VwSen-252396/29/Lg/Sta/Ba

X X und X X X gaben an, dass sie als Tänzerinnen im oben angeführten Lokal arbeiten. Mit beiden wurden Personenblätter ausgefüllt.

Die Abgabenbehörde beantragte die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens, sowie die Bestrafung des verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen in Höhe von jeweils 2.000 €, somit insgesamt 4.000 €.

Sie wurden mit Schreiben von 20. Juli 2009 zum festgestellten Sachverhalt durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden zur Rechtfertigung aufgefordert.

Durch Ihre rechtsfreundliche Vertretung gaben Sie dazu am 4. August 2009 im wesentlichem an, dass es richtig sei, dass Sie das Tanzcafe X in X betreiben würden. Es sei auch richtig, dass in diesem Betrieb Ausländerinnen als Tänzerinnen tätig wären. Unrichtig sei, dass Sie diese Tänzerinnen beschäftigt hätten. Die Tänzerinnen wären bei Ihnen weder angestellt, noch in einer arbeitnehmerähnlichen Position tätig gewesen, sondern würden viel mehr selbstständig agieren. Der Ihnen von der Behörde unterstellte Sachverhalt, diese Tänzerinnen seien von Ihnen beschäftigt gewesen, würde nicht den Tatsachen entsprechen.

Im gegenständlichen Fall wären sämtliche Ausländerinnen selbständig tätig. Festzuhalten sei, dass sämtliche Ausländerinnen nicht ausschließlich für den Beschuldigten tätig wären, sondern ganz im Gegenteil zahlreiche andere Engagements im Tanzzeitraum gehabt hätten. In der Folge wäre auch das eher bescheidene Einkommen aus Tanztätigkeit in der Tanzbar im Vergleich zu den übrigen Einnahmen nur ein Einkommensmitbestandteil, wobei Ihnen selbstverständlich nicht bekannt sei, in welcher Höhe die einzelnen Ausländerinnen aus dieser Betätigung Einkommen beziehen würden. Es ergäbe sich nur immer wieder, dass sämtliche bei Ihnen tätigen Ausländerinnen regelmäßig und wiederkehrend nicht bei Ihnen auftreten würden, da Sie andere Engagements haben würden.

Aber auch das sonstige Tätigkeitsumfeld würde für eine selbstständige Tätigkeit der Tänzerinnen in Ihrem Lokal sprechen. So hätten die jeweiligen Ausländerinnen ihre Arbeitszeiten selbst festgelegt und auch selbst bestimmt, ob sie überhaupt zur Arbeit erscheinen würden oder nicht. Sie könnten auch selbst entscheiden wie sie ihre Tätigkeit verrichten würden bzw. ob sie zusätzlich zur normalen Tätigkeit als Gogo-Tänzerinnen auch noch Table-Dance machen würden. Darüber hinaus würden die jeweiligen Ausländerinnen nicht zum Animieren der Gäste eingesetzt, da man hier von Seiten des Lokales eine strikte Trennung verlange. Anzumerken sei auch noch, dass die zum Einsatz gelangten Tänzerinnen in keinster Weise an Anweisungen von Ihnen oder vom Personal gebunden wären. Sie oder das Personal würden auch keine unmittelbar für die Tätigkeit der Tänzerinnen erforderlichen Utensilien wie Bekleidung etc. zur Verfügung stellen oder vorschreiben.

Die zum Einsatz gelangten Ausländerinnen seien daher selbständig tätig und es liege daher kein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vor.

Die Abgabenbehörde wurde von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden mit Schreiben vom 16. Oktober 2009 aufgefordert, eine Stellungnahme hierzu abzugeben. Am 21. Oktober 2009 langte bei der Behörde die gewünschte Stellungnahme des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck ein. Das Finanzamt Gmunden/Vöcklabruck teilte mit, dass es nicht mehr entscheidend darauf ankomme, ob die Ausländerinnen als Animierdamen, Tänzerinnen oder Prostituierte auftreten würden. Seitens der Abgabenbehörde wurde auf die ständige Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen:

Die Tätigkeit als Tänzerin (spärlich bekleidete Table-Dancerin) in einem Barbetrieb oder vergleichbaren Etablissement ist nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG zu beurteilen (vergleiche das Erkenntnis vom 12.4.2005, Zahl: 2003/01/0489 unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 21.1.2004, Zahl: 2001/09/0131). Im letztgenannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof (für Peep-Show-Tänzerinnen) ausgesprochen, dass das Fehlen der Anwesenheitspflicht und die freie Gestaltung der Tanzdarbietungen der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegensteht. In ständiger Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof ferner festgehalten, dass die (mit der Tanztätigkeit in Nachtlokalen durch den Verwaltungsgerichtshof stets analog behandelten) Animiertätigkeit als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist (vergleiche statt vieler die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.5.2006, Zahl: 2004/09/0043 und vom 14.11.2002, Zahl: 99/09/0167, jeweils mit Vorjudikatur). Im Erkenntnis vom 16.11.2006, Zahl: 2005/09/0128, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen: "Wenn aber ein ausländischer Staatsangehöriger bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit unter anderem auch einer so genannten "Table Tänzerin" in einem Barbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde, unabhängig von der weiteren Feststellung einer Beteiligung am Umsatz, berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, so fern im Verfahren nicht jene typischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen." (Ebenso das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.10.2006 Zahl: 2005/09/0086, betreffend auch Kellnerinnen und Animierdamen in einem Barbetrieb). In solchen Fällen sei nicht einmal eine Entlohnungsvereinbarung erforderlich, da sich der diesbezügliche Anspruch aus § 1152 ABGB ergebe.

