VwSen-252376/19/Kü/Ba

Linz, 10.12.2010

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, x vom 4. Jänner 2010 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 17. Dezember 2009, BZ-Pol-76079-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2010  zu Recht erkannt:

 

I.                  Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid  mit der Maßgabe bestätigt, dass nach dem Aufzählungspunkt 3. das Wort "beschäftigt" eingefügt wird.

 

II.              Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 1.200 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:  § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 17. Dezember 2009, BZ-Pol-76079-2009, wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) drei Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 34 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Arbeitgeberin im China-Restaurant 'x', x, x (Gewerbestandort)

1.     den chinesischen Staatsbürger x, geb. x zumindest am 21.08.09 als Küchenhilfe

2.     den chinesischen Staatsbürger x, geb. x, zumindest am 21.08.09 als Küchenhilfe

3.     den chinesischen Asylwerber x, geb. x, zumindest am 21.08.09 als Küchenhilfe,

obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsbe­willigung - unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird und die Aufhebung des Bescheides, in eventu die Strafe unter Anwendung der außer­ordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG auf die Hälfte herabzusetzen, beantragt wird.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Behörde sich aus­schließlich auf die im Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels enthaltenen Angaben gestützt habe und dieser Verwaltungsakt nur die mit ihrem Ehegatten x als Auskunftsperson aufgenommene Niederschrift vom 21.8.2009 enthalte. Die Behörde habe sich mit ihrem Vorbringen in der Recht­fertigung inhaltlich nicht auseinandergesetzt, sondern lediglich ausgeführt, dass ihr der Beweis bzw. zumindest eine Glaubhaftmachung, dass sie an der Ver­letzung von Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe, nicht gelungen sei. Dem Grunde nach würde die ihr angelastete Verwaltungsübertretung allein schon deshalb als erfüllt angesehen werden, weil die drei im Straferkenntnis angeführten chinesischen Staatsbürger in der Küche des von ihr geführten Lokales angetroffen worden seien. Es finde sich weder in der Anzeige der KIAB noch im angefochtenen Bescheid auch nur der geringste Hinweis, dass die drei aufgenommenen Personen auch nur irgendwelche Tätigkeit ausgeführt hätten, aus der zumindest auf eine unselbstständige Arbeitsleistung für ein fremdes Unternehmen geschlossen werden könne. Die Meldungslegerin verweise in ihrer Stellungnahme vom 11.12.2009 zutreffend darauf, dass das bloße Antreffen einer Person in fremden Betriebsräumlichkeiten für sich noch keinen bindenden Beweis für das Vorliegen einer rechtswidrigen Tätigkeit darstelle, sondern es sich dabei gemäß § 28 Abs.7 AuslBG vielmehr um eine widerlegbare Vermutung handle. Ein entsprechendes widerlegendes Sachvorbringen sei von ihr in erster Instanz erstattet worden.

 

Eine Beschäftigung liege jedoch nicht vor, wenn bloß Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste verrichtet würden, die kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich geleistet würden, selbst das Vorführen von Fähigkeiten und Kenntnissen würde nicht unter den Begriff der Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG fallen. Umso weniger könne die über eigenen Wunsch stattfindende freiwillige und unent­geltliche Tätigkeit, die noch dazu ohne Auftrag, im eigenen Interesse der tätig werdenden Personen erfolge, nicht unter den Beschäftigungsbegriff des AuslBG subsumiert werden. Deshalb würde die Einvernahme der namhaft gemachten Zeugen beantragt.

 

