VwSen-231154/2/BP/Gr

Linz, 29.10.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, Sta. von X, X , gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz, vom 9. September 2010, GZ.: S-24.536/10-2, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der Strafausspruch durch folgenden Ausspruch ersetzt wird: "Gemäß § 21 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird ihnen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Handelns eine Ermahnung erteilt."

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 21, 24, 45 Abs. 1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 65f VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz, vom 9. September 2010, GZ.: S-24.536/10-2, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt, weil er, wie von Beamten des SPK Linz bei einer Kontrolle am 24. April 2010 festgestellt worden sei, sich als Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes in Österreich seit 1. April 2010 unrechtmäßig aufgehalten habe, da er weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sei, er nicht im Besitz eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sei, ihm eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme und er nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 120 Abs. 1 Z. 2 iVm § 31 Abs. 1 Z. 2 – 4 und 6 FPG genannt.

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges sowie nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als gegeben an. Mangels des Vorliegens von Erschwerungsgründen sei die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen gewesen.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw eine rechtzeitige Berufung mit Schriftsatz vom 21. September 2010.

Darin stellt er zunächst den Antrag auf Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 VStG.

Begründend führt der Bw u.a. aus, dass er am 8. Jänner 2002 einen Asylantrag eingebracht habe. In weiterer Folge sei mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 29. März 2007 ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt und eine befristete Aufenthaltsberechtigung (zuletzt bis 29. März 2010) erteilt worden.

Aus Versehen habe der Bw verabsäumt, rechtzeitig vor Ablauf der Befristung, einen Verlängerungsantrag betreffend die befristete Aufenthaltsberechtigung zu stellen, dies jedoch mittlerweile nachgeholt. Der Status des subsidiär Schutzberechtigten sei bis dato jedoch aufrecht. Er sei weder aberkannt noch ein Aberkennungsverfahren eingeleitet worden.

Der Bw leitet aus § 2 Abs. 1 Z. 16 AsylG ein Aufenthaltsrecht aufgrund des Status des subsidiär Schutzberechtigten ab und sieht daher im Hinblick auf § 31 Abs. 1 Z. 4 FPG eine Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als nicht gegeben. Darüber hinaus beruft er sich auf die Duldung seines Aufenthalts gemäß § 46a iVm. § 50 FPG.

2.1. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2010 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

Da im Verfahren der relevante Sachverhalt unwidersprochen feststeht, lediglich die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war und kein diesbezüglicher Parteienantrag gestellt wurde, konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet werden.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – unwidersprochen gebliebenen - unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehe;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

3.2. Im vorliegenden Fall ist (wie im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen) – auch vom Bw - völlig unbestritten, dass im Tatzeitraum die bis 29. März 2010 befristete Aufenthaltsbewilligung abgelaufen war. Unbestritten ist aber auch, dass dem Bw mit Wirkung 29. März 2007 der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt worden war. Es ist nun zu prüfen, ob und inwieweit der Bw daraus ein Aufenthaltsrecht ableiten kann.

3.3.1. Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 16 AsylG bietet der Status des subsidiär Schutzberechtigten das vorübergehende, verlängerbare Einreise- und Aufenthaltsrecht, das Österreich Fremden nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gewährt.

3.3.2. Daraus folgt, dass dieser Status kein dauerhaftes, sondern dem Wortlaut nach ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht mit sich bringt. Die Formulierung "nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes" verweist vor allem auf die
§§ 8 und 9 AsylG. Klar ist nach dem Sachverhalt, dass dem Bw der Status des subsidiär Schutzberechtigten bislang nicht aberkannt wurde, weshalb nicht näher auf § 9 AsylG einzugehen ist. In § 8 Abs. 4 AsylG finden sich jedoch Bestimmungen, die für die Beurteilung des vorliegenden Falles einschlägig sind.

3.3.3. Gemäß § 8 Abs. 4 AsylG ist einem Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wird, von der zuerkennenden Behörde gleichzeitig eine befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter zu erteilen. Die Aufenthaltsberechtigung gilt ein Jahr und wird im Falle des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen über Antrag des Fremden vom Bundesasylamt für jeweils ein weiteres Jahr verlängert. Nach einem Antrag des Fremden besteht die Aufenthaltsberechtigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Verlängerung des Aufenthaltsrechts, wenn der Antrag auf Verlängerung vor Ablauf der Aufenthaltsberechtigung gestellt worden ist.

