGH vom 26.1.1996, 95/02/0289).
Hier erwies sich der erst später behauptete Nachtrunk schon in der Zeitabfolge und dem Verlauf des Geschehens als völlig lebensfremd, insbesondere jedoch auch rechnerisch nicht nachvollziehbar, sodass sich diese Nachtrunkbehauptung in sich völlig widersprüchlich erweist und als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren war.
6. Zur Strafzumessung:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
6.1. Angesichts eines Monatseinkommens des Berufungswerbers in der Höhe von 1.200 Euro, keinen Sorgepflichten, jedoch Schulden in Höhe von 340.000 Euro, kann trotz der einschlägigen Vormerkung aus dem Jahr 2006, mit einer nur um 100 Euro die gesetzlichen Mindeststrafe übersteigenden Geldstrafe zur Erreichung des Strafzwecks das Auslangen gefunden werden. Der Berufungswerber scheint sich der Problematik bewusst zu sein, wobei auch der Führerscheinentzug in der Dauer eines ganzen Jahres als präventives Element zu bedenken ist.
Im Sinne des § 32 Abs.3 StGB, dessen Strafbemessungskriterien auch auf das Verwaltungsstrafverfahren gelten, ist im Allgemeinen die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.
Wohl hat der Berufungswerber bei seiner auf eine nur kurze Distanz angelegt gewesenen Fahrt in seinem starken Rauschzustand auch noch einen Gartenzaun gestreift. Ob daraus neben dem Alkoholdelikt auch noch nach § 4 Abs.1 lit.a StVO 1960 anhängig wurde ist im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht zur Erörterung gelangt.
Der von der Behörde erster Instanz verhängten Geldstrafe wäre mit Blick auf einen zwischenzeitig über vier Jahre zurück liegende Alkofahrt an sich objektiv nicht entgegen zu treten gewesen. Sie wurde sogar sehr milde bemessen. Lediglich die im Rahmen der Berufungsverhandlung hervorgekommen, in der Person des Berufungswerbers gelegenen Umstände (einerseits seine persönlichen Probleme in Verbindung mit seinen hohen Schulden) lassen die subjektiv tatseitige Schuld geringer erscheinen, sodass vor diesem Hintergrund auch mit einer knapp über der Mindestrafe liegenden Geldstrafe das Auslangen gefunden werden kann.
Betreffend die Ersatzfreiheitsstrafe schiene es logisch und auch sachgerechter diese der überwiegenden Praxis folgend auf Tage auszusprechen.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt ode reiner Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r