Die Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten sind daher als Schutzbehauptungen zu werten und sind somit nicht dazu geeignet, den Vorwurf der Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu entkräften.

Vielmehr ist aus Sicht der Abgabenbehörde aufgrund des Sachverhaltes und der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz als erwiesen anzusehen. Es wird daher beantragt, dass Verwaltungsstrafverfahren gegen X X antragsgemäß fortzuführen.

Dazu hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis, in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 abs. 5, nach dem Bestimmungen des § 18 oder überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 196/1988.

Nach § 2 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 vorliegt der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 28 Abs. 1 Ziffer 1 lit a) Ausländerbeschäftigungsgesetz begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet -eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, sofern nicht ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG vorliegen

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden von diesen mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro

bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden von diesen mit Geld­strafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro;

Voraussetzung für eine Beschäftigung ist also eine gültige Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung, Bewilligung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, sofern nicht eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein, ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG vorliegt.

Eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, eine gültige Arbeitserlaubnis bzw. ein Befreiungsschein, lagen nicht vor, ebenso wenig ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG. Der Tatbestand ist somit auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck sowie auf Grund Ihrer eigenen Angaben in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, wird festgestellt, dass Ihnen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssen, und dass diese entsprechend zu beachten sind.

Frau X X gab im Personenblatt bei der Kontrolle aus freien Stücken an, dass sie 4 bis 5 Tage pro Woche 4 Stunden pro Tag in Ihrem Lokal arbeiten würde. Ihr "Chef würde X X heißen sie würde 36 € pro Table-Dance verdienen. Die rumänische Staatsangehörige X X X gab an, dass sie 4 Tage pro Woche jeweils 5 Stunden für Herrn X im Lokal arbeiten würde. Sie würde 15 € pro Stunde verdienen für einen Table-Dance würde sie zusätzlich 20 € erhalten.

Betrachtet man nun Ihre zusätzliche Stellungnahme vom 24. September, wo Sie ausführen, dass Sie die Tänzerin nicht beschäftigt hätten, weil diese selbstständig tätig gewesen wären, so ist Ihnen entgegenzuhalten, dass die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (wie bereits oben ausgeführt) Ihrer Ansicht völlig widerspricht. Das gleiche gilt für Ihre Angaben, dass die Tänzerinnen von Ihnen kein Entgelt erhalten hätten. Weiters ist es völlig unerheblich, ob die Tänzerinnen nach Ihren Informationen auch bei anderen Gelegenheiten getanzt hätten oder nicht. Schließlich geben Sie mit Ihren Ausführungen, dass in der Tanzbar die Anwesenheit zu einer höheren Gästefrequenz und somit zu einem höheren Getränkeumsatz führt, sogar indirekt zu, dass die Damen Animiertätigkeiten nachgegangen sind und dies nicht zu Ihrem Nachteil war. Im Hinblick auf den von Ihnen angeführten Table-Dance wird auf das bereits Gesagte verwiesen.

Im Übrigen ist den Ausführungen der Abgabenbehörde vollinhaltlich zuzustimmen.

Es ist daher davon auszugehen, dass die beiden im Spruch genannten Ausländerinnen von Ihnen beschäftigt wurden, obwohl Sie nicht im Besitz einer arbeitsrechtlichen Bewilligung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes waren.

Arbeitgeber ist jede Person, die einen Ausländer beschäftigt (Arbeitsverhältnis oder arbeitgeberähnliches Verhältnis). Es ist hierbei unerheblich, ob es sich beim "Arbeitgeber" um eine juristische Person (Firma, GmbH, etc.), eine physische Person (Einzelperson) oder um einen Verein handelt und ob der Arbeitgeber für seine Tätigkeit im Besitz der hiefür erforderlichen Bewilligungen (Konzession, etc.) ist.

Es ist grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (z.B. Lohnniveau) ist. Eine Übertretung solcher Vorschriften kann daher auch nicht als "Kavaliersdelikt" angesehen werden.

Aus den angeführten Gründen waren Sie der im Spruch genannten Verwaltungsübertretungen für schuldig zu erkennen.

Milderungsgründe sind aus dem Verfahren nicht hervorgekommen, da Ihre absolute Unbescholtenheit nicht vorliegt. Somit konnte auch vom § 20 VStG., der außerordentlichen Milderung der Strafe nicht Gebrauch gemacht werden. Auch konnte von der Strafe im Sinne des § 21 VStG. nicht abgesehen werden, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen.

Ihre Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse haben Sie trotz Aufforderung nicht nachgewiesen, somit musste eine Einschätzung vorgenommen werden. Bei der Straf­bemessung wurde daher von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 2.000,00 €, keinen Sorgepflichten bzw. Firmenbesitz ausgegangen.

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung.

Gem. § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung nach sich gezogen hat. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarktverwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Weise beeinträchtigt werden darf.

Im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen.

Die verhängte Strafe befindet sich im untersten Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens. Dies erscheint ausreichend, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Die Vorschreibung der Strafverfahrenskosten begründet sich auf die im Spruch zit. Gesetzesstelle.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"... II./ SACHVERHALT:

II.1./ Von der Behörde zu Last gelegter Sachverhalt:

Dem Berufungswerber wurde von der Behörde zur Last gelegt, er habe es als Betreiber des Tanzcafe X (Gogo-Bar), X, X und somit als gemäß § 9 VStG berufenes Organ, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von ihm vom 29.05.2009 bis 04.06.2009 im erwähnten Lokal die Ausländerinnen:

X X, geb. X, ungarische StA,

X X X, geb. X, rumänische StA,

als GOGO-Tänzerinnen beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländerinnen eine Be­schäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländerinnen waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung uneingeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor.

