Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252570/4/Kü/Ba

Linz, 28.10.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn Dipl.Ing. (FH) X X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, X, X, X, vom 20. August 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 9. August 2010, SV96-134-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF            iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991      idgF.

zu II.:  § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 9. August 2010, SV96-134-2010, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.b iVm § 18 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 VStG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheits­strafen von 34 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der X X X GmbH mit Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verant­worten, dass von dieser Firma am 11.05.2010 um 10:05 Uhr, die Arbeitsleistung der Ausländer

1.) X X, geb. X, slowakischer StA.

2.) X X, geb. X, slowakischer StA

in Anspruch genommen wurde, die von deren Arbeitgeber, der slowakischen Firma X s.r.o., mit Sitz in X, X, die keinen betrieblichen Sitz in Österreich hat, als Bauarbeiter auf der Baustelle 'X', X, X, beschäftigt wurden, ohne dass für diese Personen eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung erteilt worden ist."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Erstinstanz ihre Entscheidung unter Zugrundelegung einer unrichtigen gesetzlichen Bestimmung getroffen habe. Dem angefochtenen Straf­erkenntnis liege die Bestimmung des § 18 Abs.1 AuslBG zugrunde. Tatsäch­lich handle es sich im gegenständlichen Fall nicht um Dienstleistungen, die einer Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV unterliegen würden. Die slowakischen Arbeitnehmer seien mit dem Aufstellen von Spielgeräten für einen Kinderspielplatz beschäftigt gewesen. Es handle sich dabei um reine Montagearbeiten, die keiner Einschränkung unterliegen würden. Die Arbeiten seien vergleichbar mit dem Aufstellen von Möbeln.

 

Richtigerweise hätte die Behörde daher ihrer Entscheidung die Bestimmung des § 18 Abs. 12 AuslBG zugrunde legen müssen. Entsprechend der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 21.9.2006 in der Rechtssache C-168/04 sei die Bestimmung des § 18 Abs.12 mit Inkrafttreten vom 1.1.2006 dahingehend ergänzt worden, dass unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7 b Abs.3 und 4 AVRAG die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden dürfe. Der EU-Entsendebestätigung komme nur deklarative Wirkung zu.

 

Im gegenständlichen Fall habe die slowakische X s.r.o. mit Sitz in X als auch die österreichische X X X GmbH die Ausstellung sämtlicher erforderlichen Dokumente beantragt. Der zeitliche Ablauf habe sich so dargestellt, dass die zuständige Mitarbeiterin der X s.r.o. am 29.4.2010 die "Meldung einer Entsendung nach Österreich" für die beiden gegenständlichen Monteure via E-Mail an die Zentrale Kooperationsstelle beim Bundesministerium für Finanzen geschickt habe. Weiters habe die zuständige Mitarbeiterin am 5.5.2010 u.a. eine Bestätigung der slowakischen Sozialversicherung, dass um das E101-Formular für die beiden Arbeitnehmer X und X angesucht worden sei, übermittelt. Abgestempelt sei dieses Schreiben von der slowakischen Sozialversicherung mit 30.4.2010. Aus den der Behörde bereits hinlänglich bekannten Gründen könne eine raschere Abwicklung in der Slowakei nicht durchgeführt werden. Die X s.r.o. habe auch keine Einflussmöglichkeit auf eine Beschleunigung des Verfahrens.

 

Tatsächlich hätten die beiden slowakischen Arbeitnehmer weder eine Beschäfti­gungsbewilligung noch eine Entsendebewilligung benötigt. Vielmehr würde eine EU-Entsendebestätigung im Sinne des § 18 Abs.12 AuslBG ausreichen. Die dafür notwendigen E101-Formulare seien am 29.6.2010 von der X s.r.o. an die Zentrale Koordinationsstelle nachgereicht worden. Die Zentrale Koordinations­stelle habe die entsprechenden Unterlagen an das AMS weitergeleitet, wobei darauf zu verweisen sei, dass § 7 b Abs.3 AVRAG keine Ansage an AMS sondern eine Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle vorsehe. Am 29.6.2010 seien die entsprechenden E101-Formulare durch die X s.r.o. nachgereicht worden. Aufgrund der von der slowakischen Mitarbeiterin, Frau X, geführten Korrespondenz sei dem AMS Korneuburg zu jedem Zeitpunkt bekannt gewesen, dass entsprechende Anträge bereits gestellt worden seien, jedoch aufgrund der zeitlichen Verzögerung bei der slowakischen Sozialversicherung diese Formulare nicht fristgerecht nach Österreich übermittelt werden könnten. Es seien allerdings alle Voraussetzungen für die Erteilung einer EU-Entsendebewilligung vorgelegen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Schreiben vom 31. August 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akten­ein­sichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

Dem Finanzamt Hollabrunn Korneuburg Tulln wurde mit Schreiben vom 8. September 2010 die Berufung vorgelegt und wurde gleichzeitig Gelegenheit gegeben, zu den recht­lichen Ausführungen des Bw Stellung zu nehmen. Innerhalb der gesetzten Frist ist keine Stellungnahme des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln eingelangt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1.  Gemäß § 18 Abs.12 AuslBG ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1.   sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2.   die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

 

Gemäß § 32a Abs.6 AuslBG ist für die Beschäftigung von EU-Bürgern gemäß Abs. 1 oder von Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Tschechischen Republik, in der Republik Estland, in der Republik Lettland, in der Republik Litauen, in der Republik Ungarn, in der Republik Polen, in der Republik Slowenien oder in der Slowakischen Republik zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, § 18 Abs. 1 bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist § 18 Abs. 12 anzuwenden.

