VwSen-522682/7/Br/Th

Linz, 29.10.2010

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 09.09.2010, Zl.: VerkR21-582-2010/U, nach der am 28.10.2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 und 67a Abs.1 und 67d Abs.1 AVG iVm § 24 Abs.1 u. Abs.3, § 26 Abs.2 Z4, § 30 Abs.1, § 32 Abs.1 FSG idF BGBl. I Nr. 93/2009;

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat dem Berufungswerber mit dem angefochtenen Bescheid die ihm von der BH Salzburg-Umgebung am 12.08.1983 unter Zahl 14/2935/83 für die Klasse(n) A und B erteilte Lenkberechtigung auf die Dauer von vier Monaten entzogen.

Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass ihm, gerechnet ab 09.09.2010 (Bescheidübernahme), keine Lenkberechtigung erteilt werden darf; ebenso wurde ihm das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen sowie Invalidenkraftfahrzeugen für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung, gerechnet ab Zustellung des Bescheides verboten.

Es wurde ihm ferner aufgetragen sich zusätzlich vor Ablauf der Entziehungsdauer auf eigene Kosten einer begleitenden Maßnahme (Nachschulung für alkoholauffällige Lenker) zu unterziehen, wobei de Entziehungsdauer nicht vor Absolvierung der begleitenden Maßnahme ende.

Ebenso wurde ihm für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung das Recht aberkannt, von einem allfällig ausgestellten ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen.

Zuletzt wurde einem dagegen erhobenen Rechtsmittel eine aufschiebende Wirkung aberkannt.

Gestützt wurden diese Entscheidungen auf § 24 Abs.1, § 26 Abs.2 Z4, § 3 Abs.2 § 24 Abs.3, § 30 Abs.1, § 32 Abs.1 FSG idF BGBl. I Nr. 93/2009, sowie §64 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. Nr. 135/2009.

1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz folgendes aus:

„Gemäß § 24 Abs.1 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF. ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 - 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

2. die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diese Einschränkungen sind gemäß § 13 Abs.2 in den Führerschein einzutragen.

Eine Person gilt gemäß § 7 Abs.1 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF. dann als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Gemäß § 7 Abs.3 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Absatz 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand:

1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz-SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

2. beim Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol oder Suchtmittel beeinträchtigten Zustand nach einem Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung verwirklicht hat und diese Tat daher auf Grund des § 99 Abs.6 lit. c StVO 1960 nicht als Verwaltungsübertretung zu ahnden ist;

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Laut Anzeige vom 22.08.2010 der PI. Gramastetten haben Sie am 20.08.2010 im Gemeindegebiet von Ottensheim auf der B 127 bis auf Höhe Strkm. 11,25 das Kraftfahrzeug, pol. KZ.: X, auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt und sich in diesem Zusammenhalt wegen eines Alkoholdeliktes zu verantworten (Übertretung nach § 99 Abs. 1a StVO 1960).

Der bei Ihnen gemessene Alkoholisierungsgrad ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,63 mg/l.

Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, hat die Behörde unter Anwendung der §§ 24 Abs.3 und 4, 25, 26 und 29 entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges

1. ausdrücklich zu verbieten,

2. nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden, oder

3. nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.

Das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges entgegen einer behördlichen Verfügung nach Z 1, 2 oder 3 ist unzulässig. Eine solche Verfügung ist aufzuheben, wenn der Grund für ihre Erlassung nicht mehr gegeben ist.

Gemäß § 25 Abs.1FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

§ 26 Abs.2 Zif. 4 FSG lautet:

Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens 4 Monaten zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.2 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997 darf Personen, denen eine Lenkberechtigung mangels Verkehrszuverlässigkeit entzogen wurde, vor Ablauf der Entziehungsdauer keine Lenkberechtigung erteilt werden.

Gemäß § 24 Abs.3 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF. kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960 erfolgt. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrs-psychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Die die Grundlage der gegenständlichen Entziehung bildende Alkoholisierung war die erste ihrer Art innerhalb der letzten fünf Jahre, weshalb mit einer Verhängung der Mindestentzugs-und Lenkverbotsdauer das Auslangen gefunden werden konnte.

Gemäß § 30 Abs.1 kann Besitzern von ausländischen Lenkberechtigungen das Recht aberkannt werden, von ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, wenn Gründe für eine Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, vom Führerschein Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot gemäß § 32 FSG auszusprechen. Aufgrund Ihrer derzeitigen Verkehrsunzuverlässigkeit ist Ihnen auch die Verwendung eines ausländischen Führerscheines in Österreich ausdrücklich zu verbieten.

