VwSen-231179/2/BP/Ga

Linz, 25.11.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz, vom 21. Oktober 2010, GZ.: S-30.382/10-2, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe)zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 45 Abs. 1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz, vom 21. Oktober 2010, GZ.: S-30.382/10-2, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt, weil er, wie vom Fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 27. Mai 2010 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt worden sei, sich als Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes in Österreich seit 16. November 2010 unrechtmäßig aufgehalten habe, da er weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sei, er nicht im Besitz eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sei, ihm eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme und er nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 120 Abs. 1 Z. 2 iVm § 31 Abs. 1 Z. 2 – 4 und 6 FPG genannt.

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges sowie nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als gegeben an. Mangels des Vorliegens von Erschwerungsgründen sei die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen gewesen.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 11. November 2010.

Darin stellt er zunächst den Antrag auf Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 VStG.

Begründend führt der Bw u.a. sinngemäß aus, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses den Grundsätzen des § 44a VStG und der dazu ergangenen Judikatur widerspreche, da eine eindeutige und erschöpfende Umschreibung der als erwiesen angesehenen Tat fehle. Diese wäre nur dann gegeben, wenn sämtliche Ziffern des § 31 Abs. 1 FPG berücksichtigt worden wären. Weiters sei von der belangten Behörde, angesichts der Gesetzesnovellierung des FPG und damit verbunden der Erhöhung des in Rede stehenden Strafrahmens im vorgeworfenen Tatzeitraum, das Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs. 2 VStG missachtet worden.

2.1. Mit Schreiben vom 18. November 2010 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Zusätzlich erhob das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates am 24. November 2010 bei der zuständigen Niederlassungsbehörde, dass bislang kein Antrag nach dem NAG betreffend den Bw vorliegt.

Da im Verfahren der relevante Sachverhalt unwidersprochen feststeht, lediglich die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war und kein diesbezüglicher Parteienantrag gestellt wurde, konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet werden.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – auch vom Bw nicht widersprochenen - unter den Punkten 1.1. und 2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Im vorliegenden Fall wurde die Erfüllung der objektiven Tatseite auch vom Bw selbst insofern nicht in Abrede gestellt, als die Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts in Österreich derzeit nicht in Abrede gestellt wird. Der im angefochtenen Bescheid vorgeworfene Tatzeitraum beginnt mit 16. November 2009.

Die Einleitung des in Rede stehenden Strafverfahrens fand am 18. August 2010 statt. Das Straferkenntnis I. Instanz erfolgte mit 21. Oktober 2010. Fraglich ist - angesichts der in diesem Zeitraum erfolgten Novellierungen des Fremdenpolizeigesetzes (vgl. BGBl. I Nr. 129/2009 und 135/2009) – welche Fassung der einschlägigen Rechtsgrundlagen heranzuziehen ist.

Diesbezüglich verweist der Bw auf § 1 Abs. 2 VStG und damit verbunden auf das Günstigkeitsprinzip, wonach er den Strafrahmen in der Fassung des FPG vor den oa. Novellierungen zur Anwendung bringen will.

3.2. Im vorliegenden Fall ist wohl unbestritten, dass die vorgeworfene Tat ihrer Natur nach ein Dauerdelikt darstellt.

Dauerdelikte sind bereits mit Setzung der Tathandlung vollendet, aber erst mit ihrem Aufhören beendet. "Der Lauf von Verjährungsfristen setzt erst mit der Beendigung der Tat ein; auch ist die gesamte Tat nach jener Rechtslage zu beurteilen, die in diesem Zeitpunkt gilt" (N. Raschauer, Wessely: Verwaltungsstrafrecht, Allgemeiner Teil, Graz 2005).

Daraus ergibt sich, dass hier relevant die Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses anzuwenden ist, somit die im Oktober 2010 geltende Fassung des Fremdenpolizeigesetzes BGBl. I Nr. 135/2009.

Die diesbezügliche Einwendung des Bw geht somit ins Leere.

3.3. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehe;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

3.4. Im vorliegenden Fall ist (wie im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen) – auch vom Bw - völlig unbestritten, dass im Tatzeitraum die bis keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG vorlagen.

Allerdings macht der Bw nun einen, das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit belegenden, Spruchmangel geltend, da im Tatvorwurf die Ziffern 1 und 7 des
§ 31 Abs. 1 FPG nicht berücksichtigt worden seien.