II.2./ Tatsächlicher Sachverhalt:

Richtig ist, dass der Berufungwerber das Tanzcafe 'X' in X, X, betreibt.

Richtig ist auch, dass in diesem Betrieb Frau X X und X X X als Tänzerinnen tätig waren.

Unrichtig ist allerdings, dass der Berufungswerber diese Ausländerinnen beschäftigt hat.

Die Ausländerinnen waren beim Beschuldigten weder angestellt, noch in einer arbeitneh­merähnlichen Position tätig, sondern agierten seine vielmehr selbständig. Der nunmehr von der Behörde unterstellte Sachverhalt, diese Tänzerinnen seien vom Berufungswerber beschäftigt gewesen, entspricht nicht den Tatsachen.

Im gegenständlichen Fall waren die beiden Ausländerinnen selbständig tätig. Die Auslän­derinnen erhielten vom Berufungswerber keinerlei Entgelt. Die Ausländerinnen waren im von der Behörde angeführten Zeitraum nicht ausschließlich für den Berufungswerber tätig, sondern - ganz im Gegenteil - sie hatten im Tatzeitraum zahlreiche andere Engage­ments in diversen Tanzlokalen.

Der Berufungswerber hat den Ausländerinnen auch keine Wohnung zur Verfügung ge­stellt. Die Ausländerinnen erhielten keinerlei Provisionen von den Getränkeumsätzen. Die Ausländerinnen konnten ihre Auftritte selbst festlegen und auch selbst bestimmen, ob sie überhaupt in der Tanzbar des Berufungswerbers erscheinen oder nicht. Sie konn­ten selbst entscheiden, wie sie ihre Tätigkeit verrichten. Die Ausländerinnen waren in keinster Weise an Weisungen des Berufungswerbers oder dessen Personal gebunden und stellte der Berufungswerber auch keine für die Tätigkeit der Ausländerinnen erforderlichen Utensilien wie Bekleidung, etc. zur Verfügung. Die Ausländerinnen waren in keinster Weise in den Betrieb des Berufungswerbers eingebunden. Die Tätigkeit der Ausländerinnen wurde weder in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit, noch in ähn­licher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht.

Die Tatsache, dass in der Tanzbar des Berufungswerbers Tänzerinnen anwesend sind, führt naturgemäß zu einer höheren Gästefrequenz und somit zu höheren Getränkeumsät­zen. Nur aus diesem Grunde ermöglichte der Berufungswerber den Tänzerinnen, ihre Tätigkeit in seiner Tanzbar auszuüben. Die Tänzerinnen erhielten lediglich für einen sogenannten 'Table-Dance' eine Bezahlung, diese allerdings ausschließlich und direkt vom jeweiligen Gast, welcher einen 'Table-Dance' wünschte. Die 'Table-Dance'-Vorführungen fanden in einem Nebenraum der Tanzbar des Berufungswerbers statt.

Beweis:       X X, X, X                        

                   Zeugin X X, X, X

                   Zeugin X X X, X, X

III./ ANTRAGSBEGRÜNDUNG:

III.1./ Mangelhafte Tatumschreibung im Spruch:

III.1.1./ Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch des Straferkenntnisses 'die als erwiesen angenommene Tat' zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu beschreiben, dass die Zuordnung des Tat­verhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat (z.B. nach Tathand­lung, Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Dies bedeutet, dass die Sachverhaltsele­mente im Spruch des Straferkenntnisses derart festgestellt werden müssen, dass unmiss-verständlich klargestellt ist, welche Tat als erwiesen angenommen wurde (VwGH 30.09.1981, 81/03/0091; 13.01.1982, 81/03/0203). Der Spruch ist daher so hinreichend zu konkretisieren, dass über den Inhalt dessen, was dem Beschuldigten zum Vorwurf ge­macht wird, kein Zweifel bestehen kann (VwGH 02.11.1976, 1152/76; 27.06.1980, 2801/79).

III.1.2./ Im vorliegenden Fall wurde im Spruch lediglich ausgeführt, dass der Berufungs­werber als Betreiber des Tanzcafes die im Straferkenntnis angeführten Ausländerinnen als GOGO-Tänzerinnen beschäftigt hätte.

Aus dieser Formulierung ist nicht ersichtlich, in welcher Funktion der Berufungswerber die Ausländerinnen beschäftigt hat. Für die Subsumierung des von der Behörde festge­stellten Sachverhalts unter die Norm des § 3 AuslBG ist es erforderlich, dass der Beru­fungswerber die Ausländerinnen als Arbeitgeber beschäftigt hat. Nachdem eine derartige Feststellung fehlt, ist der Spruch mangelhaft.

III.1.3./ Die derart mangelhafte Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat be­gründet eine Rechtswidrigkeit im Sinne des § 44a lit. a VStG. Das angefochtene Strafer­kenntnis ist somit mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet und daher aufzuheben.

III.2./ Ungenügende Sachverhaltsermittlung:

III.2.1./ Ein weiterer wesentlicher Verfahrensmangel liegt darin, dass die Behörde es un­terließ, auf die in der Stellungnahme vom 04.08.2009 angeführten Beweismittel einzuge­hen und somit im Ergebnis den relevanten Sachverhalt nicht genügend erhob. Hinsicht­lich der Beweismittel bestimmt § 46 AVG, dass als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzel­nen Falles zweckdienlich ist (Unbeschränktheit der Beweismittel). Die Behörde hat auf Beweisanträge der Beteiligten einzugehen, soweit sie nicht 'offenbar unerheblich' sind (VwGH 01.10.2001, 99/10/0279). Unerheblich sind Beweisanträge nach der Judikatur, wenn sie nur 'unbestimmte Angaben ohne konkrete Beweisanbote' enthalten (VwGH 22.06.1978, 2148/77) oder wenn der angebotene Beweis 'objektiv gesehen, nicht geeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern' (VwGH 12.05.1982, 82/03/0001; 17.09.1997, 93/13/0180).

III.2.2/ Gerade in diesem Zusammenhang mit dem in der Stellungnahme dargestellten Sachverhalt wäre die Einvernahme der Ausländerinnen X X und X X X erforderlich gewesen, um abzuklären, dass die Ausländerinnen selbständig tätig waren und der Berufungswerber die Ausländerinnen nicht beschäftigt hat.

Auch der Berufungswerber selbst wurde in der Stellungnahme als Beweismittel angeführt und hätte daher einvernommen werden müssen.

III.2.3./ Bei Aufnahme und Berücksichtigung der angebotenen Beweismittel in der Stellungnahme wäre es auch für die erstinstanzliche Behörde leicht nachvollziehbar gewesen, dass der Berufungswerber die Tänzerinnen nicht beschäftigt hat, sondern diese vielmehr selbständig tätig waren."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 6.7.2009 bei. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

"Sachverhalt:

Am 04.06.2009 wurde gegen 23:40 Uhr von Organen des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck (X, X), Abt. KIAB, gemeinsam mit Beamten der PI Gmunden und BH Gmunden (Fremdenrefernt), im Tanzcafe X (GOGO-Bar), X, X (rechter Eingang), Betreiber X X, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.

Hierbei wurden nachstehend angeführte Personen in typischer Animierbekleidung angetroffen:

X X, ung. StA, geb. X

X X X, rum. StA, geb. X

X X X, rum. StA, geb. X

X X, rum. StA, geb. X

X X, öst. StA, geb. X

Eine ho. durchgeführte AMS-Abfrage ergab, dass X X und X X X zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung waren. Weiters konnte festgestellt werden, dass für X X X am 14.05.2009, Dienstgeber Tanzcafe X (X X), ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht wurde, welcher mit Bescheid vom 21.04.2009 abgelehnt wurde.

X X und X X X gaben an, dass sie als Tänzerinnen im o. a. Lokal arbeiten. Bezüglich der weiteren Angaben wird auf die beiliegenden Personenblätter verwiesen."

Dem Strafantrag liegen die von den Ausländerinnen ausgefüllten Personenblätter bei. Darin gaben die Ausländerinnen an, für die Firma X als Tänzerin zu arbeiten. X gab weiter an, seit einer Woche beschäftigt zu sein und Euro 36 pro Tabledance zu erhalten. Die tägliche Arbeitszeit betrage 4 Stunden pro Tag an 4 - 5 Tagen. Der Chef heiße "X" X. Als Wohnadresse in Österreich gab X "X X" an, wobei von ihr zusätzlich das Kästchen "Wohnung" angekreuzt wurde. X gab an, seit 29.5.2009 zu arbeiten und Euro 15 bzw. 20 bzw. "eine T.D.20" zu erhalten. Die tägliche Arbeitszeit sei "5 Stunde 4 Tage". Der Chef heiße X.

Hinsichtlich der Ausländerin X liegt dem Strafantrag eine "AMS-ABB-Vollanzeige" bei. Aus dieser ist die Beantragung vom 14.4.2009 einer Beschäftigungsbewilligung für die Tätigkeit als Serviererin im Tanzcafe X ersichtlich.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber mit Schriftsatz vom 4.8.2009 wie folgt:

" ...2. Sachverhalt:

2.1./ von der Behörde zur Last gelegter Sachverhalt

Dem Beschuldigten wurde von der Behörde zur Last gelegt, er habe als Betreiber des Tanzcafes 'X' in X, X (rechter Eingang) und somit als gemäß § 9 VStG berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von ihm von 29.05.2009 bis zum 04.06.2009 (23:40 Uhr) die beiden Ausländerinnen X X, geb. X, ungarische StA und X X X, geb. X, rumänische StA als GOGO-Tänzerinnen beschäftigt wurden, ohne dass eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung ausgestellt war. Die Ausländerinnen waren nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis und eines Befreiungsscheins, Anzeigebestätigung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Nieder­lassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor.

2.2./ tatsächlicher Sachverhalt

Richtig ist, dass der Beschuldigte das Tanzcafe 'X in X, X, betreibt.

Richtig ist, dass in diesem Betrieb Ausländerinnen als Tänzerinnen tätig sind.

Unrichtig ist, dass der Beschuldigte diese Tänzerinnen beschäftigt hat.

Die Tänzerinnen waren beim Beschuldigten weder angestellt, noch in einer arbeitnehmerähnlichen Position tätig, sondern agierten vielmehr selbständig.

Der nunmehr von der Behörde unterstellte Sachverhalt, diese Tänzerinnen seien vom Beschuldigten beschäftigt gewesen, entspricht nicht den Tatsachen.