Da Fahrzeuglenker mit mangelnder Verkehrszuverlässigkeit die öffentliche Verkehrssicherheit gefährden, war im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug einer gegen diesen Bescheid allenfalls eingebrachten Berufung gemäß § 64 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 die aufschiebende Wirkung abzuerkennen.“

2. In der dagegen fristgerecht durch seinen Rechtsvertreter erhobenen Berufung wird folgendes ausgeführt:

„I. In der umseits bezeichneten Verwaltungssache gibt der Berufungswerber bekannt, dass er mit seiner Vertretung Herrn Dr. X, Rechtsanwalt, X, beauftragt hat. Der vom Berufungswerber beauftragte und bevollmächtigte Vertreter beruft sich auf die ihm erteilte Vollmacht gemäß § 10 (1) AVG und beantragt, alle in Hinkunft ergehenden Ladungen, Verfugungen sowie Entscheidungen ausschließlich zu seinen Händen zuzustellen.

II. Durch seinen beauftragten und bevollmächtigten Vertreter erhebt der Berufungswerber gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9.9.2010, GZ: VerkR21-582-2010/LL, fristgerecht die nachstehende

BERUFUNG

Der angeführte Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Zur Begründung wird folgendes vorgebracht:

1) In der Anzeige findet sich kein Hinweis darauf, dass bei Durchführung des Alkomattests die Bestimmungen gemäß Ziffer 2 - Durchführung des Alkomattests gemäß Alkomat- und Drogenerlass (Richtlinien für das Einschreiten der Organe der Straßenaufsicht bei Beeinträchtigung durch Alkohol oder Suchtgift, Zahl: 17000/655-IV/19/02 vom 17. Juli 2002) eingehalten wurden.

Sofern jedoch diese Richtlinien nicht eingehalten wurden, ist die Verwertung der bei diesem Alkomattest erzielten Ergebnisse unzulässig.

Ohne rechtmäßig verwertbares Ergebnis kann die Feststellung einer Alkoholisierung bzw. der Vorwurf des Lenkens eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand nicht aufrecht erhalten werden.

Die Mitteilung an die Behörde vom 22.8.2010, ist nicht nachvollziehbar. Aus dieser Mitteilung geht nicht hervor, von wem sie geschrieben wurde. In welcher Beziehung der Genehmiger zum Inhalt dieser Stellungnahme steht, bleibt ebenso verborgen. Eine ordnungsgemäße

Zeugenaussage kann durch diese Stellungnahme nicht ersetzt werden, zumal jeglicher Hinweis auf eine Wahrheitspflicht fehlt. Die Mitteilung ist insgesamt als Grundlage für die erforderlichen Tatsachenfeststellungen zur Begründung einer Entscheidung im gegenständlichen Verfahren absolut ungeeignet.

2) In der gesamten Anzeige findet sich kein Hinweis darauf, dass der Berufungswerber entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen auf die Möglichkeit der amtsärztlichen Untersuchung bzw. der Blutabnahme zur Feststellung des Blutalkoholgehaltes hingewiesen wurde.

In der Stellungnahme wird hiezu behauptet, der Beschuldigte sei über die Möglichkeit einer freiwilligen Blutabnahme in Kenntnis gesetzt worden.

Diese Behauptung ist offensichtlich unrichtig. In der ursprünglichen Anzeige findet sich nicht der geringste Hinweis für eine solche Aufforderung. Die nunmehrige Behauptung ist daher offenbar unrichtig. Ware sie richtig, wäre die ursprüngliche Anzeige unrichtig bzw. unvollständig.

3) In der Stellungnahme wird nicht einmal behauptet, dass auch die Vorschriften des Herstellers über den ordnungsgemäßen Gebrauch des eingesetzten Atemalkoholmessgeräts, Siemens Alcomat M 52052/A15, Geräte Nr. W03-455, im Detail eingehalten wurden.

Es wird nicht einmal behauptet, dass dem zuständigen Beamten diese Vorschriften überhaupt im Detail bekannt waren.

Hiezu wurde ausdrücklich beantragt, den damals für die Amtshandlung, nämlich die Durchführung der Atemluftprobe, zuständigen Beamten neuerlich förmlich als Zeugen unter Wahrheitspflicht einzuvernehmen. Dabei sollte der Beamte aufgefordert werden, den Inhalt dieser Vorschriften zu schildern, weiters genau zu schildern, mittels welcher konkreten Schritte der Inhalt dieser Vorschriften Punkt für Punkt umgesetzt wurde und insbesondere auch hier die erforderliche Dokumentation für die Einhaltung dieser Vorschriften vorlegen.

Diese Beweisanträge wurden im angefochtenen Straferkenntnis einfach ohne jede Begründung negiert. Damit war jedoch eine vollständige Ermittlung des Sachverhalts unmöglich. Das Verfahren leidet aus diesem Grund an einem wesentlichen Mangel.