Nach der vom Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z. 1 VStG entwickelten Judikatur ist die dem Beschuldigten angelastete Tat im Spruch des Straferkenntnisses so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. VwSlg 11.466A/1984 und VwSlg 11.894A/1985, jeweils verstärkter Senat). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Insbesondere ist dabei die Identität der Tat (Ort, Zeit und die näheren Umstände) möglichst genau zu beschreiben. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis ist daher nicht nur von Delikt zu Delikt (vgl. z.B. VwGH vom 14. Februar 1985, Zl. 85/02/0013), sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Fall einer Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes – wie im vorliegenden Fall – grundsätzlich die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FrG bzw. FPG genannten Voraussetzungen für eine Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. Oktober 2007, 2007/21/03/03). Ein Spruch eines Straferkenntnisses, der diesen Anforderungen nicht genügt, entspreche nach diesem Erkenntnis nicht dem Maßstab des § 44a VStG.

Dem Anlassfall lag jedoch ein Spruch zugrunde, der insgesamt die jeweiligen Tatbestände nicht detailliert berücksichtigte.

3.5.1. Hinsichtlich des Erfordernisses den Tatbestand der Z. 1 des § 31 FPG anzuführen und umschreibend zu verneinen, ist zunächst festzuhalten, dass die Einreise des Bw offensichtlich vor dem inkriminierten Zeitraum passierte, die in Ziffer 1 weiterführenden Umstände ebenfalls nicht bis in diesen Zeitraum andauerten und demnach per se weder bejahenden noch verneinenden Falls für den vorliegenden Fall relevierbar scheinen. Der Intention des § 44a VStG folgend, wonach die Unverwechselbarkeit einer Tat und die Möglichkeit für einen Berufungswerber ihr entgegentreten zu können im Vordergrund zu stehen haben, kann durch das unterbliebene Eingehen im Tatvorwurf – mangels konkreter Relevanz dieses Tatbestandes – keine Verletzung des Bw in seinem Recht sich zielgerichtet verteidigen zu können erkannt werden.

3.5.2. Dem generell gefassten "Auffangtatbestand" des § 31 Abs. 1 Z. 7 kann wohl nicht die selbe Qualität in der Pflicht zur Umschreibung zugemessen werden, wie den konkret ausgeführten Ziffern 1 bis 4 und 6. Eine diesbezügliche Verpflichtung der Behörden würde eine geradezu unerfüllbare Ausdehnung des Tatvorwurfs und insbesondere dessen durch den Sachverhalt anzureichernden Beschreibung darstellen, da die bloße Nennung des Gesetzestextes hier nicht mehr an Klarheit für den Beschuldigten bringen würde. Es bedürfte diesbezüglich einer tabellarischen Aufzählung aller nur erdenklichen relevierbaren nationalen, europarechtlichen und internationalen Normen (mit Bezug zu Bundesgesetzen) , um das Maß an Konkretheit effektiv zu steigern. Die Intention zur Verpflichtung zu einer derartigen Überdehnung kann dem Gesetzgeber des Fremdenpolizeigesetzes allerdings nicht unterstellt werden.

Zudem liegt im vorliegenden Fall auch kein Hinweis darauf vor, dass sich für den Bw ein auf den Auffangtatbestand des § 31 Abs. 1 Z. 7 FPG gründendes Recht wie auch immer geartet ergeben könnte, weshalb er keinesfalls als in seinen Verteidigungsrechten verletzt anzusehen ist.

Auch in diesem Fall kann § 44a VStG nicht effektiv ins Treffen geführt werden, weshalb dem Berufungsbegehren diesbezüglich nicht zu folgen war.

3.6. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Im vorliegenden Fall hat der Bw keinerlei die Schuld ausschließende Gründe geltend gemacht, weshalb von einem Schuldentlastungsbeweis nicht gesprochen werden kann. Die subjektive Tatseite ist im Form von Fahrlässigkeit gegeben.

3.7. Hinsichtlich der Strafbemessung folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates den Erwägungen der belangten Behörde, zumal im Übrigen ohnehin die Mindeststrafe verhängt wurde. Ein Unterschreiten um die Hälfte gemäß § 20 VStG oder ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG kam mangels beträchtlichem Überwiegens der Milderungsgründe zum Einen mangels geringfügiger Schuld zum Anderen nicht in Betracht.

3.8. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß den §§ 64 ff. VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe somit 200 Euro vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.