Hinzuweisen sei außerdem darauf, dass eine Geldstrafe von 6.000 Euro in keiner Weise ihren Vermögens- und Einkommensverhältnissen entspreche. Sie sei vermögenslos, habe erhebliche Verbindlichkeiten auch aus der im Zusammenhang mit der Lokalgründung erforderlichen Aufnahme und habe als Betreiberin des erst vor wenigen Jahren gegründeten China Restaurants x derzeit nur ein bescheidenes Einkommen von maximal 1.200 Euro monatlich, welches es ihr nicht ermögliche, die von der Behörde im angefochtenen Bescheid verhängte Geldstrafe zu bezahlen. Eine Geldstrafe sei stets so auszumitteln, dass es dem Beschuldigten möglich sei, diese unter ent­sprechender finanzieller Einschränkung zu bezahlen und dadurch die Anwendung der Ersatzfreiheitsstrafe zu vermeiden. Diesem Grundsatz sei von der Behörde erster Instanz nicht Rechnung getragen worden. Berücksichtige man zwar die Strafdrohung, so dürfe dennoch nicht übersehen werden, dass § 20 VStG eine außerordentliche Strafmilderung auf die Hälfte der Mindeststrafe zulasse. Die Voraussetzungen dafür würden ebenfalls vorliegen, zumal sie nicht im Geringsten daran gedacht habe, dass die freiwillige, unentgeltliche, über Wunsch des Betroffenen stattfindende Mithilfe eine nach dem AuslBG verbotene Tätigkeit auch nur darstellen könne. Es liege daher auf der inneren Tatseite keinesfalls ein Vorsatz sondern, wenn überhaupt, nur ein fahrlässig begangenes Delikt vor, welcher Umstand bei der Strafzumessung als wesentlicher Milderungsgrund zu berücksichtigen gewesen sei.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 2. Februar 2010 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27. Ok­tober 2010, an welcher die Bw und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanz­verwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Herr x und Herr x sowie Frau x und Herr x unter Beiziehung einer Dolmetscherin für die chinesische Sprache einvernommen.­

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw betreibt als Einzelunternehmerin das China Restaurant "x" mit dem Sitz in x in x.

Am 21.8.2009 wurde das Lokal der Bw, welches sich im x befindet, abends von Organen der Finanzverwaltung mit Unterstützung von Beamten der Bundespolizeidirektion Wels überprüft. Das Lokal war zum Kontroll­zeitpunkt geöffnet. Die Kontrollorgane haben sofort die Küche des Lokals betreten und dort eine Reihe von Personen angetroffen. Der chinesische Staats­angehörige x ist in der Küche vor der Kochstelle gestanden und hat eine Schürze getragen. Der chinesische Staatsangehörige x ist eben­falls im Arbeitsbereich der Küche angetroffen worden und konnte festgestellt werden, dass vor ihm auf der Arbeitsplatte ein tiefgekühlter Lachs gelegen ist. An Kleidung hat er eine Jean und eine weiße Oberbekleidung getragen. x versuchte am Beginn der Kontrolle die Küche zu verlassen, wurde daran aber vom Kontrollorgan gehindert.

 

Vom chinesischen Staatsangehörigen x wurde unmittelbar nach dem Betreten der Küche durch die Kontrollorgane ein Fluchtversuch unternommen, wobei er allerdings von einem Polizeibeamten aufgehalten wurde und wieder zurück in die Küche gebracht wurde.

 

Die angetroffenen Personen haben kein Wort Deutsch gesprochen und auch keine Auskünfte über ihre Anwesenheit in der Küche geben können. Die Identität der Personen wurde mit Hilfe der Polizeibeamten festgestellt.

 

Die im Lokal der Bw als Kellnerin beschäftigte Frau x war zum Zeitpunkt der Kontrolle ebenfalls in der Küche aufhältig und war dabei, chine­sische Teigtaschen zuzubereiten. Diese Teigtaschen waren nicht für den Verkauf im Lokal bestimmt und standen daher nicht auf der Speisekarte. Diese Teigtaschen wurden für ein privates Essen zubereitet.

 

Herr x, Herr x und Herr x haben in der Wohnung des Ehegatten der Bw in der Salzburger Straße in Wels gewohnt. Herr x war an dieser Adresse in der Zeit von 10.1.2008 bis 9.9.2009 gemeldet und hat für die Wohnung nichts bezahlt. In der Wohnung in der x wohnt Personal des Lokals der Bw bzw. wohnen dort auch Verwandte, die die Familie der Bw besuchen.

 

Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die drei chinesischen Staatsangehörigen konnten im Zuge der Kontrolle nicht vorgelegt werden.

 

4.2. Der Sachverhalt hinsichtlich der Anwesenheit der drei chinesischen Staats­angehörigen in der Küche ergibt sich aus den übereinstimmenden Angaben der als Zeugen einvernommenen Kontrollbeamten und wird die Anwesenheit auch von der Bw bzw. den darüber hinaus einvernommenen Zeugen bestätigt. Wider­sprüchlich sind die Aussagen bezüglich des Grundes der Anwesenheit von Herrn x in der Küche. Während die Bw angibt, dass Herr x und Frau x die Teigtaschen zubereitet haben, erklärt die Zeugin x, dass sie alleine die Teigtaschen in der Küche zubereitet hat und Herr x nur zugesehen hat. Auch vom Ehegatten der Bw wird ausgeführt, dass Herr x nur da gewesen sei, weil geplant war, am Abend Teigtaschen zu essen und diese Teigtaschen von Frau x zubereitet wurden. Insofern sind die Angaben der Bw zur Anwesenheit des Herrn x in der Küche nicht erwiesen und steht dies auch nicht in Einklang mit den Feststellungen des Kontrollbeamten x, der Herrn x mit einer Schürze bekleidet vor der Kochstelle in der Küche angetroffen hat.