Im gegenständlichen Fall sind sämtliche Ausländerinnen selbstständig tätig. Festzuhalten ist, dass sämtliche Ausländerinnen nicht ausschließlich für den Beschuldigten tätig waren, sondern ganz im Gegenteil zahlreiche andere Engagements im Tatzeitraum gehabt haben. In der Folge war auch das eher bescheidene Einkommen aus Tanztätigkeit in der Tanzbar des Beschuldigten im Vergleich zu den übrigen Einnahmen nur ein Einkommensmitbestandteil, wobei dem Beschuldigten selbstverständlich nicht bekannt ist, in welcher Hö­he die einzelnen Ausländerinnen aus dieser Betätigung Einkommen beziehen. Es ergibt sich nur immer wieder, dass sämtliche beim Beschuldigten tätigen Ausländerinnen regel­mäßig und wiederkehrend nicht bei dem Beschuldigten auftreten, da sie andere Engage­ments haben.

Beweis:       Zeugin X X

                   Zeugin X X X

                   (Die Adressen ergeben sich aus dem Behördenakt)

                   PV

Aber auch das sonstige Tätigkeitsumfeld spricht für eine selbständige Tätigkeit der Tänze­rinnen im Lokal des Beschuldigten.

So haben die jeweiligen Ausländerinnen ihre Arbeitszeiten selbst festgelegt und auch selbst bestimmt, ob sie überhaupt zur Arbeit erscheinen oder nicht Sie konnten auch selbst entscheiden, wie sie ihre Tätigkeit verrichten bzw. ob sie zusätzlich zur normalen Tätigkeit als Gogo-Tänzerinnen auch noch Table dance machen.

Darüber hinaus wurden die jeweiligen Ausländerinnen auch nicht zum Animieren der Gäste eingesetzt, da man hier von Seiten des Lokals eine strikte Trennung verlangte.

Anzumerken ist hier auch noch, dass die zum Einsatz gelangten Tänzerinnen in keinster Weise an Weisungen des nunmehrigen Beschuldigten oder des Personal gebunden waren und dieser auch keine unmittelbar für ihre Tätigkeit erforderlichen Utensilien wie Beklei­dung, etc. zur Verfügung stellte oder vorschrieb.

Beweis:       wie bisher

3./ Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die zum Einsatz gelangten Ausländerinnen selb­ständig tätig wurden und daher kein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt.'

In einer ergänzenden Stellungnahme vom 17.9.2009 führte der Berufungswerber aus:

'Wie bereits ausführlich dargelegt, hat der Beschuldigte die Tänzerinnen nicht beschäftigt, sondern sind diese selbstständig tätig. Die Tänzerinnen erhalten vom Beschuldigten keinerlei Entgelt. Die Tänzerinnen tanzen nach den Informationen des Beschuldigten auch bei zahlreichen anderen Gelegenheiten. Die Tatsache, dass in der Tanzbar des Beschuldigten Tänzerinnen anwesen sind, führt naturgemäß zu einer höheren Gästefrequenz und somit zu höheren Getränkeumsätzen. Nur aus diesem Grunde ermöglicht der Beschuldigte den Tänzerinnen, ihre Tätigkeit in seiner Tanzbar auszuüben. Die Tänzerinnen erhalten lediglich für einen sogenannten 'Tabledance' eine Bezahlung, diese allerdings ausschließlich und direkt vom jeweiligen Gast, welcher einen 'Tabledance' wünscht. Die 'Tabledance'-Vorführungen finden in einem Nebenraum der Tanzbar des Beschuldigten statt.

Es ist somit abermals festzuhalten, dass die Ausländerinnen selbstständig tätig wurden und daher kein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt.'

Dazu äußerte sich das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck mit Schreiben vom 21.10.2009 wie folgt:

'Der Beschuldigte führt in seiner Rechtfertigung aus, dass X und X in seinem Betrieb als Tänzerinnen tätig sind. Es aber unrichtig sei, dass er diese als Tänzerinnen beschäftigt habe.

X und X seien bei ihm weder angestellt, noch in einem arbeitnehmerähnlichen Position tätig gewesen, sondern agierten vielmehr selbständig.

Weiters führt der Beschuldigte an, dass X und X nicht ausschließlich in seinem Betrieb als Tänzerinnen tätig sind, sondern auch in anderen Etablissements ihre Dienstleistungen anbieten.

X und X hätten sich ihre Arbeitszeit selbst einteilen können. Weiters seien sie auch nicht zum Animieren der Gäste eingesetzt worden, da man hier von Seiten des Lokals eine strikte Trennung verlangt habe.

Dem ist entgegenzuhalten, dass es nicht mehr entscheidend darauf ankommt, ob die Ausländerinnen als 'Animierdamen', 'Tänzerinnen' oder 'Prostituierte' auftreten.

