VwSen-252568/23/Lg/Sta/Ba

Linz, 01.12.2010

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Hofrat Dr. Ewald Langeder nach der am 11. November 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, X & X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 10. August 2010, Zl. SV96-74-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird.

 

II.     Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil er es als Betreiber des Lokals "Tanzcafe X (Gogo-Bar)", X, X, und somit als gemäß § 9 VStG berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass er am 11.2.2010 die Ausländerinnen X X X (rumänische Staatsangehörige) und X X (ungarische Staatsangehörige) als GoGo-Tänzerinnen im genannten Lokal beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 12.3.2010 durch das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck angezeigt. Demnach fand am 11.2.2010 um 23:30 Uhr in dem von Ihnen betriebenen Lokal eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch Organe des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB, der Polizeiinspektion Gmunden und der BH Gmunden statt. Dabei wurde festgestellt, dass sich Frau X X X und Frau X X in typischer Animierbekleidung in Ihrem Lokal aufhielten. Die beiden Frauen gaben dazu an, als Tänzerinnen in Ihrem Lokal beschäftigt zu sein. Nach eigenen Angaben von Frau X ist diese seit September 2009 ausschließlich für Sie in Ihrer GoGo-Bar tätig, wobei diese 3-4 Tage pro Woche (5 Stunden pro Tag) bei einer Entlohnung von Euro 36,00 pro Tanz arbeiten würde. Frau X gab an, seit einem Monat ebenfalls 3-4 Tage pro Woche für Sie zu arbeiten, wobei Ihre Entlohnung Euro 20,00 pro Nacht zusätzlich zu freier Unterkunft betrage. Ihr Chef würde X X heißen.

 

Aufgrund einer beim Arbeitsmarktservice durchgeführten Abfrage konnte festgestellt werden, dass die genannten Personen nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung waren. Für Frau X wurde bereits ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht, welcher mit Bescheid vom 21.04.2009 abgelehnt wurde. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass Frau X bereits bei einer vorangegangenen Kontrolle am 4.6.2009 bei Tätigkeiten im angeführten Lokal ohne arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung angetroffen wurde.

 

Mit Schreiben der BH Gmunden vom 25.03.2010 wurden Sie zur Rechtfertigung und zur Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse aufgefordert.

 

In der Stellungnahme Ihrer rechtsfreundlichen Vertretung vom 8.4.2010 wurde bestritten, dass Sie die Tänzerinnen beschäftigt hätten. Diese seien bei Ihnen weder angestellt, noch in einer arbeitnehmerähnlichen Position tätig, sondern würden vielmehr selbständig agieren. Der von der Behörde unterstellte Sachverhalt, dass die beiden Tänzerinnen von Ihnen beschäftigt worden seien, entspreche nicht den Tatsachen. Zudem seien diese nicht ausschließlich für Sie tätig und hätten auch noch andere Engagements. Auch das sonstige Tätigkeitsumfeld spreche für eine selbstständige Tätigkeit der Tänzerinnen, diese hätten beispielsweise Ihre Arbeitszeiten selbst festgelegt. Darüber hinaus seien die beiden Tänzerinnen auch nicht zum Animieren der Gäste eingesetzt und sie würden an keine Weisungen gebunden sein. Sie beantragten zudem eine Einvernahme der beiden Frauen und die darauffolgende Einräumung einer Möglichkeit zur Stellungnahme.

 

Über diesen Sachverhalt hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung in I. Instanz wie folgt erwogen.

 

Die Angaben der Meldungsleger sind in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Die erkennende Behörde kann keinen Grund dafür erblicken am Wahrheitsgehalt dieser Angaben und der Aussagen der Frauen X und X zu zweifeln. Hinzu kommt, dass beide Tänzerinnen im Rahmen einer Befragung zum Kontrollzeitpunkt angaben, für Sie als Tänzerinnen in Ihrem Lokal zu arbeiten. Frau X ist laut eigenen Angaben seit September 2009 ausschließlich für Sie tätig, Frau X bestätigte zum Kontrollzeitpunkt seit einem Monat im Betriebs Ihres Chefs X X zu arbeiten. Für Frau X wurde bereits im Jahr 2009 eine Beschäftigungsbewilligung, Dienstgeber X X, beantragt, welche jedoch mit Bescheid vom 21.04.2009 abgelehnt wurde.

 

Rechtlich gilt Folgendes:

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis, in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5, nach dem Bestimmungen des § 18 oder überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 196/1988.

 

Nach § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 leg. cit. vorliegt der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

§ 3 AuslBG folgend, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungs­nachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a) AuslBG begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet - eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, sofern nicht ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG vorliegen

-         bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden von diesen mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro

-         bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden von diesen mit Geld­strafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro;

 

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Den gesetzlichen Bestimmungen folgend, ist dementsprechend eine gültige Beschäftigungsbewilligung, oder eine Zulassung als Schlüsselkraft, eine Entsendebewilligung, eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis, ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis Voraussetzung für die Beschäftigung eines Ausländers. Die beiden sich im Zeitpunkt der Kontrolle im Lokal aufhaltenden Tänzerinnen konnten jeweils keines der aufgezählten Dokumente vorweisen.