 

Die Fest­stellungen, wonach Herr x im Arbeitsbereich in der Küche angetroffen wurde und vor ihm ein tiefgekühlter Lachs gelegen ist, gründen sich auf die wider­spruchsfreien Angaben des Kontrollorgans x. Bemerkenswert ist zudem, dass Herr x im Zuge der Kontrolle versucht hat, die Küche zu verlassen, was den Schluss zulässt, dass er sehr wohl davon Kenntnis gehabt hat, dass seine Arbeitsleistungen in der Küche nicht rechtens sind. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen,  dass vom Ehegatten der Bw angegeben wurde, dass in der Wohnung in der x Personal des Lokals untergebracht ist. Der Ehegatte der Bw gibt an, nur Herrn x nicht aber Herrn x bzw. Herrn x zu kennen. Dies ist umso bemerkenswerter, als Herr x in der Zeit von 10.1.2008 bis 9.9.2009 in der x gemeldet gewesen ist. Die Angaben des Ehegatten der Bw sind daher als äußerst unglaub­würdig einzustufen. Während der Ehegatte der Bw angibt, Herrn x nicht zu kennen, gibt er über konkrete Nachfrage zu Protokoll, dass sämtliche Personen in der Wohnung gewohnt haben. Auch der Fluchtversuch von Herrn x der nur durch einen Polizeibeamten verhindert wurde, verdeutlicht, dass Herr x nicht ein privater Besucher des Lokals gewesen sein kann. Es entspricht nicht der Lebenserfahrung, dass eingeladene Gäste einen Grund hätten, im Zuge einer Kontrolle des Lokals, in dem sie eingeladen sind, die Küche sofort zu verlassen. Auch erscheint es nicht nachvollziehbar, dass private Gäste sich unbedingt in der Küche des Lokals und nicht in einem anderen ruhigeren Bereich aufhalten würden.

 

Festzuhalten ist, dass durch die Bw selbst sowie die von ihr namhaft gemachten Entlastungszeugen im Hinblick auf die widersprüchlichen Angaben in der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar dargelegt wurde, warum sich die drei chinesischen Staatsangehörigen in der Küche des Lokals aufgehalten haben. Die Umstände des Falles lassen vielmehr den Schluss zu, dass die drei chinesi­schen Staatsangehörigen sehr wohl Arbeitsleistungen in der Küche für den Betrieb des Lokals der Bw erbracht haben. Für die Kontrollorgane war im Zuge der Kontrolle auffällig, dass die noch in der Küche anwesenden chinesischen Staatsangehörigen sofort die Hände von der Arbeitsplatte genommen haben und nach unten gestreckt haben und somit keine Tätigkeiten mehr in der Küche erbracht haben, obwohl Herr x vor der Kochstelle gestanden ist und auf der Arbeitsplatte vor Herrn x ein Lachs gelegen ist. Diese Umstände zeigen, dass die beiden in den Küchenbetrieb eingegliedert gewesen sind.

 

Unbestritten geblieben ist, dass arbeitsmarktrechtliche Papiere für die drei chinesischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen sind.

 

Bereits die in der mündlichen Verhandlung vorgenommenen Zeugeneinvernah­men bilden die Grundlage für die Sachverhaltsfeststellungen, wobei festzuhalten ist, dass auch durch eine weitere Einvernahme des Zeugen x keine anderen Sachverhaltsfeststellungen zu treffen gewesen wären, zumal die Anwesenheit der drei chinesischen Staatsangehörigen in der Küche eindeutig feststeht und auch die Beobachtungen der Kontrollorgane von der Bw nicht in Zweifel gezogen wurden. Auch eine weitere Zeugeneinvernahme kann an den Widersprüchen in den Aussagen der Bw sowie der Zeugin x und des Zeugen x nichts ändern. Insofern war dem Beweisantrag der Bw auf Einvernahme des Herrn x nicht zu entsprechen, da der Umstand, dass die chine­sischen Teigtaschen von Frau x zubereitet wurden und für den privaten Verzehr bestimmt waren, auch in dieser Weise festgestellt wurde und zur Anwesenheit der drei chinesischen Staatsangehörigen bereits die Bw sowie zwei Zeugen gehört wurden.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs. 7 AuslBG ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist u.a. ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind.