3.3.4. Korrespondierend zu § 2 Abs. 1 Z. 16 AsylG determiniert § 8 Abs. 4 leg. cit., dass die "vorübergehende" Aufenthaltsberechtigung des § 2 Abs. 1 Z. 16 leg. cit. grundsätzlich ein Jahr beträgt, jedoch bei weiterem Vorliegen der Voraussetzungen je um ein Jahr – allerdings nur nach Antrag des Fremden – verlängert wird, wobei der Fremde – nach dem Wortlaut – diesfalls einen Rechtsanspruch auf die Verlängerung der Aufenthaltsberechtigung hat. Nach Ablauf der Aufenthaltsberechtigung ist mit dem Status des subsidiär Schutzberechtigten ein weiterer Aufenthalt nur dann rechtmäßig, wenn ein entsprechender Verlängerungsantrag vor Ablauf der o.a. Frist gestellt wurde. Ein nach diesem Zeitpunkt gestellter Antrag, wenn ihm auch bei weiterem Vorliegen der Voraussetzungen stattgegeben werden muss, prästiert aber bis zur rechtskräftigen Erledigung kein Aufenthaltsrecht für den Fremden.

3.3.5. Im vorliegenden Fall hat der Fremde den Verlängerungsantrag erst nach Ablauf der Aufenthaltsberechtigung am 29. März 2010 gestellt, weshalb er vom Status des subsidiär Schutzberechtigten kein Aufenthaltsrecht im Sinn des § 31 Abs. 1 Z. 4 FPG ableiten kann.

3.4. Weiters ist festzuhalten, dass entgegen dem Berufungsvorbringen weder
§ 46a iVm. § 50 FPG noch Art. 31 GFK dazu geeignet sind ein Aufenthaltsrecht in Österreich zu begründen.

Der Bw erfüllt somit keinen der in § 31 genannten Tatbestände, die ihn zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigen würden, weshalb die objektive Tatseite als erfüllt anzusehen ist.

3.5. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw bringt diesbezüglich insbesondere vor, dass die verspätete Einbringung des neuerlichen Verlängerungsantrages aus Versehen geschehen sei. Diesbezüglich ist ihm Fahrlässigkeit – wenn auch in geringem Maß – vorzuwerfen, zumal ihm die mit der Versäumnis einhergehenden Konsequenzen fraglos nicht bewusst waren und er irrig davon ausging, allein schon aufgrund des Status des subsidiär Schutzberechtigten zum Aufenthalt berechtigt zu sein, weil ja die dafür erforderlichen Voraussetzungen – wie auch in den Jahren zuvor – noch beständen. Ein völliger Schuldentlastungsnachweis ist ihm nicht gelungen.

Auch die subjektive Tatseite ist als gegeben anzusehen.

3.6. Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Wie oben dargestellt, wird das Verschulden des Bw durchaus als geringfügig einzustufen sein. Kumulativ dazu müssen aber auch die Folgen der Tat unbedeutend sein. Nachdem aber damit zu rechnen ist, dass dem – wenn auch verspäteten – Verlängerungsantrag des Bw, wie auch in den Jahren zuvor, stattgegeben werden wird, und damit verbunden er wiederum seinen Aufenthalt legalisieren kann, sind auch die folgen der vorliegenden Übertretung als nicht besonders bedeutend zu qualifizieren, weshalb § 21 VStG zur Anwendung zu bringen war.

Allerdings wird es vom zuständigen Mitglied des Oö. Verwaltungssenates für angebracht erachtet, den Bw ernstlich zur hinkünftigen Beachtung der fremdenpolizeilichen Vorgaben zu ermahnen.

3.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß den §§ 64 ff. VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

Rechtssatz:

VwSen-231154/2/BP/Gr vom 29. 10. 2010

§§ 31, 120 Abs. 1 Z. 2 FPG iVm. § 8 Abs. 4 AsylG

Korrespondierend zu § 2 Abs. 1 Z. 16 AsylG determiniert § 8 Abs. 4 leg. cit., dass die "vorübergehende" Aufenthaltsberechtigung des § 2 Abs. 1 Z. 16 leg. cit. grundsätzlich ein Jahr beträgt, jedoch bei weiterem Vorliegen der Voraussetzungen je um ein Jahr – allerdings nur nach Antrag des Fremden – verlängert wird, wobei der Fremde – nach dem Wortlaut – diesfalls einen Rechtsanspruch auf die Verlängerung der Aufenthaltsberechtigung hat. Nach Ablauf der Aufenthaltsberechtigung ist mit dem Status des subsidiär Schutzberechtigten ein weiterer Aufenthalt nur dann rechtmäßig, wenn ein entsprechender Verlängerungsantrag vor Ablauf der oa. Frist gestellt wurde. Ein nach diesem Zeitpunkt gestellter Antrag, wenn ihm auch bei weiterem Vorliegen der Voraussetzungen stattgegeben werden muss, prästiert aber bis zur rechtskräftigen Erledigung kein Aufenthaltsrecht für den Fremden.