 

Für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 2 Abs. 2 lit. a AuslBG) ist entscheidend, dass die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber vorliegt, die sich in der Eingliederung in und die Unterwerfung unter die betriebliche Organisation des Arbeitgebers manifestiert. Daraus resultiert dann auch die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wesentlich sind dabei die persönliche Dienstpflicht (Ausschluss einer Vertretung), die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsdurchführung und die damit verbundene Ausschaltung jeglicher Bestimmungsfreiheit, ferner die Kontrolle durch den Dienstgeber. Für die selbständige Tätigkeit spricht hingegen die Tragung des unternehmerischen Risikos oder die Arbeit mit eigenen Betriebsmitteln (VwGH vom 25.03.2010, Zl. 2009/09/0310).

 

Die Arbeitnehmerähnlichkeit nach § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG ist dann anzunehmen, wenn zwar die für ein 'echtes' Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt (siehe eben zitierte Jud des VwGH mwN).

 

Für die Beurteilung ob eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis vorliegt, ist ausschließlich der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Kriterien, welche eine 'arbeitnehmerähnliche Person' kennzeichnen, sind:

 

Vorgabe der Arbeitszeit

Fehlendes Unternehmerrisiko

Kein definiertes eigenständiges Werk

Wirtschaftliche Abhängigkeit von einem oder mehreren Unternehmern

Fehlen einer eigenen Betriebsstätte

Entlohnung nach Pauschalbetrag

 

Die Angaben der beiden Tänzerinnen, wonach Frau X bereits seit September 2009 in Ihrem Lokal arbeiten würde und Frau X seit einem Monat, kommt erhöhte Beweiskraft zu. Diese hätten - wenn Ihre Einwendungen, wonach diese nicht ausschließlich in Ihrem Betrieb tätig seien, stimmen würden - wohl keine in diese Richtung gehenden Aussagen gemacht. Zudem wurde Frau X bereits am 4.6.2009 bei Tätigkeiten für Sie im Lokal ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung angetroffen.

 

Frau X gab darüber hinaus an Euro 20,00 pro Nacht zu verdienen und freie Unterkunft zu erhalten, wobei aus Sicht der Behörde feststeht, dass diese ein Entgelt bezieht und demzufolge auch eine Gebundenheit (Fremdbestimmung der Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten, etc.) Ihnen gegenüber besteht. Aus diesen Angaben lässt sich schlussfolgernd, dass eine Vielzahl von Kriterien für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegen. Die beiden Tänzerinnen sind zunächst in Ihrem Betrieb gegen die Bezahlung von Entgelt beschäftigt. Den Angaben beider Tänzerinnen folgend, arbeiten diese ausschließlich für Ihren Betrieb bzw. für Ihren Chef Herrn X X. Frau X wird zusätzlich freie Unterkunft zur Verfügung gestellt und sie ziehen als Unternehmer einen direkten Nutzen aus der Tätigkeit der Tänzerinnen, da diese auch als Animierdamen eingesetzt werden. Ohne Ihr Lokal wäre es den beiden Tänzerinnen auch nicht möglich deren Erwerbstätigkeit auszuüben, wonach ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis ohne Zweifel vorliegt.

 

Auch vor dem Hintergrund der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes (ua VwGH vom 20.11.2003, Zl. 2003/09/0145) wurden die beiden Ausländerinnen nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeiten unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet. Eine Tätigkeit als Table- bzw. Gogo-Tänzerin in einem Barbetrieb oder Nachtclub wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wie in einem Arbeitsverhältnis (wie dies etwa schon hinsichtlich der Tätigkeiten einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer sog. 'Table-Tänzerin' in einem Barbetrieb ausgesprochen wurde; VwGH vom 21.9.2005, ZI. 2004/09/0114).

 

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit einer GoGo- oder Table- Tänzerin in einem Lokal der Fall ist), dann ist die Behörde dementsprechend berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 28.01.2010, Zl. 2009/09/0254). Derartige besondere Umstände wurden jedoch von Ihrer rechtsfreundlichen Vertretung weder behauptet, noch bewiesen.

 

Hinsichtlich der von Ihrer Rechtsvertretung erhobenen Einwendungen wird von Seiten der erkennende Behörde Folgendes festgehalten: Gegen die von Ihnen eingewandte selbständige Beschäftigung beider Tänzerinnen sprechen zunächst die Angaben der Frau X, wonach diese seit September 2009 ausschließlich für Sie tätig sei. Damit ist auch das Argument widerlegt, dass die Tänzerinnen auch noch weitere Engagements gehabt hätten.

 

Angesichts der Eingliederung der betreffenden Tänzerinnen in die Betriebsorganisation ist deren Tätigkeit Ihrem Lokal zuzurechnen. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob und inwieweit die betroffenen Ausländerinnen daneben auch in anderen Lokalitäten ihre Dienste anboten. Die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellten im gegenständlichen Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte bis zur Beistellung einer Wohnmöglichkeit bis zu der angestrebten, durch die Tätigkeit der Ausländerin als Table-Tänzerin erreichten Steigerung der Attraktivität des betriebenen Lokals eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG dar (siehe auch VwGH vom 28.1.2010, Zl. 2009/09/0254).

 

Schließlich gaben Sie dies mit den Angaben Ihrer Rechtsvertretung gegebenermaßen zu, wonach die Anwesenheit von Tänzerinnen im Lokal zu einer höheren Gästefrequenz und zu einem höheren Getränkeumsatz führe. Aus Sicht der Behörde ist somit erwiesen, dass die beiden Tänzerinnen als Animierdamen der Gäste eingesetzt wurden. Sie ziehen demzufolge auch eine Nutzen aus der Tätigkeit der beiden Tänzerinnen.