4) In Summe ist somit davon auszugehen, dass der für die Entziehung der Lenkberechtigung des Berufungswerbers erforderliche Sachverhalt, nämlich eine tatsächliche Alkoholisierung des Berufungswerbers am 20.8.2010 um ca. 22.00 Uhr während des Lenkens des PKWs X, Porsche, nicht festgestellt werden kann. Es kann nicht festgestellt werden, dass bei der Durchführung der Atemluftmessung mittels Alkomaten die Richtlinien über die Durchführung der Atemluftmessung mittels Vortestgerät und mittels Alkomat exakt eingehalten wurden. Es kann nicht festgestellt werden, dass hiebei die Vorschriften laut Gebrauchsanweisung bzw. Bedienungsanleitung der Firma X über die Vorbereitung und die Durchführung der Messungen genau eingehalten wurden. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beschuldigte auf die Möglichkeit einer freiwilligen Blutabnahme hingewiesen wurde. Die Verwendung der erzielten Messergebnisse ist damit jedenfalls unzulässig.

Der Berufungswerber stellt daher die

ANTRÄGE,

a) eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen;

b) den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9.9.2010, GZ: VerkR21-582-2010/LL, aufzuheben und von der Entziehung der Lenkberechtigung des Berufungswerbers für die Klassen A und B ausnahmslos Abstand zu nehmen.

Linz, am 23.9.2010 X“

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich den Verfahrenakt gemeinsam mit dem anlassbezogenen Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist sowohl im Verwaltungsstrafverfahren als auch im Führerscheinentzugsverfahren durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen ist (§§ 51c und 67a Abs.1 AVG).

Aus verfahrensökonomischen Gründen wurden beide Verfahren zusammengefasst verhandelt.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung des Inhaltes des vorgelegten Verfahrensaktes.

Der den Atemlufttest durchführende Polizeibeamte GI X wurde auch im Rahmen des Berufungsverfahrens als Zeuge einvernommen.

Der zur Berufungsverhandlung auch persönlich geladene Berufungswerber erschien unbegründet nicht. Für die Behörde erster Instanz nahm eine Vertreterin an der Berufungsverhandlung teil.

4. Sachverhalt:

Der Berufungswerber fiel dem Meldungsleger im Zuge einer Geschwindigkeitsmessung wegen einer eher geringfügigen Geschwindigkeitsüberschreitung auf. Vor diesem Hintergrund erfolgte eine Nachfahrt, die letztlich zur Anhaltung führte. Im Zuge der Lenker und Fahrzeugkontrolle ergab sich für den Meldungsleger der Verdacht einer möglichen Beeinträchtigung des Berufungswerbers durch Alkohol. Im übrigen führte der Berufungswerber keinen Führerschein und auch keinen sonstigen Lichtbildausweis mit, sodass dessen Identität vorerst nicht überprüft werden konnte.

Der Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung wurde durch das Ergebnis des sogenannten „Alkovortests“ erhärtet.

Da der im Funkwagen mitgeführte Alkomat wegen eines Defektes an der Stromversorgung nicht eingesetzt werden konnte, wurde der Berufungswerber zur nahe gelegenen, etwa einen Kilometer vom Anhalteort entfernt gelegenen Polizeiinspektion verbracht.

Dort wurden die üblichen Daten erhoben, welche lt. Aussage des Meldungslegers vorerst auf einem Handzettel notiert und folglich in das sogennate VStV-System übertragen wurden.

Die Angaben über Sturz- oder Nachtrunk, welche in der Anzeige schablonenhaft mit „nein“ vermerkt wurden, basierten nicht auf einer Antwort des Berufungswerbers, sondern auf dem Faktum, dass angesichts der Beobachtung des Probanden kein Alkoholkonsum ab dem Lenkende getätigt wurde.

Dem ersten Beatmungsverlauf in der Zeit zwischen 22:25 Uhr bis 22:26 Uhr mit dem Alkomat Nr. W03-455 folgte mit dem Messpaar 0,59 mg/l und 0,65 mg/l eine zu große Probendifferenz ein ungültiges – nicht verwertbares - Messergebnis.

Nach einer weiteren Beatmungssequenz zwischen 22:39 Uhr und 22:41 Uhr folgte dann ein verwertbares Ergebnis mit 0,63 mg/l und 0,67 mg/l (lt. der dem Akt angeschlossenen Messstreifen).

Laut Anzeige räumte der Berufungswerber einen Alkoholkonsum ein, wobei er sich aber noch fahrtauglich gefühlt habe.

Dieses Ergebnis wurde im Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt. Es ist daher für dieses Verfahren präjudiziell.

5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Wie die Behörde erster Instanz zutreffend ausführte ist nach § 26 Abs.2 Z4 FSG bei erstmaliger Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960, die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen.

In Vermeidung von Wiederholungen ist auch hinsichtlich der übrigen Aussprüche auf die oben zitierten Ausführungen der Behörde erster Instanz zu verweisen.

Für das Führerscheinverfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro zu entrichten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt ode reiner Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r