 

Gemäß § 28 Abs.1 Z 5 AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen wer

a) entgegen § 18 Abs. 12 als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes einen Ausländer im Inland beschäftigt oder

b) entgegen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt,

obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der lit. b – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

 

5.2. Aus dem Strafantrag des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln vom 15. Juni 2010 sowie dem Berufungsvorbringen ergibt sich unstrittig, dass am 11.5.2010 bei einer Kontrolle im Verkaufgebäude der Firma X in X von Organen der Finanzverwaltung zwei slowakische Staatsangehörige bei der Montage von Spielgeräten für einen Kinderspielplatz angetroffen wurden. Die beiden slowakischen Staatsangehörigen haben angegeben, bei der slowakischen Firma X s.r.o. mit dem Sitz in X beschäftigt zu sein. Diese Firma wurde von der X X X GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bw ist, mit der Durchführung dieser Montagearbeiten beauftragt.

 

Gemäß § 32a Abs.6 AuslBG unterliegt auch die Entsendung von Arbeitskräften in jenen Dienstleistungssektoren, für die Einschränkungen der Dienstleistungs­freiheit zulässig sind, dem Übergangsarrangement. In diesen geschützten Bereichen ist die Beschäftigung neuer EU-Bürger, die von Unternehmen mit Betriebssitz in einem neuen EU-Mitgliedsstaat (ausgenommen Malta und Zypern) zur Erbringung von Dienstleistungen nach Österreich entsandt werden, weiterhin nur aufgrund einer Entsendebewilligung zulässig, die vom inländischen Vertrags­partner einzuholen ist. Diese geschützten Bereiche betreffen gärtnerische Dienst­leistungen, die Be- und Verarbeitung von Natursteinen, die Herstellung von Stahl- und Leichtmetallkonstruktionen gemäß europäischem NACE-Code 28.11, das Baugewerbe einschließlich verwandter Wirtschaftszweige gemäß europäischem NACE-Code 45.1 bis 4, Schutzdienste, die Reinigung von Gebäuden, Inventaren und Verkehrsmitteln, die Hauskrankenpflege sowie das Sozialwesen. Dem Bw ist beizupflichten, dass die Montage von Spieleinrichtungen für Kinder in Kaufhäusern nicht in diesen geschützten Dienstleistungssektor fällt und daher die beiden ausländischen Arbeiter entgegen dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht als Bauarbeiter eingesetzt waren. Die Tätigkeit der angetroffenen slowakischen Staats­angehörigen ist vielmehr dem liberalisierten Sektor zuordenbar, was bedeutet, dass die Tätigkeit der von einem Arbeitgeber aus einem neuen EU-Mitgliedsstaat entsandten Ausländer bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs.12 AuslBG ohne Bewilligung aufgenommen werden kann.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 23.5.2002, Zl. 2001/09/0231 festgehalten, dass es sich beim Tatvorwurf des § 28 Abs.1 Z 1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG um einen anderen handelt als nach § 28 Abs.1 Z 5 lit.b iVm § 18 Abs.12 bis 16 AuslBG.

 

Gemäß § 24 VStG in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und dem gemäß den angefochtenen Bescheid (unter Bedachtnahme auf das im Verwaltungsstrafverfahren geltende Verbot der reformatio in peius) nach jeder Richtung abzuändern. "Sache" ist immer die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde bildet. Wechselt die Berufungsbehörde die von der Erstbehörde als erwiesen angenommene Tat aus, so nimmt sie eine ihr nicht zustehende Befugnis in Anspruch und belastet ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit (vgl. VwGH vom 16. Dezember 1998, Zl. 98/03/0211).

 

Dem Akteninhalt ist zu entnehmen, dass die beiden Ausländer, welche in einem Arbeitsverhältnis zur in der Slowakei ansässigen Firma X s.r.o. gestanden sind, bei Tätigkeiten angetroffen wurden, die einem Dienstleistungssektor zuordenbar sind, in dem Einschränkungen der Dienst­leistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV nicht zulässig sind, weshalb im Sinne des § 32a Abs.6 AuslBG in diesem Fall § 18 Abs.12 AuslBG anzuwenden ist.

 

Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes würde der Unabhängige Verwaltungssenat bei Richtigstellung des Tatvorwurfes eine unzulässige Aus­wechslung der angelasteten Tat vornehmen. In diesem Sinne war daher dem Berufungsvorbringen Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

 

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