 

Seitens der Behörde werden die von Ihrer rechtsfreundlicher Vertretung dargelegten Einwendungen somit als bloße Schutzbehauptungen gewertet und diese sieht es somit als erwiesen an, dass beide Tänzerinnen von Ihnen beschäftigt wurden, obwohl diese nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung im Sinne des AuslBG waren. Auf Grund dieser Ermittlungsergebnisse waren Sie der im Spruch umschriebenen Tat für schuldig zu erkennen, das Sie als Betreiber des Lokal Tanzcafe X als Arbeitgeber im Sinne des AuslBG anzusehen sind.

 

Hinsichtlich der von den beiden Tänzerinnen im Zeitpunkt der Kontrolle getätigten Aussagen konnte auf eine weitere Einvernahme - wie von Ihnen beantragt - seitens der Behörde verzichtet werden, da alle maßgeblichen Umstände des Sachverhalts für dieses Strafverfahren bereits ermittelt wurden.

 

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass im Sinne der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitsnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (zB Lohnniveau) ist. Eine Übertretung derartiger Vorschriften kann daher auch nicht als 'Kavaliersdelikt' angesehen werden.

 

Dadurch, dass Sie die beiden im Spruch näher bezeichneten ausländischen Tänzerinnen in Ihrem Lokal beschäftigt haben, obwohl jeweils keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag, haben Sie den objektiven Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt. Da keine Schuldausschließungsgründe geltend gemacht bzw. festgestellt wurden, ist auch der subjektive Tatbestand als erfüllt anzusehen. Die Bestimmungen des AuslBG waren Ihnen bekannt und im Fall der Frau X muss die erkennende Behörde von wissentlicher Übertretung der gesetzlich normierten Bestimmungen ausgehen, da bereits ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für diese Tänzerin für das Tanzcafe X, Dienstgeber X X, mit Bescheid vom 21.04.2009 abgelehnt wurde.

 

Als mildernd konnte Ihre bisherige Unbescholtenheit gewertet werden, erschwerend trat kein Umstand hinzu. Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung und ist auch der Höhe nach angemessen (Mindeststrafe). Ihre Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnissen gaben Sie trotz Aufforderung vom 25.3.2010 nicht bekannt, weshalb diese - wie angekündigt - mit einem monatlichen Durchschnittsnettoeinkommen in Höhe von 1.500,00 Euro zugrunde gelegt wurden.

 

Gem. § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung nach sich gezogen hat. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarktverwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Weise beeinträchtigt werden darf.

 

Im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen. Die verhängte Strafe ist die vom Gesetz vorgeschriebene Mindeststrafe. Diese erscheint ausreichend, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Aus general- und spezialpräventiven Gründen ist daher die Verhängung der Mindeststrafe unter Anwendung des § 20 VStG im vorliegenden Fall geboten."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

" ... II./ SACHVERHALT:

 

II. 1./ Von der Behörde zur Last gelegter Sachverhalt:

 

Dem Beschuldigten wurde von der Behörde zur Last gelegt, er habe als Betreiber des Tanzcafes 'X' in X, X (rechter Eingang) und somit als gemäß § 9 VStG berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von ihm zumindest am 11.02.2010 gegen 23:30 Uhr die beiden Ausländerinnen X X X, rumänische StA, geb. X und X X, geb. X, ungarische StA, als GOGO-Tänzerinnen beschäftigt wurden, ohne dass eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung ausgestellt war. Die Ausländerinnen seien nicht im Be­sitz einer gültigen Arbeitserlaubnis und eines Befreiungsscheins gewesen. Eine Anzeige­bestätigung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG seien nicht vorge­legen.

 

II. 2./ Tatsächlicher Sachverhalt:

 

Richtig ist, dass der Berufungswerber das Tanzcafe 'X' in X, X, betreibt.

 

Richtig ist auch, dass in diesem Betrieb Frau X X X und X X als Tänzerinnen tätig waren.

 

Unrichtig ist allerdings, dass der Beschuldigte die beiden genannten Damen als Dienst­nehmer bzw. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt hat.

 

Die beiden Tänzerinnen waren beim Beschuldigten weder angestellt, noch in einer arbeit­nehmerähnlichen Position tätig, sondern sie agierten selbständig.

 

Der nunmehr von der Behörde unterstellte Sachverhalt, der Beschuldigte habe die beiden Damen als Gogo-Tänzerinnen beschäftigt, entspricht nicht den Tatsachen.

 

Im gegenständlichen Fall sind beide Tänzerinnen selbständig tätig und erhalten vom Be­schuldigten kein Entgelt. Die beiden Tänzerinnen waren am 11.02.2010 nicht ausschließ­lich für den Beschuldigten tätig, sondern hatten - ganz im Gegenteil - auch Auftritte in anderen Tanzbars. In der Folge war auch das eher bescheidene Einkommen aus Tanztä­tigkeiten in der Tanzbar des Beschuldigten im Vergleich zu den übrigen Einnahmen nur ein Einkommensmitbestandteil, wobei dem Beschuldigten nicht bekannt ist, in welcher Höhe die einzelnen Tänzerinnen aus dieser Betätigung Einkommen beziehen. Es ergibt sich immer wieder, dass sämtliche beim Beschuldigten tätigen Tänzerinnen regelmäßig und wiederkehrend nicht bei dem Beschuldigten auftreten, da sie eben andere Engage­ments haben.