Hierbei wird seitens der Abgabenbehörde auf die ständige Rechtssprechung des VwGH verwiesen:

Die Tätigkeit als Tänzerin (spärlich bekleidete Table-Tänzerin) in einem Barbetrieb oder vergleichbarem Etablissement ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu beurteilen (vgl. das Erkenntnis vom 12.4.2005, Zl. 2003/01/0489 unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0131). Im letztgenannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof (für Peep-Show-Tänzerinnen) ausgesprochen, dass das Fehlen der Anwesenheitspflicht und die freie Gestaltung der Tanzdarbietung der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegensteht In ständiger Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof ferner festgehalten, dass die (mit der Tanztätigkeit in Nachlokalen durch den Verwaltungsgerichtshof stets analog behandelten) Animiertätigkeit als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist (vgl. statt vieler die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.5.2006, Zl. 2004/09/0043 und vom 14.11.2002, Zl. 99/09/0167, jeweils mit VorJudikatur). Im Erkenntnis vom 16.11.2006, Zl. 2005/09/0128, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen: 'Wenn aber ein ausländischer Staatsangehöriger bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit unter anderem auch einer sog. 'Table-Tänzerin' in einem Barbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde -unabhängig von der weiteren Feststellung einer Beteiligung am Umsatz -berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.' (Ebenso das Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 9.10.2006, Zl. 2005/09/0086, betreffend auch Kellnerinnen und Animierdamen in einem Barbetrieb). In solchen Fällen sei nicht einmal eine Entlohnungsvereinbarung erforderlich, da sich der diesbezügliche Anspruch aus §1152 ABGB ergebe.

Die Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten sind daher als Schutzbe­hauptungen zu werten und sind somit nicht dazu geeignet, den Vorwurf der Übertretung nach dem AuslBG zu entkräften.

Vielmehr ist aus Sicht der Abgabenbehörde aufgrund des Sachverhaltes und der ständigen Rechtssprechung des VwGH die Übertretung nach dem AuslBG als erwiesen anzusehen."

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte das Kontrollorgan X dar, es habe mehrere Kontrollen im gegenständlichen Lokal gegeben. Es seien stets drei bis fünf Damen anwesend gewesen, wobei manche Damen öfter angetroffen worden seien. Die im Akt auftauchende Adresse "X" (X) beziehe sich offensichtlich auf eine Unterkunftsmöglichkeit, die der Bw den Damen zur Verfügung stelle. Zu den örtlichen Gegebenheiten im Lokal sagte der Zeuge aus, in einem Nebenraum hätten sich Spinde für die Damen befunden, wo diese ihre persönlichen Sachen, insbesondere Dokumente, aufbewahrt hätten. Dies wisse der Zeuge aus eigener Anschauung.

Das Kontrollorgan X bestätigte das Vorhandensein von Spinden in einem Nebenraum. Ferner bestätigte die Zeugin, dass einige Damen öfter bei Kontrollen angetroffen worden seien. Die Damen hätten für Tänzerinnen typische Kleidung getragen und an den Tischen den Eindruck erweckt, als ob sie "in die Gäste verliebt wären".

Die Zeugin X X X sagte aus, sie sei damals durchschnittlich dreimal pro Woche im Lokal gewesen. Im Allgemeinen seien vier Damen im Lokal gewesen. Sie habe keinen schriftlichen Vertrag mit dem Bw abge­schlossen. Sie sei gekommen, wann sie gewollt habe. Sie habe den Bw angerufen, wann sie beabsichtigt habe zu kommen. Keineswegs sei sie aus­schließlich für den Bw tätig gewesen; vielmehr habe sie auch in anderen Lokalen und auch privat getanzt. Wenn sie gekommen sei, sei sie drei bis vier Stunden geblieben. Sie habe pro Nacht nur in einem Lokal getanzt. Auch ihre Kolleginnen hätten das so gehandhabt. Dennoch sei "immer wer da" gewesen. Pro Nacht habe sie vom Bw 70 Euro bekommen (für etwa drei bis vier Gogo-Tänze im Hauptraum). Dieser Betrag sei vom Bw "in der Früh" ausbezahlt worden. In einem Nebenraum habe sie Table-Tänze für einzelne Gäste auf deren Wunsch durchgeführt. Diese seien von den Gästen bezahlt worden, wobei sie selbst das Geld kassiert (und dann sofort in ihren Spind getragen) habe. Sie habe vom Gast dafür 36 bis 40 Euro verlangt. Diesen Preis habe sie selbst festgesetzt. Es sei auch möglich gewesen, dass die Zeugin über Wunsch eines Gastes einen Gogo-Tanz aufgeführt habe. Dies sei vom Bw aber nicht gesondert honoriert worden.

Die Gäste hätten die Zeugin auf Getränke eingeladen. Die Zeugin sei jedoch nicht am Umsatz beteiligt gewesen.

Es habe keine Vorschriften hinsichtlich der Bekleidung oder anderer Dinge gegeben.

Zur Koordination der Gogo-Tänze sagte die Zeugin zunächst, diese sei durch die Damen selbst erfolgt. Nach Wahrheitserinnerung sagte die Zeugin, die Musik habe der Computer gemacht, wobei es eine gewisse Abfolge der Lieder gegeben habe und die Damen getanzt hätten, wenn bestimmte Lieder gespielt worden seien ("wenn ich z.B. meine Musik höre, weiß ich, ich muss tanzen"). Der Bw habe erlaubt, dass die Zeugin eine eigene CD mitgenommen und in das Tanzprogramm eingebaut habe.

Das Haus X gehöre glaublich dem Bw. Die Zeugin wisse jedoch nicht, ob ihre Kolleginnen dort gewohnt hatten. Sie selbst habe in X bei einem Verwandten gewohnt.

Der Zeuge X (Kellner) bestätigte, dass sich im Lokal neben dem Raum mit der Bar für Gogo-Tänze ein Nebenraum mit Spinden und ein weiterer Nebenraum für Table-Tänze befinde. Die Damen würden tanzen, wenn sie wollen. Mitunter sei gar keine Dame im Lokal. Über die Verein­barungen des Bw mit den Damen wisse der Zeuge nichts. Zu den Getränken würden die Damen von den Gästen eingeladen. Die Musik laufe "selbststän­dig über einen MP3-Player". Es sei aber auch möglich, dass der Zeuge von den Damen oder von Gästen mitgebrachte Musik auflege.

"X" sei ein Haus des Bw. Der Zeuge wisse aber nicht, ob es sich dabei um eine Wohnmöglichkeit für die Damen handle.

Der Bw sei im Lokal nicht anwesend. Er komme in der Früh und zahle die Damen aus. Der Zeuge mache keine Inkassotätigkeit für die Damen. Er rechne nur die Getränke mit dem Bw ab.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zum Sachverhalt:

Auszugehen ist davon, dass die Damen sowohl Gogo-Tänze als auch Table-Tänze durchführten. Hinsichtlich der Gogo-Tänze ist – entgegen den Behaup­tungen des Bw – im Hinblick auf die Interessenlage, das glaubwürdige Auftreten der Zeugin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und dem Unterbleiben einer Bestreitung, der Darstellung durch die Zeugin X zu folgen. Auch wurde nicht behauptet, dass die Praxis hinsichtlich einzelner Tänzerinnen unterschiedlich gewesen wäre. Die Abfolge der Gogo-Tänze wurde im Wesentlichen durch die Abfolge der Lieder gesteuert, wobei eine Einfluss­nahme der Damen in Gestalt eines erwünschten Liedguts möglich war. Die Entlohnung für die Gogo-Tänze erfolgte durch den Bw pro Nacht (vgl. neben den Aussagen Xs und Xs auch die Angabe von X im Personenblatt zu VwSen-252568). Dies wurde durch die Zeugin X ausdrücklich angegeben und durch den Kellner bestätigt, wonach der Bw die Damen in der Früh auszahle. Dieser Annahme steht (insbesondere wegen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes) das Fehlen einer diesbezüglichen ausdrücklichen Angabe Xs im Personenblatt nicht entgegen. Hingegen erfolgte die Bezahlung der Table-Tänze durch die Gäste nach jeweils vereinbartem Preis. Die Damen wurden von den Gästen auf Getränke eingeladen, waren aber nicht am Getränkeumsatz beteiligt.

Den Damen stand ein Umkleideraum mit individuell verschließbaren Spinden zur Verfügung. Außerdem ist anzunehmen, dass der Bw den Damen eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung stellte, die von X auch genutzt wurde (vgl. deren Angabe im Personenblatt, wobei notorisch ist, dass dieses Haus zur Vertragserfüllung durch den Bw diente, als dieser noch mit Agenturver­trägen arbeitete; vgl. z.B. VwSen Zl. 251150 vom 18.1.2006).

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes "eine Tätigkeit als 'Table-Tänzerin' in einem Barbetrieb oder 'Cafe' – ... in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht (wird), wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157, mwN). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienst­verhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen." (Erkenntnis vom 28.1.2010, Zl. 2009/09/0254; ähnlich das Erkenntnis vom 16.9.2009, Zl. 2008/09/0083 uvam). Solche Umstände hat der Bw nicht dargelegt. Im Gegenteil ist erwiesen, dass die Ausländerinnen für Gogo-Tänze vom Bw pro Nacht bezahlt wurden. Darin zeigt sich der Charakter der Tätigkeit als Dauer-(nicht als Ziel-)schuldverhältnis, selbst wenn man annimmt, dass der Tätigkeit der Ausländerinnen keine Abmachung über eine längere Dauer ihrer Tätigkeit im Lokal zugrunde lag und die Ausländerinnen tatsächlich ihr jeweiliges Erscheinen erst telefonisch ankündigten, wie die Zeugin X darlegte. (Eine solche Praxis erscheint, wenn konsequent durchgeführt, freilich unwahrscheinlich, da nach Aussage Xs durchschnittlich vier Damen anwesend gewesen seien und eine vernünftige Betriebsorganisation eine [auch für Gäste] kalkulierbare Mindestanzahl an Tänzerinnen voraussetzt.) Als Gegenprobe: Es wäre nicht im Mindesten ersichtlich, worin gegenständlich ein Werk, wie es ein Zielschuldverhältnis voraussetzt, der Ausländerinnen im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes im Zusammenhang mit dem AuslBG (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150) bestehen könnte.

Zur Vorbeugung von Missverständnissen ist festzuhalten, dass, auf der Basis der Annahme, dass die Ausländerinnen nach eigenem Gutdünken für jeweils eine Nacht (die, wie gesagt, die Berechnungseinheit für die Entlohnung war) erschienen, der Annahme einer Beschäftigung nicht die relative Kürze der Dauer entgegensteht – nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes ist auch die kurzfristige Verwendung von Ausländern als Beschäftigung im Sinne des AuslBG anzusehen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 21.1.2004, Zl. 2003/09/0156). Der Annahme einer Beschäftigung steht auch die relative Gestaltungsfreiheit bei den Tanzdar­bietungen nicht entgegen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0048). Irrelevant ist auch das Fehlen eines Konkurrenzverbotes bzw. die Möglichkeit, auch in anderen Etablissements zu tanzen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0218). Unerheblich ist auch die "formale" Gestaltung der gewerbe-, steuer- und fremdenrechtlichen Verhältnisse (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0048 zum Steuer- und Fremdenrecht und vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0080 für das Gewerberecht), weshalb der Bw auch aus dem allfälligen Besitz einer Gewerbeberechtigung der Ausländerinnen (eine solche wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung für X vorgelegt – Entstehung der Gewerbeberechtigung 22.9.2009) nichts zu gewinnen vermag.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Tätigkeit der Ausländerinnen typische Merkmale der Unselbstständigkeit aufweist: Die Ausländerinnen erbrachten ihre Leistungen im Betrieb des Bw; das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte ist als Hinweis auf unselbstständige Tätigkeit zu werten (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.9.2008, Zl. 2008/09/0187). Die Bezahlung pro Nacht löst eine Pflicht zum Tanzen aus (X: "ich muss tanzen"). Den synallagmatischen Hintergrund des Leistungsaus­tausches in Etablissements dieser Art bildet die wechselseitige Abhängigkeit: Der Betreiber benötigt die Präsenz der Damen, da sonst die Gäste ausbleiben – "Steigerung der Attraktivität des Lokals" (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.1.2010, Zl. 2009/09/0254). In diesem Sinne kommen die Arbeitsleistungen der Damen dem Betreiber zugute. Umgekehrt benötigen die Damen die Infrastruktur des Lokals, die der Betreiber zur Verfügung stellt: Den Barbetrieb (Getränke, Mobiliar, Musik, Heizung, Toiletten usw.), die Vorkehrungen für die Auftritte (Musik, Tanzfläche/-bühne für Gogo-Tänze, Nebenraum für Table-Tänze) sowie sonstige Vorkehrungen (Spinde, Umkleideraum usw.). Ferner ist von einer Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung auszugehen – eine freie Vertretungsmöglichkeit erscheint lebensfremd. Von besonderer Bedeutung ist die planmäßige Eingliederung der Ausländerinnen in die vom Bw zu verantwortende Betriebsorganisation des Lokals: Alleine dadurch, dass die Tanztätigkeit im Lokal während der Öffnungszeit stattfinden muss, ergibt sich eine gewisse zeitliche und örtliche Bindung. Auch der Auszahlungsmodus der Entlohnung (durch den Bw "in der Früh") bewirkt eine zeitliche Bindung. Des Weiteren ist eine Eingliederung der Ausländerinnen in die Betriebsorganisation dadurch gegeben, dass naturgemäß ein geschäftsförderliches Betragen erwartet wird: Sie haben die Gäste zum Trinken bzw. zu Getränkeeinladun­gen zu animieren (auch wenn, wie hier, eine Getränkeumsatzbeteiligung nicht nachweisbar ist) und die optischen und atmosphärischen Erwartungen der Kundschaft zu erfüllen, wozu auch das Tragen entsprechender Kleidung gehört. Selbstverständlich wird auch ein kooperatives Verhalten bei der Organisation der Abfolge der Gogo-Tänze erwartet, sodass diese reibungs­los funktioniert, sowie ein Mindestmaß performativen Engagements bei der Durchführung der Tänze selbst.

Letztlich spricht auch die Beistellung einer Wohnmöglichkeit für die Un­selbstständigkeit der Tätigkeit (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsge­richts­hofes vom 28.1.2010, Zl. 2009/09/0254 und vom 6.3.2008, Zl. 2007/09/0232, 0378, 0379), auch wenn, wie im Fall der Ausländerin X, diese Möglichkeit nicht in Anspruch genommen wurde.

Aus diesen Gründen ist nach der Methode des "beweglichen Systems" (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0218-0224) die Tätigkeit der Ausländerinnen hinsichtlich der Gogo-Tänze als arbeitnehmerähnlich einzu­stufen. Allein dies reicht zur Bestätigung des Tatvorwurfes aus. Hinzugefügt sei, dass hinsichtlich der Table-Tänze dasselbe gilt: Selbst wenn, wie in der Berufung behauptet, die Ausländerinnen lediglich (von den Gästen direkt an die Ausländerinnen bezahlte) Table-Tänze durchgeführt hätten, würde dies am Ergebnis nichts ändern, da die faktische Bezahlung des Entgelts durch Dritte der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht entgegensteht (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.1.2010, Zl. 2009/09/0254 und vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0254). Dazu kommt, dass die oben stehenden Ausführungen, soweit sie nicht ausnahmsweise der Sache nach nur zu Gogo-Tänzen passen, auch für die Table-Tänze gelten. Hervorgehoben sei, dass die dauernde Bereitschaft zur Durchführung von Table-Tänzen als Moment der Eingliederung in die Betriebsorganisation zu verbuchen ist (vgl. z.B. das Erkenntnis des Ver­waltungsgerichtshofes vom 18.9.2008, Zl. 2008/09/0187).

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungs­gründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt ein allfälliger Rechtsirrtum des Bw, da er es unterlassen hat, sich bei der zuständigen Behörde (dem örtlich zuständigen AMS) hinsichtlich der Tätigkeit dieser Ausländerinnen als Tänzerinnen zu informieren. Im Zweifel ist zugunsten des Bw Fahrlässigkeit anzunehmen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Dies erscheint im Hinblick auf die Unbescholtenheit, die Schuldform (Fahrlässigkeit) und die vorgeworfene Dauer der Beschäftigung vertretbar. Diesen Strafbemessungskriterien entspricht eine Ersatzfreiheits­strafe von 34 Stunden. Überwiegende Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben (insbesondere im Hinblick auf den angesprochenen Verschuldensgrad) auch nicht so weit hinter dem delikts­typischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder