Linz, 11.01.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende Mag. Michaela Bismaier, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1.) x GmbH & Co KG, 2.) x GmbH und 3.) x GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. x, Dr. x, x, x, auf Fortführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren vom 13.11.2007 betreffend die Ausschreibung des Auftraggebers Land Oberösterreich im Vergabeverfahren „Ausführung der Bodenmarkierungsarbeiten auf Landesstraßen B und L im Bundesland Oberösterreich“ im Hinblick auf den Antrag auf Gebührenersatz zu Recht erkannt:
Dem Antrag auf Gebührenersatz wird stattgegeben. Der Auftraggeber Land Oberösterreich hat der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 5.000 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen:
§ 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idgF LGBl. Nr. 68/2010.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 22.8.2007, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 27.8.2007, wurde beantragt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die angefochtene Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu die Punkte 0.22, 0.23 und 0.24 der Vorbemerkungen, die Punkte 1.2. und 1.3. der allgemeinen Vertragsbedingungen, die Punkte 2.1.1. und 2.2.3.5. der rechtlichen Vertragsbedingungen, die Punkte 3.1.1. und 3.2. der technischen Vertragsbedingungen, die Punkte 2.2.6. und 2.44.3.4. der besonderen Vertragsbestimmungen, die Punkte 2. und 3.2. der Leistungsbeschreibung und sämtliche Punkte des Leistungsverzeichnisses mit Ausnahme der Positionen 230731, 230732, 230734 und 203735 der angefochtenen Ausschreibung zu streichen. Gleichzeitig wurde der Ersatz der entrichteten Gebühren beantragt. Das Ende der Angebotsfrist ist der 3.10.2007, der Antrag sei daher rechtzeitig. Das Land Oberösterreich als Auftraggeber habe die Ausführung der Bodenmarkierungsarbeiten auf Landesstraßen B und L in Oberösterreich als Bauauftrag im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Es wurde eine Äußerung vom 3.9.2007 abgegeben und beantragt, den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung und auf Streichung von Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Die Antragstellerin hat eine weitere Stellungnahme am 7.9.2007 abgegeben. Weiters hat der Auftraggeber am 26.9.2007 eine Stellungnahme eingebracht. Am 28.9.2007 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und durchgeführt. Mit Eingabe vom 30.10.2007 teilte der Auftraggeber mit, dass die Angebotsöffnung am 4.10.2007 erfolgt sei, die Antragstellerin kein Angebot gelegt habe und die Zuschlagsentscheidung am 12.10.2007 allen Bietern, die ein Angebot gelegt haben, nachweislich mitgeteilt worden sei. Nach Ablauf der Stillhaltefrist wurde am 30.10.2007 der Zuschlag erteilt.
Nach schriftlicher Verständigung des Oö. Verwaltungssenates am 31.10.2007 über die Zuschlagserteilung am 30.10.2007 und das gemäß § 12 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 eingetretene Ruhen des Verfahrens, hat die Antragstellerin mit Eingabe vom 12.11.2007, persönlich eingebracht am 13.11.2007, einen Antrag auf Fortführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren eingebracht. Zum Sachverhalt wurde im Wesentlichen auf das Vorbringen im Nachprüfungsantrag, in den schriftlichen Stellungnahmen sowie in der mündlichen Verhandlung verwiesen. Zu den beiden bereits erfolgten Klaglosstellungen erfolgte eine weitere Klaglosstellung durch eine dritte Ergänzung zur Ausschreibungsunterlage am 18.9.2007. Einem Ansuchen um Verlängerung der Angebotsfrist wurde nicht stattgegeben und war daher die Angebotsabgabe innerhalb der verbleibenden zwei Arbeitstage nicht ausreichend, um ein den geänderten Ausschreibungsbestimmungen entsprechendes Angebot zu legen. Die Antrag stellende Bietergemeinschaft konnte sich daher am Vergabeverfahren nicht beteiligen.
Nach weiteren Stellungnahmen im fortgesetzten Verfahren hat der Oö. Verwaltungssenat schriftlich mit Erkenntnis vom 9.1.2008, VwSen-550356/19/Kl/Pe und VwSen-550375/5/Kl/Pe, den Feststellungsantrag vom 13.11.2007 abgewiesen (Spruchabschnitt I) und in Spruchabschnitt II den Antrag auf Gebührenersatz im Grunde des § 74 AVG iVm § 23 Oö. VergRSG 2006 abgewiesen. Dies wurde damit begründet, dass spruchgemäß der Antrag abgewiesen wurde und daher auch ein Ersatz der entrichteten Gebühren nicht zusteht.
3. Der gegen Spruchpunkt II des Bescheides eingebrachten Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 26.11.2010, Zl. 2008/04/0023-6, stattgegeben und Spruchpunkt II des Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Gleichzeitig wurde dem Land Oberösterreich der Aufwandsersatz auferlegt.
4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Da lediglich Spruchpunkt II des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates vom 9.1.2008, VwSen-550356/19/Kl/Pe und VwSen-550375/5/Kl/Pe, angefochten und aufgehoben wurde, ist Spruchpunkt I des Bescheides in Rechtskraft erwachsen. Hierüber war nicht mehr zu entscheiden.
4.2. Im angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.11.2010 führt der Verwaltungsgerichtshof in seiner Begründung aus:
„Im Gegensatz zur Regelung des § 23 Abs.1 erster Satz Oö. VergRSG 2006, der auch ein teilweises Obsiegen regelt, trifft der zweite Satz dieser Bestimmung keine ausdrückliche Regelung für den Fall einer (nur) teilweisen Klaglosstellung. Daraus kann aber (arg.: ‚ferner’) nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht der Schluss gezogen werden, dass es im Falle einer teilweisen Klaglosstellung nicht zum Ersatz der entrichteten Gebühren kommt. Vielmehr ist in diesen Fällen der Nachprüfungsantrag (hier: die Anfechtung der Ausschreibung) für die Vorgangsweise des Auftraggebers (hier: Berichtigung der Ausschreibung) ursächlich und die Entrichtung der Pauschalgebühr zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen, sodass auch bei teilweiser Klaglosstellung ein Gebührenersatz zusteht (vgl. zur inhaltsgleichen Regelung des § 319 Abs.1 zweiter Satz BVergG 2006 Reisner in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 – Kommentar², Rz. 11 zu § 319). ... Da es vorliegend – wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift auch ausführt – allein um den Ersatz der für den Nachprüfungsantrag gemäß § 22 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 entrichteten Gebühren geht, und die Auftraggeberin die Beschwerdeführerin insoweit teilweise klaglos gestellt hat, ist von einem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ersatz der entrichteten Gebühren auszugehen.“
Es waren daher der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 5.000 Euro für einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich spruchgemäß zuzuerkennen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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