 

Auch das sonstige Tätigkeitsumfeld spricht für eine selbständige Tätigkeit der Tänzerin­nen im Lokal des Beschuldigten:

Die jeweiligen Tänzerinnen haben ihre Arbeitszeiten selbst festgelegt und bestimmen selbst, ob sie überhaupt in der Tanzbar des Beschuldigten erscheinen oder nicht. Sie konnten selbst entscheiden, wie sie ihre Tätigkeit verrichten bzw. ob sie zusätzlich zur normalen Tätigkeit als Gogo-Tänzerinnen auch noch Tabledance machen.

 

Die beiden Tänzerinnen wurden nicht zum Animieren der Gäste eingesetzt, da man hier von Seiten des Lokals eine strikte Trennung verlangte.

 

Hinzu kommt, dass die beiden Tänzerinnen in keinster Weise an Weisungen des Beschul­digten oder dessen Personal gebunden waren und der Beschuldigte auch keine unmittel­bar für die Tätigkeit erforderlichen Utensilien wie Bekleidung etc. zur Verfügung stellte oder vorschrieb.

 

Die Tänzerinnen erhalten lediglich für einen sogenannten Tabledance eine Bezahlung, diese allerdings ausschließlich und direkt vom jeweiligen Gast, welcher einen Tabledance wünscht. Die Tabledance-Vorführungen finden in einem Nebenraum der Tanzbar des Beschuldigten statt.

 

Die beiden Damen haben vom Beschuldigten weiters keinerlei Provisionen von den Ge­tränkeumsätzen erhalten. Der Beschuldigte hat den beiden Damen auch keine Wohnmög­lichkeit zur Verfügung gestellt.

 

Zusammengefasst wurden die beiden Tänzerinnen nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeiten nicht unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeit­nehmer verwendet. Keiner der von der Behörde angeführten Kriterien, welche eine 'ar­beitnehmerähnliche Person' kennzeichnen, liegen im gegenständlichen Fall vor: die Tän­zerinnen haben keine 'Arbeitszeit', sie legen ihre Anwesenheitszeiten selbst fest und bestimmen selbst, ob sie an dem jeweiligen Abend überhaupt in der Tanzbar des Be­schuldigten auftreten.

Bei den beiden Damen liegt jedenfalls ein Unternehmerrisiko vor. Die Tänzerinnen erhal­ten nur für einen Tabledance eine Bezahlung und zwar ausschließlich und direkt vom je­weiligen Gast, sodass die Tänzerinnen an Abenden, an denen sie keinen Tabledance durchführen wollen bzw. keine Nachfrage an Tabledance-Vorführungen vorhanden ist, überhaupt kein Einkommen erzielen. Insofern liegt bei den Tänzerinnen sehr wohl ein Unternehmerrisiko vor.

Die Tanzeinlagen sind klar definierte eigenständige Werke der Tänzerinnen.

Die Tänzerinnen sind wirtschaftlich nicht vom Beschuldigten abhängig. Das eher be­scheidene Einkommen aus Tabledance-Vorführungen in der Tanzbar des Beschuldigten ist im Vergleich zu den übrigen Einnahmen der Tänzerinnen nur ein Einkommensmit­bestandteil.

Es ist zwar richtig, dass die Tänzerinnen über keine eigene Betriebsstätte verfügen, dies ist zur Ausübung von Gogo-Tanztätigkeit und Tabledance-Tätigkeit nicht nötig: Die Tänze­rinnen führen ihre Tätigkeiten absichtlich in möglichst vielen verschiedenen Tanzbars aus, sodass die Chance, möglichst viele Tabledance-Vorführungen durchführen zu können, erhöht wird und die Tänzerinnen dadurch ein möglichst hohes Einkommen erzielen. Wie mehrfach bereits erwähnt, haben die beiden Damen vom Beschuldigten kein Entgelt, somit auch keine Entlohnung nach Pauschalbetrag erhalten.

 

Beweis:       X X, X, X

                   Zeugin X X X, X, X

                   Zeugin X X, Adresse ergibt sich aus dem Behördenakt.

 

Die Behörde übersieht auch, dass für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 2 Abs. 2 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz) entscheidend ist, dass die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber vorliegt, die sich in der Eingliederung und die Unterwerfung unter die betriebliche Organisation des Arbeitgebers manifestiert Daraus resultiert dann auch die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wesentlich sind dabei die persönliche Dienstpflicht, die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort, und Art der Arbeitsdurchführung und die damit verbundene Ausschaltung jeglicher Bestimmungsfreiheit, ferner die Kontrolle durch den Dienstgeber.

Im gegenständlichen Fall liegt keines dieser Merkmale vor: Es hat keine persönliche Dienstpflicht bestanden, die Tänzerinnen waren weder hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit der Weisungen des Beschuldigten oder dessen Angestellten unterworfen. Die Bestimmungsfreiheit der Damen wurde in keinster Weise ausgeschaltet bzw. einge­schränkt. Der Beschuldigte hat die beiden Tänzerinnen in keinster Form kontrolliert.

 

Für die selbständige Tätigkeit spricht hingegen die Tragung des unternehmerischen Risi­kos oder die Arbeit mit eigenen Betriebsmitteln (siehe VwGH 2009/09/031). Wie oben bereits angeführt, tragen die beiden Tänzerinnen ein unternehmerisches Risiko und führen ihre Tätigkeit ausschließlich mit eigenen Betriebsmitteln aus.

 

Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leis­tungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt.

 

Auch diese Merkmale treffen im gegenständlichen Fall nicht zu: Die Tänzerinnen sind in einer Vielzahl von Tanzlokalen tätig. Die beiden Tänzerinnen kommen und gehen wie es ihnen beliebt, von einer Regelmäßigkeit kann somit keine Rede sein. Die Tanzeinlagen dauern meist nur eine kurze Zeit, sodass keine längere Dauer der Tätigkeit vorliegt. Von einer persönlichen Leistungspflicht und Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hin­sichtlich der Verrichtung der Tätigkeit kann keine Rede sein. Die beiden Tänzerinnen sind auch nicht verpflichtet, dem Beschuldigten in irgendeiner Form Bericht zu erstatten. Die beiden Tänzerinnen bringen ihre Arbeitsmittel selbst mit und arbeiten nicht mit Arbeits­mitteln des Beschuldigten. Die Tänzerinnen treten in vielen verschieden Tanzlokalen auf, sodass sie ihre Tätigkeit nicht nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern verrichten. Die Tänzerinnen sind nicht an das Unternehmen des Beschuldigten gebunden und erhalten vom Beschuldigten keinerlei Entgelt.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die zum Einsatz gelangten Ausländerinnen selb­ständig tätig wurden und daher kein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt.

 

III./ ANTRAGSBEGRÜNDUNG:

 

III.1./ Mangelhafte Tatumschreibung im Spruch:

 

III.1.1./ Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch des Straferkenntnisses 'die als erwiesen angenommene Tat' zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu beschreiben, dass die Zuordnung des Tat­verhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat (z.B. nach Tathand­lung, Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Dies bedeutet, dass die Sachverhaltsele­mente im Spruch des Straferkenntnisses derart festgestellt werden müssen, dass unmissverständlich klargestellt ist, welche Tat als erwiesen angenommen wurde (VwGH 30.09.1981, 81/03/0091; 13.01.1982, 81/03/0203). Der Spruch ist daher so hinreichend zu konkretisieren, dass über den Inhalt dessen, was dem Beschuldigten zum Vorwurf ge­macht wird, kein Zweifel bestehen kann (VwGH 02.11.1976, 1152/76; 27.06.1980, 2801/79).

 

III.1.2./ Im vorliegenden Fall wurde im Spruch lediglich ausgeführt, dass der Beschuldig­te als Betreiber des Tanzcafes die im Straferkenntnis angeführten Ausländerinnen als GOGO-Tänzerinnen beschäftigt hätte.

Aus dieser Formulierung ist nicht ersichtlich, in welcher Funktion der Beschuldigte die Ausländerinnen beschäftigt hat. Für die Subsumierung des von der Behörde festgestellten Sachverhalts unter die Norm des § 3 AuslBG ist es erforderlich, dass der Beschuldigte die Ausländerinnen als Arbeitgeber beschäftigt hat. Nachdem eine derartige Feststellung fehlt, ist der Spruch mangelhaft.

 

III.1.3./ Die derart mangelhafte Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat be­gründet eine Rechtswidrigkeit im Sinne des § 44a lit. a VStG. Das angefochtene Strafer­kenntnis ist somit mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet und daher aufzuheben.

 

III.2./ Ungenügende Sachverhaltsermittlung:

 

III.2.1./ Ein weiterer wesentlicher Verfahrensmangel liegt darin, dass die Behörde es un­terließ, auf die in der Stellungnahme vom 08.04.2010 angeführten Beweismittel einzuge­hen und somit im Ergebnis den relevanten Sachverhalt nicht genügend erhob. Hinsicht­lich der Beweismittel bestimmt § 46 AVG, dass als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzel­nen Falles zweckdienlich ist (Unbeschränktheit der Beweismittel). Die Behörde hat auf Beweisanträge der Beteiligten einzugehen, soweit sie nicht 'offenbar unerheblich' sind (VwGH 01.10.2001, 99/10/0279). Unerheblich sind Beweisanträge nach der Judikatur, wenn sie nur 'unbestimmte Angaben ohne konkrete Beweisanbote' enthalten (VwGH 22.06.1978, 2148/77) oder wenn der angebotene Beweis 'objektiv gesehen, nicht geeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern' (VwGH 12.05.1982, 82/03/0001; 17.09.1997, 93/13/0180).

 

III.2.2./ Gerade in diesem Zusammenhang mit dem in der Stellungnahme dargestellten Sachverhalt wäre die Einvernahme der Ausländerinnen X X X und X X erforderlich gewesen, um abzuklären, dass die Ausländerinnen selbständig tätig waren und der Beschuldigte die Ausländerinnen nicht beschäftigt hat.

 

Auch der Beschuldigte selbst wurde in der Stellungnahme als Beweismittel angeführt und hätte daher einvernommen werden müssen.

 

III.2.3./ Bei Aufnahme und Berücksichtigung der angebotenen Beweismittel in der Stel­lungnahme wäre es auch für die erstinstanzliche Behörde leicht nachvollziehbar gewesen, dass der Beschuldigte die Tänzerinnen nicht beschäftigt hat, sondern diese vielmehr selb­ständig tätig waren."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 11.3.2010 bei. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

"Am 11.02.2010 wurde gegen 23:30 Uhr von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB (X, X), gemeinsam mit Organen der PI Gmunden und BH Gmunden (Fremdenreferent), im Tanzcafe X (GOGO-Bar), X, X (rechter Eingang), Betreiber X X, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.

 

Hierbei wurden nachstehend angeführte Personen in typischer Animierbekleidung angetroffen:

 

X X X, rum. StA, geb. X

X X, ungar. StA, geb. X

X X X-X, dom. StA, geb. X

X X, öst. StA, geb. X

 

Weiters war während der Kontrolle noch der österr. StA X-X X, geb. X, im Servicebereich tätig.

 

Eine ho. durchgeführte AMS-Abfrage ergab, dass X X X und X X zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung waren.

 

Weiters konnte festgestellt werden, dass für X X X am 07.05.2009, Dienstgeber Tanzcafe X (X X), ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht wurde, welcher mit Bescheid vom 21.04.2009 abgelehnt wurde.

 

X X X und X X gaben an, dass sie als Tänzerinnen im o. a. Lokal arbeiten.

 

X ist lt. eigenen Angaben seit September 2009 ausschließlich für X X in dessen GOGO Bar tätig.

Bezüglich der weiteren Angaben wird auf die beiliegenden Personenblätter verwiesen.

 

Es wird darauf hingewiesen, dass X bereits bei einer vorangegangenen Kontrolle am 04.06.2009 bei Tätigkeiten für X X im o.g. Lokal ohne arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung angetroffen wurde."

 

Dem Strafantrag liegen die von den Ausländerinnen ausgefüllten Personenblätter bei.

 

X gab an, "selbtschtentig" zu arbeiten (unter der Rubrik: ich arbeite derzeit für Firma + Adresse). Sie sei beschäftigt als "Animatorin". Beschäftigt sei sie seit "SEPTEMBER FÜR X". Unter Lohn ist angegeben € 36. Die tägliche Arbeitszeit betrage "3 – 4 TAGE 5 STUNDEN PRO TAG". In der Rubrik "mein Chef hier heißt" wurde keine Angabe gemacht.

 

X gab an, für die Firma "GOGO-BAR" zu arbeiten. Sie sei als "TANCOS" seit 1 Monat beschäftigt. Der Lohn betrage € 20 pro "nacht". Die Rubrik Wohnung ist angekreuzt. Als Wohnadresse ist angegeben "X X". Die tägliche Arbeitszeit betrage "3 – 4 tage Woche". Der Chef heiße "X Xe".

 

Dem Strafantrag liegt eine "AMS-ABB-Vollanzeige" hinsichtlich der Ausländerin X bei. Daraus ist die Beantragung vom 14.4.2009 einer Beschäftigungsbewilligung für die Tätigkeit als Serviererin im Tanzcafe X ersichtlich.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw mit Schriftsatz vom 8.4.2010 wie folgt:

 

" ... 2./ Sachverhalt

 

2.1./ von der Behörde zur Last gelegter Sachverhalt

 

Dem Beschuldigten wurde von der Behörde zur Last gelegt, er habe als Betreiber des Tanzcafes 'X' in X, X (rechter Eingang) und somit als gemäß § 9 VStG berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von ihm zumindest am 11.02.2010 gegen 23:30 Uhr die beiden Ausländerinnen X X X, rumänische StA, geb. X und X X, geb. X, ungarische StA, als GOGO-Tänzerinnen beschäftigt wurden, ohne dass eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilliung ausgestellt war. Die Ausländerinnen waren nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis und eines Befreiungsscheins, Anzeigebestätigung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Nieder­lassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor.

 

2.2./ tatsächlicher Sachverhalt

 

Richtig ist, dass der Beschuldigte das Tanzcafe 'X' in X, X, betreibt.

 

Richtig ist, dass in diesem Betrieb Ausländerinnen als Tänzerinnen tätig sind.

 

Unrichtig ist, dass der Beschuldigte diese Tänzerinnen beschäftigt hat.

 

Die Tänzerinnen waren beim Beschuldigten weder angestellt, noch in einer arbeitnehmer­ähnlichen Position tätig, sondern agierten vielmehr selbständig.

 

Der nunmehr von der Behörde unterstellte Sachverhalt, diese Tänzerinnen seien vom Beschuldigten beschäftigt gewesen, entspricht nicht den Tatsachen.

 

Im gegenständlichen Fall sind sämtliche Ausländerinnen selbstständig tätig. Festzuhalten ist, dass sämtliche Ausländerinnen nicht ausschließlich für den Beschuldigten tätig waren, sondern ganz im Gegenteil zahlreiche andere Engagements im Tatzeitraum gehabt haben. In der Folge war auch das eher bescheidene Einkommen aus Tanztätigkeit in der Tanzbar des Beschuldigten im Vergleich zu den übrigen Einnahmen nur ein Einkommensmit­bestandteil, wobei dem Beschuldigten selbstverständlich nicht bekannt ist, in welcher Hö­he die einzelnen Ausländerinnen aus dieser Betätigung Einkommen beziehen. Es ergibt sich nur immer wieder, dass sämtliche beim Beschuldigten tätigen Ausländerinnen regel­mäßig und wiederkehrend nicht bei dem Beschuldigten auftreten, da sie andere Engage­ments haben.

 

Beweis:       Zeugin X X

                   Zeugin X X X

                   (Die Adressen ergeben sich aus dem Behördenakt)

                   PV

 

Aber auch das sonstige Tätigkeitsumfeld spricht für eine selbständige Tätigkeit der Tänze­rinnen im Lokal des Beschuldigten.

 

So haben die jeweiligen Ausländerinnen ihre Arbeitszeiten selbst festgelegt und auch selbst bestimmt, ob sie überhaupt zur Arbeit erscheinen oder nicht. Sie konnten auch selbst entscheiden, wie sie ihre Tätigkeit verrichten bzw. ob sie zusätzlich zur normalen Tätigkeit als Gogo-Tänzerinnen auch noch Table dance machen.

 

Darüber hinaus wurden die jeweiligen Ausländerinnen auch nicht zum Animieren der Gäste eingesetzt, da man hier von Seiten des Lokals eine strikte Trennung verlangte.

 

Anzumerken ist hier auch noch, dass die zum Einsatz gelangten Tänzerinnen in keinster Weise an Weisungen des nunmehrigen Beschuldigten oder des Personal gebunden waren und dieser auch keine unmittelbar für ihre Tätigkeit erforderlichen Utensilien wie Beklei­dung, etc. zur Verfügung stellte oder vorschrieb.

 

Beweis:       wie bisher

 

3./ Zusammenfassung

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die zum Einsatz gelangten Ausländerinnen selb­ständig tätig wurden und daher kein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte das Kontrollorgan Scheumüller dar, es habe mehrere Kontrollen im gegenständlichen Lokal gegeben. Es seien stets drei bis fünf Damen anwesend gewesen, wobei manche Damen öfter angetroffen worden seien. Die im Akt auftauchende Adresse "X" (Gmunden) beziehe sich offensichtlich auf eine Unterkunftsmöglichkeit, die der Bw den Damen zur Verfügung stelle. Zu den örtlichen Gegebenheiten im Lokal sagte der Zeuge aus, in einem Nebenraum hätten sich Spinde für die Damen befunden, wo diese ihre persönlichen Sachen, insbesondere Dokumente, aufbewahrt hätten. Dies wisse der Zeuge aus eigener Anschauung.

 

Das Kontrollorgan X bestätigte das Vorhandensein von Spinden in einem Nebenraum. Ferner bestätigte die Zeugin, dass einige Damen öfter bei Kontrollen angetroffen worden seien. Die Damen hätten für Tänzerinnen typische Kleidung getragen und an den Tischen den Eindruck erweckt, als ob sie "in die Gäste verliebt wären".

 

Die Zeugin X X X sagte aus, sie sei damals durchschnittlich dreimal pro Woche im Lokal gewesen. Im Allgemeinen seien vier Damen im Lokal gewesen. Sie habe keinen schriftlichen Vertrag mit dem Bw abge­schlossen. Sie sei gekommen, wann sie gewollt habe. Sie habe den Bw angerufen, wann sie beabsichtigt habe zu kommen. Keineswegs sei sie aus­schließlich für den Bw tätig gewesen; vielmehr habe sie auch in anderen Lokalen und auch privat getanzt. Wenn sie gekommen sei, sei sie drei bis vier Stunden geblieben. Sie habe pro Nacht nur in einem Lokal getanzt. Auch ihre Kolleginnen hätten das so gehandhabt. Dennoch sei "immer wer da" gewesen. Pro Nacht habe sie vom Bw 70 Euro bekommen (für etwa drei bis vier Gogo-Tänze im Hauptraum). Dieser Betrag sei vom Bw "in der Früh" ausbezahlt worden. In einem Nebenraum habe sie Table-Tänze für einzelne Gäste auf deren Wunsch durchgeführt. Diese seien von den Gästen bezahlt worden, wobei sie selbst das Geld kassiert (und dann sofort in ihren Spind getragen) habe. Sie habe vom Gast dafür 36 bis 40 Euro verlangt. Diesen Preis habe sie selbst festgesetzt. Es sei auch möglich gewesen, dass die Zeugin über Wunsch eines Gastes einen Gogo-Tanz aufgeführt habe. Dies sei vom Bw aber nicht gesondert honoriert worden.

 

Die Gäste hätten die Zeugin auf Getränke eingeladen. Die Zeugin sei jedoch nicht am Umsatz beteiligt gewesen.

 

Es habe keine Vorschriften hinsichtlich der Bekleidung oder anderer Dinge gegeben.

 

Zur Koordination der Gogo-Tänze sagte die Zeugin zunächst, diese sei durch die Damen selbst erfolgt. Nach Wahrheitserinnerung sagte die Zeugin, die Musik habe der Computer gemacht, wobei es eine gewisse Abfolge der Lieder gegeben habe und die Damen getanzt hätten, wenn bestimmte Lieder gespielt worden seien ("wenn ich z.B. meine Musik höre, weiß ich, ich muss tanzen"). Der Bw habe erlaubt, dass die Zeugin eine eigene CD mitgenommen und in das Tanzprogramm eingebaut habe.

 

Das Haus X gehöre glaublich dem Bw. Die Zeugin wisse jedoch nicht, ob ihre Kolleginnen dort gewohnt hatten. Sie selbst habe in X bei einem Verwandten gewohnt.

 

Der Zeuge X (Kellner) bestätigte, dass sich im Lokal neben dem Raum mit der Bar für Gogo-Tänze ein Nebenraum mit Spinden und ein weiterer Nebenraum für Table-Tänze befinde. Die Damen würden tanzen, wenn sie wollen. Mitunter sei gar keine Dame im Lokal. Über die Verein­barungen des Bw mit den Damen wisse der Zeuge nichts. Zu den Getränken würden die Damen von den Gästen eingeladen. Die Musik laufe "selbststän­dig über einen MP3-Player". Es sei aber auch möglich, dass der Zeuge von den Damen oder von Gästen mitgebrachte Musik auflege.

 

"X" sei ein Haus des Bw. Der Zeuge wisse aber nicht, ob es sich dabei um eine Wohnmöglichkeit für die Damen handle.

