VwSen-710012/2/BMa/Th

§ 66 Abs.2 iVm. §§ 67a Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), § 33 Abs.2 des Bundesgesetzes über den Schutz der Tiere (Tierschutzgesetz – TSchG), BGBl. I Nr. 118/2004 idF BGBl. I Nr. 80/2010

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid des Bezirkshauptmanns von Linz-Land wurde auf Grund eines am 23. Juli 2008 an die Magistratsabteilung 60, Referat 4, gerichteten Schreibens, in dem als Geschäft "X Handels-GmbH" mit dem Standort X, angegeben wurde und mit dem die Erteilung einer Bewilligung nach § 31 des Bundesgesetzes über den Schutz der Tiere betreffend die Haltung von Tieren im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten beantragt wurde, die tierschutzrechtliche Bewilligung erteilt.

1.2. Diesem Schreiben sind weitere Unterlagen angeschlossen, aus denen hervorgeht, dass sich diese auf das Projekt "X" beziehen. Die Unterlagen enthalten auch eine Tierliste. Dem Schreiben angeschlossen ist der  Plan "Grundriss/Fluchtwegraumzeichnung" vom 3. Juli 2008 der DONIAT.CONCEPT Konzeptentwicklungen und Planungen von Verkaufsressorts. Die ebenfalls dem Akt angeschlossenen Angaben zur "Verkaufsanlage Süßwasser" und "Verkaufsanlage Seewasser" sind im Gegensatz zum vorerwähnten Plan nicht durch die belangte Behörde approbiert.

1.3. Im Rahmen des nachfolgenden Bewilligungsverfahrens gemäß § 31 TSchG wurden mehrere Stellungnahmen der Tierschutzsombudsfrau von Oberösterreich abgegeben, wonach unter anderem die Unterbringung von Fischen bemängelt wurde, weil die Anforderungen der Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend über die Haltung von Wirbeltieren, die nicht unter die 1. Tierhaltungsverordnung fallen, über Wildtiere, die besondere Anforderungen an die Haltung stellen, und über Wildarten, deren Haltung aus Gründen des Tierschutzes verboten ist (2. Tierhaltungsverordnung – 2. THV), BGBl. II Nr. 486/2004 idF BGBl.II Nr. 384/2007, nicht erfüllt seien.

Aus einer niederschriftlichen Stellungnahme vom 3. Februar 2009 des Amtstierarztes geht hervor, dass die Firma X neuerlich ersucht wird, einen aktuellen Stand der Tiere bis spätestens 1. März 2009 zu übermitteln. Weiters ist ersichtlich, dass keine Goldfische mehr zugekauft werden und die Haltung der Goldfische mit dem Verkauf des letzten vorhandenen Goldfisches erlischt. Die Tierschutzsombudsfrau hat sich eine endgültige Stellungnahme bis zum Einlangen der neuen Tierliste, die vom X vorzulegen ist, sowie bis zum Einlangen einer gutachtlichen Beurteilung der Seewasseraquaristik durch die MA 60, eines anerkannten Fischexperten sowie des Bundesministeriums für Gesundheit, Familie und Jugend vorbehalten. Aus der Stellungnahme der Tierschutzombudsstelle vom 27. März 2009 geht hervor, dass eine neue Tierliste im Rahmen des Bewilligungsverfahrens der Zoofachhandlung X im Standort X eingereicht wurde. Diesem Schreiben angeschlossen ist auch ein Schreiben des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 60, Veterinäramt, an die Tierschutzombudsfrau von Oberösterreich vom 20. Februar 2009. Demnach wurde bei Genehmigung der Wiener Zoofachhandlungen folgende Rechtsauslegung zugrunde gelegt:

"Kurzfristige Haltung von Fischen:

§ 5 Abs.1 [offensichtlich gemeint: Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über den Schutz und die Haltung von Tieren im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten (Tierhaltungs-Gewerbeverordnung – TH-GewV), BGBl. II Nr. 487/2004 idF BGBl. II Nr. 409/2008] Einleitungssatz bezieht sich auf die Anlage 1, die allerdings keine Vorschriften bezüglich Fische enthält. Bei strenger Auslegung würde dies bedeuten, dass eine kurzfristige Haltung von Fischen nicht möglich ist.

Hingegen nimmt § 5 Abs.1 Z2 auf Anlage 2 Bezug, die Ausstattungskriterien der Unterkünfte für Zierfische im Rahmen einer kurzfristigen Haltung festlegt.

§ 5 Abs.1 Z6 trifft ebenfalls eine Regelung für Fische.

§ 5 Abs.1 Einleitungssatz der Verordnung ist daher nicht streng nach dem Wortlaut auszulegen, sondern muss nach dem Ziel bzw. Sinn der Verordnung an sich interpretiert werden. Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass eine kurzfristige Haltung von Fischen aus fachlicher Sicht problemlos möglich ist. Liest man daher § 5 in Verbindung mit Anlage 2, so ist auf Grund der Überschrift der Anlage 2 davon auszugehen, dass eine kurzfristige Haltung von Fischen zulässig und durch die Verordnung auch geregelt ist."

Der Stellungnahme der Tierschutzombudsstelle Oberösterreich sind auch Ausbildungsunterlagen über den "Lehrgang über Tierhaltung und Tierschutz" angeschlossen und Tierlisten angeschlossen.

Im Akt befinden sich rechtsgutachtliche Stellungnahmen von Dr. X vom 9. März 2009, unter anderem betreffend die Haltung von Meerwasserfischen in Zoofachgeschäften und die gewerbliche Haltung von Süßwasserfischen, die vom Konsenswerber vorgelegt wurden.

Aus diesen Stellungnahmen geht hervor, dass Dr. X die Auffassung vertritt, dass die 2. THV aufgrund der genannten Aquariendimensionen allein für die dauerhafte Haltung von Fischen gilt.

Von der belangten Behörde wurden Erhebungen in mehreren Städten von Österreich  getätigt, unter anderem über das Volumen der dort genehmigten Aquarien.

1.4. Am 26. April 2010 erging der nunmehr bekämpfte Bescheid.

1.5. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, in

§ 5 Abs.1 Z6 TH-GewV würden Fische im Zusammenhang mit einer kurzfristigen Haltung explizit erwähnt, sie würden also zu den Tieren gehören, die im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten kurzfristig gehalten würden. Derselbe § 5 normiere, dass unter gewissen Voraussetzungen andere, in der Regel kleinere Unterkünfte für die kurzfristige Haltung verwendet werden dürften, als dies für die "normale" Haltung zulässig wäre, zähle dabei aber keine Anforderungen für Fischunterkünfte auf. Würde man nun (subsidiär) auf die Mindestanforderungen für die langfristige Haltung zurückgreifen, würde dies im Ergebnis bedeuten, dass es keine "Erleichterungen" für die kurzfristige Haltung von Fischen gebe, obwohl es – da Fische ja umfasst seien – mit Sicherheit Absicht des Gesetzgebers gewesen sei, die kurzfristige Haltung von Fischen in diesem Zusammenhang speziell zu regeln. Der kurzfristige gewerbliche Halter würde im Vergleich zum "normalen" Halter von Fischen schlechter gestellt, weil er zwar dieselben Unterkunftsanforderungen erfüllen und darüber hinaus zusätzliche Aufzeichnungen u.a. führen müsse. Dieses Ergebnis widerspreche der Intention des Gesetzgebers. Es sei daher systemkonform davon auszugehen, dass bei der Redaktion der TH-GewV die Festlegung von Mindestanforderungen für Fische in kurzfristiger Haltung schlichtweg vergessen worden seien. Dies bedeute, dass die Heranziehung der Mindestanforderungen für die langfristige Haltung unzulässig sei, dass die Zulässigkeit der Haltung in den projektierten Unterkünften im Einzelfall fachlich zu beurteilen und gegebenenfalls mittels Vorschreibung von Auflagen (etwa betreffend Alter, Größe und Aufenthaltsdauer der Fische) zu konkretisieren sei.

Zum gleichen Ergebnis komme auch die von der Antragstellerin in Auftrag gegebene und im Rahmen des Ermittlungsverfahrens vorgelegte Rechtsexpertise des Dr. X, der meine, dass die Mindestanforderungen an Unterkünfte für Fische (und andere Tierarten) in kurzfristiger Haltung in den Tierhaltebestimmungen nicht geregelt seien. Das Ermittlungsverfahren habe auch ergeben, dass die gleiche Ausstattung des Zoofachgeschäfts in der Filiale Wien Gegenstand des dortigen Verfahrens gewesen sei und für diese Filiale eine Bewilligung des Magistrats der Stadt Wien auf ein und derselben Rechtsgrundlage existiere. Diese Rechtsauslegung halte auch einer Beurteilung vor dem Hintergrund des Interessenkatalogs des Tierschutzgesetzes und der darauf basierenden Durchführungsnormen stand, da zwar keine "Tabellenbeurteilung", aber die fachliche Einzelfallbegutachtung möglich (und geboten) sei. Diese Einzelfallbeurteilung habe im gegenständlichen Fall unterbleiben können, weil an der fachlichen Qualität des Ermittlungsverfahrens des Magistrats der Stadt Wien in keiner Weise zu zweifeln gewesen sei, und es habe im Ergebnis auf diese zurückgegriffen werden können.

1.6. Die dagegen erhobene Berufung der Tierschutzombudsstelle Oberösterreich vom 20. Mai 2010, die rechtzeitig eingebracht wurde, ficht lediglich die Fischhaltung in der Zoohandlung X an.

1.7. Die Berufung macht im Wesentlichen geltend, die Fischhaltung in der Zoohandlung X mit Standort X entspreche zu einem großen Teil nicht den Mindestanforderungen der Anlage 2 der 2. THV. Insbesondere bei der Haltung der Meerwasserfische entspreche keines der beschriebenen Aquarien den gesetzlichen Mindestanforderungen – bei diesen komme es zu sehr deutlichen Abweichungen. Weil in der Anlage 1 TH-GewV keine Mindestanforderungen für die Haltung von Fischen festgelegt seien, müsse § 3 der TH-GewV zum Tragen kommen, was bedeute, dass, sofern nichts anderes festgelegt sei, die Mindestanforderungen der 2. THV gelten würden.

Eine Interpretation der Anlage 1 der TH-GewV dahingehend, dass es keine näheren Bestimmungen zu einer kurzfristigen Haltung von Fischen gäbe, erscheine vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber alle anderen Tierhaltungen genauestens geregelt habe, nicht nachvollziehbar.

Eine Interpretation der Bestimmungen dahingehend, dass bei Fischen keine Regelung im Hinblick auf die Größen der Unterkünfte getroffen worden sei, mache den Vollzug dieser Regelung nahezu unmöglich, weil in jedem einzelnen Fall einer gewerblichen Fischhaltung beurteilt werden müsse, ob der Fisch entsprechend seinen physiologischen und ethnologischen Bedürfnissen gehalten werde.

Diese Einzelbeurteilungen würden dem Ziel einer bundesweit einheitlichen Vollziehung des Tierschutzgesetzes deutlich entgegenstehen und zu einer Rechtsunsicherheit für den Gewerbetreibenden führen.

Bei den Bewilligungsverfahren betreffend Zoohandlungen mit Fischhaltungen, in denen die oberösterreichische Tierschutzombudsstelle eingebunden gewesen sei, sei immer die Einhaltung der Anlage 5 der 2. THV eingefordert worden. Der Gesetzgeber habe mehrmals auf den Umstand, dass es keine gesonderten Regelungen für gewerbliche Fischhaltung im Vergleich zur privaten Fischhaltung gebe, hingewiesen. Unter anderem habe sich auch bereits 2005/06 eine Arbeitsgruppe des Tierschutzrates mit vom Zoofachhandel gewünschten Änderungen der TH-GewV im Hinblick auf eine bessere Praktikabilität beschäftigt. Weil die TH-GewV bereits mehrmals novelliert worden sei, hätte der Gesetzgeber eine gesonderte Regelung im Hinblick auf die Haltungsgrößen einbringen können. Durch die bestehende Regelung sei in dem Zoofachhandel in Bezug auf die Ausstattung der Aquarien Erleichterungen geschaffen worden.

Die Bewilligung der gegenständlichen Zoofachhandlung in Bezug auf die Haltung von Fischen sei nicht gerechtfertigt und widerspreche dem § 23 Abs.2 TSchG.

Abschließend wurde beantragt, der Berufung stattzugeben und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land aufzuheben, in eventu den bekämpften Bewilligungsbescheid abzuändern, damit die Bewilligung nicht die Haltung von Fischen umfasse.

2. Der Bezirkshauptmann von Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufungsschrift gemeinsam mit dem zugrunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behröde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 33 Abs.2 TSchG iVm § 67a Abs.1 AVG.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Pol01-36-3-2008.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Die TH-GewV ist eine aufgrund der §§ 14 und 31 Abs.2 und 3 des TSchG erlassene Verordnung.

Gemäß § 3 TH-GewV gelten für die Haltung der Tiere im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten, sofern in dieser Verordnung nichts anderes festgelegt ist, die Mindestanforderungen der 1. Tierhaltungsverordnung, BGBl. II Nr. 485/2004 und der 2. Tierhaltungsverordnung, BGBl. II Nr. 468/2004.

In § 5 TH-GewV sind die Mindestanforderungen an die kurzfristige Haltung in einem Zoofachgeschäft oder in einer vergleichbaren Einrichtung, in welcher Tiere zum Verkauf angeboten werden, geregelt. In Anlage 2 zu § 5 Abs.1 Z 2 leg.cit. sind die Mindestanforderungen an die Ausstattung der Tierunterkünfte und die Betreuung der Tiere bei kurzfristiger Haltung im Zoofachhandel und in vergleichbaren Einrichtungen, die Tiere zum Verkauf anbieten, geregelt. Punkt 3. dieser Anlage nimmt Bezug auf Zierfische.

§ 7 der Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend über die Haltung von Wirbeltieren, die nicht unter die 1. Tierhalteverordnung fallen, über Wildtiere, die besondere Anforderungen an die Haltung stellen und über Wildtierarten, deren Haltung aus Gründen des Tierschutzes verboten ist

(2. Tierhaltungsverordnung) regelt besondere Anforderungen an die Haltung von Fischen. Die Mindestanforderungen an die Haltung von Fischen sind in Anlage 5 dieser Verordnung näher determiniert. Punkt 1.1. Abs.1 der Anlage 5 dieser Verordnung bestimmt, dass die angegebenen Wasserwerte Grenzen sind, innerhalb derer Fische dauerhaft gepflegt werden müssen, zur Zucht und zur Zuchtvorbereitung sind Abweichungen zulässig. Auch Punkt 2.1. Abs.11 der Anlage 5 dieser Verordnung, die Mindestanforderungen für die Haltung von Meerwasserfischen regelt, stellt auf die dauerhafte Haltung von Fischen ab.

Gemäß § 31 Abs.1 TSchG bedarf die Haltung von Tieren im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit (§ 1 der Gewerbeordnung, BGBl. Nr. 194/1994) einer Bewilligung nach § 23.

Diese Bewilligung ist gemäß § 23 Z1 TSchG durch die Behörde nur auf Antrag zu erteilen.

Gemäß Z2 leg.cit. ist die Bewilligung zu erteilen, wenn die beantragte Tierhaltung den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der auf dessen Grundlage erlassenen Verordnungen sowie dem anerkannten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entspricht und kein Tierhaltungsverbot entgegensteht.

Gemäß § 24 Abs. 2 TSchG hat die Behörde aus Anlass eines Antrages
(§ 23 Z1) für Tierarten, deren Haltung einer Bewilligung bedarf, jedoch nicht durch Verordnung geregelt ist, eine Stellungnahme des Tierschutzrates (§ 42) über die nach dem anerkannten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse einzuhaltenden Mindestanforderungen einzuholen.

Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend hat die Stellungnahme des Tierschutzrates in den amtlichen Veterinärnachrichten (AVN) zu verlautbaren. Liegt eine solche Verlautbarung vor, so hat die Behörde keine Stellungnahme des Tierschutzrates einzuholen.

Gemäß § 66 Abs.2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint.

3.2. Die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land ergibt, dass der Bescheid die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zum Teil gar nicht berücksichtigt hat. So wurden im Laufe des Verfahrens Modifikationen des Konsenses vorgenommen. Beispielsweise wurde die Liste der zum Verkauf angebotenen Fische abgeändert. So wurde etwa der Verkauf von Goldfischen zur Gänze eingeschränkt. Dennoch wurde die Genehmigung aufgrund des ursprünglichen Konsensantrages, bei dem diese Modifikationen noch keine Berücksichtigung gefunden haben, erteilt.

Die erteilte Genehmigung fußt überdies auf Ergebnissen, die anlässlich einer Genehmigung eines Wiener Tierfachgeschäftes hervorgekommen sind. Aus dem Akt ist nicht ersichtlich, ob die Wiener Zoofachhandlung tatsächlich mit der gegenständlichen hinsichtlich ihrer Ausstattung und des Fischbesatzes ident ist.

Somit wäre die Beischaffung dieser Unterlagen unerlässlich gewesen.

3.3. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats vertritt bei Zusammenschau der relevanten Bestimmungen des Tierschutzgesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes ergangenen Verordnungen die Rechtsmeinung, dass gem. § 5 TH-GewV iVm der Anlage 2 zu dieser Verordnung davon auszugehen ist, dass eine kurzfristige Haltung von Fischen zulässig und durch die Verordnung hinsichtlich der Wasserbeschaffenheit und der Vergesellschaftung der Fische  auch geregelt ist.

Technische Details der Ausstattung (wie z.B. Größe der Aquarien etc.) der Tierunterkünfte bei kurzfristiger Haltung von Fische sind der Verordnung aber nicht zu entnehmen.

In den Materialien zur Regierungsvorlage, 446 der Beilagen XXII. GP, zu § 24 Abs.2 wird angeführt:

"Es ist unrealistisch und auch nicht notwendig, in der Verordnung gemäß Abs.1 Z2 Haltungsanforderungen für alle Wirbeltiere zu regeln. Dementsprechend sieht Abs.2 vor, dass für Tierarten, deren Haltung einer Bewilligung bedarf, jedoch nicht durch Verordnung geregelt ist, die Behörde aus Anlass eines Antrages eine Stellungnahme des Tierschutzrates über die nach dem anerkannten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse einzuhaltenden Mindestanforderungen einzuholen hat, die in den amtlichen Veterinärnachrichten (AVN) verlautbart wird."

Aus diesen Materialien erhellt, dass bei Wirbeltieren (der Großteil der Fischarten sind unter die Kategorie 'Strahlenflosser', die Kiefermäuler und damit Wirbeltiere sind, zu subsumieren) bewusst Regelungslücken in Kauf genommen werden, die durch eine Anfrage an den Tierschutzrat bei Bedarf zu konkretisieren sind.

Dem steht auch nicht entgegen, dass – wie die Berufung zutreffend anführt – sich bereits gemäß Tätigkeitsbericht des Tierschutzrates 2005/06 eine Arbeitsgruppe mit Änderungsvorschlägen zur Tierhaltungs-Gewerbeverordnung beschäftigt hat. Denn es wurde lediglich abschließend vermerkt, dass angekündigte Vorschläge vom Zoofachhandel, die sowohl den Anliegen der Gewerbetreibenden, als auch den Interessen des Tierschutzes Rechnung tragen, bisher nicht vorliegen.

Gemäß § 42 Abs.7 Z4 TSchG zählen zu den Aufgaben des Tierschutzrates die Beantwortung von Anfragen und die Formulierung von Empfehlungen, die sich aus dem Vollzug dieses Bundesgesetzes ergeben. Aus den Materialien zur Regierungsvorlage, 446 der Beilagen XXII. GP zu § 42 Abs.7, ergibt sich, dass zu den Aufgaben des Tierschutzrates unter anderem eine Erarbeitung von Richtlinien, die für eine einheitliche Vollziehung dieses Bundesgesetzes in den Ländern notwendig ist, die Beantwortung von Anfragen und Formulierung von Empfehlungen, die sich aus dem Vollzug dieses Bundesgesetzes ergeben, zählen.

3.4. Weil im konkreten Fall die einheitliche Vollziehung aufgrund divergierender Fachmeinungen im Bereich des Tierschutzes gefährdet ist, fordert doch die Tierschutzombudsstelle von Oberösterreich andere Kriterien für die Haltung von Fischen als ihre Wiener Kollegen (gemäß dem Akteninhalt wurde ein gleichartiges Zoofachgeschäft wie das beantragte in Wien genehmigt), wird § 24 Abs.2 TSchG schlagend, wonach gegebenenfalls eine Stellungnahme des Tierschutzrates über die nach dem anerkannten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse einzuhaltenden Mindestanforderungen für die kurzfristige Haltung von Fischen im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit in Zoofachgeschäften einzuholen ist.

Nach Konkretisierung des Konsensantrages und ergänzenden Ermittlungen erscheint die Durchführung einer mündlichen Verhandlung jedenfalls erforderlich, um allfällige Sachverhaltsfragen, insbesondere in Bezug auf die beantragte kurzfristige Fischhaltung zu klären und um der Tierschutzombudsfrau bzw. dem  Tierschutzombudsmann von Oberösterreich die Möglichkeit zu geben, sich zu den ergänzend eingeholten Ergebnissen im Rahmen des Parteiengehörs zu äußern.

Aus den oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit insgesamt wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Rechtssatz zu VwSen-710012/2/BMa/Th vom 11. Oktober 2010:

§ 5 TH-GewV iVm der Anlage 2 zu dieser Verordnung; § 3 TH-GewV

§ 23 Z1 TSchG, § 24 Abs. 2 TSchG, § 31 Abs.1 TSchG, § 42 Abs.7 Z4 TSchG

Bei Zusammenschau der relevanten Bestimmungen des Tierschutzgesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes ergangenen Verordnungen, ergibt sich, dass gem. § 5 TH-GewV iVm der Anlage 2 zu dieser Verordnung, davon auszugehen ist, dass eine kurzfristige Haltung von Fischen zulässig und durch die Verordnung hinsichtlich der Wasserbeschaffenheit und der Vergesellschaftung der Fische  auch geregelt ist.

Technische Details der Ausstattung (wie z.B. Größe der Aquarien etc.) der Tierunterkünfte bei kurzfristiger Haltung von Fische sind der Verordnung aber nicht zu entnehmen.

In den Materialien zur Regierungsvorlage, 446 der Beilagen XXII. GP, zu § 24 Abs.2 wird angeführt:

"Es ist unrealistisch und auch nicht notwendig, in der Verordnung gemäß Abs.1 Z2 Haltungsanforderungen für alle Wirbeltiere zu regeln. Dementsprechend sieht Abs.2 vor, dass für Tierarten, deren Haltung einer Bewilligung bedarf, jedoch nicht durch Verordnung geregelt ist, die Behörde aus Anlass eines Antrages eine Stellungnahme des Tierschutzrates über die nach dem anerkannten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse einzuhaltenden Mindestanforderungen einzuholen hat, die in den amtlichen Veterinärnachrichten (AVN) verlautbart wird."

Aus diesen Materialien erhellt, dass bei Wirbeltieren (der Großteil der Fischarten sind unter die Kategorie 'Strahlenflosser', die Kiefermäuler und damit Wirbeltiere sind, zu subsumieren) bewusst Regelungslücken in Kauf genommen werden, die durch eine Anfrage an den Tierschutzrat bei Bedarf zu konkretisieren sind.

Dem steht auch nicht entgegen, dass – wie die Berufung zutreffend anführt – sich bereits gemäß Tätigkeitsbericht des Tierschutzrates 2005/06 eine Arbeitsgruppe mit Änderungsvorschlägen zur Tierhaltungs-Gewerbeverordnung beschäftigt hat. Denn es wurde lediglich abschließend vermerkt, dass angekündigte Vorschläge vom Zoofachhandel, die sowohl den Anliegen der Gewerbetreibenden, als auch den Interessen des Tierschutzes Rechnung tragen, bisher nicht vorliegen.

Gemäß § 42 Abs.7 Z4 TSchG zählen zu den Aufgaben des Tierschutzrates die Beantwortung von Anfragen und die Formulierung von Empfehlungen, die sich aus dem Vollzug dieses Bundesgesetzes ergeben. Aus den Materialien zur Regierungsvorlage, 446 der Beilagen XXII. GP zu § 42 Abs.7, ergibt sich, dass zu den Aufgaben des Tierschutzrates unter anderem eine Erarbeitung von Richtlinien, die für eine einheitliche Vollziehung dieses Bundesgesetzes in den Ländern notwendig ist, die Beantwortung von Anfragen und Formulierung von Empfehlungen, die sich aus dem Vollzug dieses Bundesgesetzes ergeben, zählen.

Weil im konkreten Fall die einheitliche Vollziehung aufgrund divergierender Fachmeinungen im Bereich des Tierschutzes gefährdet ist, fordert doch die Tierschutzombudsstelle von Oberösterreich andere Kriterien für die Haltung von Fischen als ihre Wiener Kollegen (gemäß dem Akteninhalt wurde ein gleichartiges Zoofachgeschäft wie das beantragte in Wien genehmigt), wird § 24 Abs.2 TSchG schlagend, wonach gegebenenfalls eine Stellungnahme des Tierschutzrates über die nach dem anerkannten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse einzuhaltenden Mindestanforderungen für die kurzfristige Haltung von Fischen im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit in Zoofachgeschäften einzuholen ist.