 

Den Verfahrensergebnissen folgend steht unbestritten fest, dass die drei chinesischen Staatsangehörigen x, x und x von den Kontrollorganen der Finanzverwaltung in der Küche des von der Bw betrie­benen China-Restaurants x angetroffen wurden. Herr x hat eine Schürze getragen, derer er sich nachher entledigt hat, Herr x ist im Arbeitsbe­reich der Küche vor einem tiefgekühlten Fisch gestanden und Herr x hat unmittel­bar nach Beginn der Kontrolle versucht, sich dieser durch Flucht zu entziehen. Die Küche eines Restaurants stellt zweifelsohne einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Die von den Kontrollorganen bei der Kontrolle vorgefundene Situation spricht dem äußeren Anschein nach für eine organisatorische Eingliederung der Ausländer in den Betrieb des Lokals. Es mag zwar durchaus der Richtigkeit entsprechen, dass am Kontrolltag chinesische Teigtaschen, die nicht im Lokal zum Verkauf angeboten wurden, zubereitet wurden, um diese im privaten Bereich, vorwiegend durch das Personal, zu verzehren. Fest steht, dass die beschäftigte Kellnerin, und zwar Frau x, diese Teigtaschen zubereitet hat und nicht Herr x. Zudem ist festzuhalten, dass die drei chinesischen Staatsangehörigen in der dem Ehegatten der Bw gehörenden Wohnung, die üblicherweise dem Personal zur Verfügung gestellt wird, gewohnt haben. Auch dieser Umstand deutet darauf hin, dass im Sinne der Rechtsver­mutung des § 28 Abs.7 AuslBG von einer unberechtigten Beschäftigung der angetroffenen Ausländer auszugehen ist. Auch die widersprüchlichen Angaben der Bw sowie der Zeugin x und des Ehegatten der Bw in der mündlichen Verhandlung zur Anwesenheit der drei Genannten führen dazu, dass die gesetzliche Vermutung von der Bw nicht widerlegt werden konnte. Die äußeren Umstände des Falles, im Besonderen auch die Fluchtversuche von Herrn x und Herrn x zeigen für den Unabhängigen Verwaltungssenat in eindeutiger Weise, dass die drei chinesischen Staatsangehörigen nicht als Gäste in der Küche anwesend gewesen sein können, sondern in den Küchenbetrieb eingegliedert waren.

 

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob die Bw ein dem Ausländer zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet hat oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist. (vgl. VwGH vom 21. 1. 2004, Zl. 2001/09/0228). Auf Grund dieser Rechtslage sowie dem Umstand, dass arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen sind, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Die Bw gibt in der mündlichen Verhandlung an, dass ihr die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sind, da sie bereits wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft worden ist. Außerdem ist sie in Kenntnis davon, dass Ausländer nur mit Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werden dürfen und sie auch bereits derartige Anträge gestellt hat. Die Bw führt allerdings nicht aus, warum es ihr nicht möglich gewesen ist, auch im gegenständlichen Fall die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes einzuhalten. Sie versucht die Situation so darzustellen, als die drei chinesischen Staatsangehörigen als private Gäste im Küchenbereich aufhältig gewesen sind. Die Ausführungen der Bw stehen allerdings im Widerspruch zu den Aussagen der von ihr geführten Entlastungszeugen, weshalb davon auszugehen ist, dass es der Bw nicht gelungen ist, schlüssig und nachvollziehbar darzustellen, warum die drei chinesischen Staatsangehörigen in der Küche anwesend gewesen sind. Mithin ist festzuhalten, dass der Bw mit ihrem Vorbringen eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist, weshalb ihr die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe auf Grund der einschlägigen Vorbelastung der Bw nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall bis auf die kurze Beschäftigungsdauer Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist. Das Verschulden der Bw kann entgegen dem Vorbringen in der Berufung nicht als gering gewertet werden, zumal der Bw eigenen Angaben zu Folge die Vorschriften des AuslBG bekannt gewesen sind und sie trotzdem eine Beschäftigung von Ausländern ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere eingegangen ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger