Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222386/10/Bm/Ba

Linz, 16.11.2010

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 9.3.2010, Ge96-57-2009, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23.9.2010 zu Recht erkannt:

 

 

I.             Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass

 

1.    die im Spruch enthaltene Wortfolge: "... gemäß § 9 Verwaltungsstraf­gesetz 1991 zu vertreten nach außen befugter ..." entfällt;

2.    bei der zitierten verletzten Rechtsvorschrift die Zitierung "§ 9 Verwaltungs­strafgesetz 1991" durch " § 370 Abs 1 GewO 1994" ersetzt wird;

3.    die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994"

 

II.         Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geld­strafe, das sind 360 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 9.3.2010, Ge96-57-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.800 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 74 Abs.1 und 2, 366 Abs.1 Z 2 der Gewerbe­ordnung 1994 verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen befugter gewerberechtlicher Geschäftsführer der x, x zu verantworten, wie im Rahmen von polizeilichen Ermittlungen des Landespolizeikommandos Oberösterreich am 20.11.2009 gegen 11:30 Uhr erhoben wurde, dass auf dem Grundstück Nr. x, KG. x von der x, x ein gewerblicher Lagerplatz betrieben wird, indem Sie auf dem bezeichneten Grundstück Kraftfahrzeuge, LKW's, Sattelzugaufleger, gebrauchte Tanks sowie eine Vielzahl von Fässern mit Flüssigkeiten gelagert haben, ohne dass hierfür eine entsprechende Betriebsanlagengenehmigung gemäß

§ 74 Abs. 1 und 2 GewO erwirkt wurde, obwohl die Betreibung dieses Lagerplatzes dazu geeignet ist, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen und daher eine gewerbebehördliche Genehmigung für den Betrieb des Lagerplatzes erforderlich ist."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, dass entgegen den Annahmen im Straferkenntnis das Grundstück Nr. x, KG. Freistadt, nicht im Eigentum der x, sondern im Eigentum der x stehe. Auch würden sich keinerlei Kraftfahrzeuge, LKW, Sattelzugaufleger, Tanks oder Fässer mit Flüssigkeiten bzw. sonstige Gegenstände auf dem Grundstück, welche im Eigentum oder in der Verfügungsgewalt der x stehen, befinden. Dies sei schon daraus ersichtlich, dass diese Kraftfahrzeuge nie auf die x zugelassen worden seien. So würden die PKW vielmehr im Eigentum von x stehen; andere angeführte Gegen­stände wie LKW, Sattelzugaufleger etc. würden im Eigentum der x stehen. Aus all diesen Gründen sei von der x auf dem Grundstück Nr. x, KG. x, nie ein gewerblicher Lagerplatz betrieben worden, sodass dies dem Bw auch nicht zum Vorwurf gemacht werden könne. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass das Grundstück Nr. x, KG. x, Teil des Betriebsgeländes der x gewesen sei, wobei dieses Grundstück entsprechend der dafür erteilten Betriebsanlagengenehmigung als Abstell- bzw. Lagerplatz konsensmäßig ausgewiesen worden sei.

 

Es werde daher beantragt, das angefochtene Straferkenntnis nach Durchführung einer Berufungsverhandlung ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen; in eventu die Strafhöhe herabzusetzen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat diese Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, Einholung der Firmenbuchauszüge betreffend die Firma x und x sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23.9.2010. Zu dieser Verhandlung ist der Bw trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht erschienen. Weiters liegt die Stellungnahme der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vor, wonach für einen Lagerplatz auf dem Grundstück Nr. x, KG. x, keine Betriebsanlagengenehmigung vorliegt.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der x, die für den Standort x, x, über die Gewerbebe­rechtigung für den Betrieb des Mietwagengewerbes mit einem uneingeschränkten Omnibus der Fahrzeugart M, das Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers, den Betrieb von Tankstellen, das Handelsgewerbe, die Kraftfahrzeugpflege unter Ausschluss jeder handwerklichen und konzessionier­ten Tätigkeit sowie den Verleih von Baumaschinen verfügt.

Am 20.11.2009 wurde durch Organe des LKA , EB7 Umweltkriminalität auf dem Grundstück Nr. x, KG. x, polizeiliche Erhebungen durchgeführt und hiebei die Lagerung von Kraftfahrzeugen, LKW, Sattelzugaufleger, gebrauchten Tanks und einer Vielzahl von Fässern mit Flüssigkeiten festgestellt. Mit Amtsvermerk vom 25.11.2009, Gz.: D1/28097/2009, wurden die Ergebnisse samt Lichtbildern der Bezirkshauptmannschaft Freistadt zur Kenntnis gebracht. Das Grundstück Nr. x, KG x, steht im Eigentum der x.

Eine Betriebsanlagengenehmigung für den Betrieb eines gewerblichen Lager­platzes auf Grundstück Nr. x, KG. x, liegt nicht vor.

 

4.2. Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akten­inhalt, insbesondere dem darin aufliegenden Amtsvermerk samt Lichtbildern sowie aus den eingeholten Gewerberegister- und Firmenbuchauszügen.

Nicht glaubwürdig ist das Vorbringen des Bw, dass die vorgefundenen Kraftfahrzeuge und Tanks nicht in Zusammenhang mit der Ausübung der für die x bestehenden Gewerbeberechtigungen stehen, handelt es sich doch dabei um solche Betriebsmittel, die üblicherweise bei der Ausübung der vorgenannten Gewerbe in Verwendung stehen.

In freier Beweiswürdigung ist zu dem diesbezüglichen Vorbringen des Bw auch festzuhalten, dass der Bw der Aufforderung des Oö. Verwaltungssenates eine ladungsfähige Adresse des Herrn x und einen Ansprechpartner der Firma x bekanntzugeben, nicht nachgekommen ist, weshalb die Ausführungen des Bw, dass die vorgefundenen Betriebsmittel nicht im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung stünden, als Schutzbe­hauptung zu werten ist.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.     das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.     die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.     die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.     die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.     eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z 2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

 

5.2. Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs.1 Z 2 GewO 1994 ist, dass eine gewerbliche Betriebsanlage vorliegt.

 

§ 74 Abs.1 leg.cit. definiert den Begriff der gewerblichen Betriebsanlage, wonach darunter jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen ist, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Für die Annahme einer örtlich gebundenen Einrichtung ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine eigene Baulichkeit nicht unbedingt erforderlich, sondern können auch Einrichtungen im Freien, wie Lager- und Abstellplätze, gewerbliche Betriebsanlagen darstellen.

Die Annahme einer gewerblichen Betriebsanlage setzt weiters die Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in Bezug auf eine örtlich gebundene Einrichtung voraus.

Unbestritten ist, dass die x, deren gewerbe­rechtlicher Geschäftsführer der Bw ist, über die Berechtigungen für die Ausübung der oben genannten Gewerbe verfügt.

Im Rahmen des Beweisverfahrens ist auch davon auszugehen, dass das zum Tatzeitpunkt erfolgte Abstellen der Kraftfahrzeuge, LKW und Sattelzugaufleger sowie der Tanks im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit erfolgte.

Soweit der Bw vorbringt, dass weder das Grundstück Nr. x, KG. x, noch die vorgefundenen Fahrzeuge im Eigentum der x stehen, ist dem entgegenzuhalten, dass es bei Betriebsanlagengenehmigungsverfahren sowie bei Strafverfahren in Zusammenhang mit Betriebsanlagen nicht auf die Eigentümereigenschaft sondern vielmehr darauf ankommt, wer Inhaber dieser Betriebsanlage ist, wobei der Inhaberbegriff gegenüber dem Eigentümerbegriff weiter gefasst ist. So bedarf der Inhaber nicht des sogenannten Eigentümerwillens. 

Nach dem durchgeführten Beweisverfahren ist von der Inhabereigenschaft der x hinsichtlich der in Verwendung stehenden vorgefundenen Fahrzeuge und Betriebsmittel auszugehen.

 

5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, begründet die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage die in den Z 1 bis 5 des § 74 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, die Genehmigungspflicht. Hingegen ist die Frage, ob von der konkreten Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung – allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen – die Genehmigung nach § 77 GewO 1994 zu erteilen oder zu versagen (u.a. VwGH 20.12.1994, 94/04/0162, 8.11.2000, 2000/04/0157).

Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswir­kungen nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).

Das Abstellen von LKW, Sattelzugaufleger, gebrauchten Tanks etc. stellt zweifellos eine Maßnahme dar, welche die durch § 74 Abs.2 Z 1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen gefährden könnte.

Insbesondere ist durch so eine Tätigkeit eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm, Geruch oder Staub nicht auszuschließen.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzes­stelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Ver­waltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Es liegt am Beschuldigten darzutun, dass alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt, weshalb dieser die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten hat.

 

6.     Zur Strafbemessung wird ausgeführt:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.1. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 1.800 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Weiters hat sie auf den Unrechtsgehalt Bedacht genommen und als erschwerend die einschlägige Bestrafung gewertet. Milderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Für den Oö. Verwaltungssenat ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidrigerweise Gebrauch gemacht hat.

Zu berücksichtigen ist auch, dass der Bw bereits wegen der gleichartigen Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von 1.500 Euro belegt wurde, diese ihn jedoch nicht zu einem gesetzeskonformen Verhalten bewegt hat.

 

7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

Die im Spruch vorgenommene Konkretisierung war insoferne erforderlich, als die Gewerbeordnung in § 370 GewO 1994 eine lex specialis hinsichtlich der ver­waltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit enthält.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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