 

Der Bw sei im Lokal nicht anwesend. Er komme in der Früh und zahle die Damen aus. Der Zeuge mache keine Inkassotätigkeit für die Damen. Er rechne nur die Getränke mit dem Bw ab.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zum Sachverhalt:

Auszugehen ist davon, dass die Damen sowohl Gogo-Tänze als auch Table-Tänze durchführten. Hinsichtlich der Gogo-Tänze ist – entgegen den Behaup­tungen des Bw – im Hinblick auf die Interessenlage, das glaubwürdige Auftreten der Zeugin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und dem Unterbleiben einer Bestreitung, der Darstellung durch die Zeugin X zu folgen. Auch wurde nicht behauptet, dass die Praxis hinsichtlich einzelner Tänzerinnen unterschiedlich gewesen wäre. Die Abfolge der Gogo-Tänze wurde im Wesentlichen durch die Abfolge der Lieder gesteuert, wobei eine Einfluss­nahme der Damen in Gestalt eines erwünschten Liedguts möglich war. Die Entlohnung für die Gogo-Tänze erfolgte durch den Bw pro Nacht (vgl. neben den Aussagen Xs und Xs auch die Angabe von X im Personenblatt). Dies wurde durch die Zeugin X ausdrücklich angegeben und durch den Kellner bestätigt, wonach der Bw die Damen in der Früh auszahle. Hingegen erfolgte die Bezahlung der Table-Tänze durch die Gäste nach jeweils vereinbartem Preis. Die Damen wurden von den Gästen auf Getränke eingeladen, waren aber nicht am Getränkeumsatz beteiligt.

 

Den Damen stand ein Umkleideraum mit individuell verschließbaren Spinden zur Verfügung. Außerdem ist anzunehmen, dass der Bw den Damen eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung stellte, die von X auch genutzt wurde. Das Haus X scheint bei X sowohl im Personenblatt (Angabe "X X" als Wohnadresse) als auch im ZMR auf, ist allen Zeugen bekannt, wobei notorisch ist, dass dieses Haus zur Vertragserfüllung durch den Bw diente, als dieser noch mit Agenturver­trägen arbeitete (vgl. z.B. VwSen Zl. 251150 vom 18.1.2006).

 

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes "eine Tätigkeit als 'Table-Tänzerin' in einem Barbetrieb oder 'Cafe' – ... in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht (wird), wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157, mwN). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienst­verhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen." (Erkenntnis vom 28.1.2010, Zl. 2009/09/0254; ähnlich das Erkenntnis vom 16.9.2009, Zl. 2008/09/0083 uvam). Solche Umstände hat der Bw nicht dargelegt. Im Gegenteil ist erwiesen, dass die Ausländerinnen für Gogo-Tänze vom Bw pro Nacht bezahlt wurden. Darin zeigt sich der Charakter der Tätigkeit als Dauer-(nicht als Ziel-)schuldverhältnis, selbst wenn man annimmt, dass der Tätigkeit der Ausländerinnen keine Abmachung über eine längere Dauer ihrer Tätigkeit im Lokal zugrunde lag und die Ausländerinnen tatsächlich ihr jeweiliges Erscheinen erst telefonisch ankündigten, wie die Zeugin X darlegte. (Eine solche Praxis erscheint, wenn konsequent durchgeführt, freilich unwahrscheinlich, da nach Aussage X durchschnittlich vier Damen anwesend gewesen seien und eine vernünftige Betriebsorganisation eine [auch für Gäste] kalkulierbare Mindestanzahl an Tänzerinnen voraussetzt.) Als Gegenprobe: Es wäre nicht im Mindesten ersichtlich, worin gegenständlich ein Werk, wie es ein Zielschuldverhältnis voraussetzt, der Ausländerinnen im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes im Zusammenhang mit dem AuslBG (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150) bestehen könnte.

 

Zur Vorbeugung von Missverständnissen ist festzuhalten, dass, auf der Basis der Annahme, dass die Ausländerinnen nach eigenem Gutdünken für jeweils eine Nacht (die, wie gesagt, die Berechnungseinheit für die Entlohnung war) erschienen, der Annahme einer Beschäftigung nicht die relative Kürze der Dauer entgegensteht – nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes ist auch die kurzfristige Verwendung von Ausländern als Beschäftigung im Sinne des AuslBG anzusehen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 21.1.2004, Zl. 2003/09/0156). Der Annahme einer Beschäftigung steht auch die relative Gestaltungsfreiheit bei den Tanzdar­bietungen nicht entgegen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0048). Irrelevant ist auch das Fehlen eines Konkurrenzverbotes bzw. die Möglichkeit, auch in anderen Etablissements zu tanzen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0218). Unerheblich ist auch die "formale" Gestaltung der gewerbe-, steuer- und fremdenrechtlichen Verhältnisse (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0048 zum Steuer- und Fremdenrecht und vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0080 für das Gewerberecht), weshalb der Bw auch aus dem allfälligen Besitz einer Gewerbeberechtigung der Ausländerinnen (eine solche wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung für X vorgelegt – Entstehung der Gewerbeberechtigung 22.9.2009) nichts zu gewinnen vermag.

 

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Tätigkeit der Ausländerinnen typische Merkmale der Unselbstständigkeit aufweist: Die Ausländerinnen erbrachten ihre Leistungen im Betrieb des Bw; das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte ist als Hinweis auf unselbstständige Tätigkeit zu werten (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.9.2008, Zl. 2008/09/0187). Die Bezahlung pro Nacht löst eine Pflicht zum Tanzen aus (X: "ich muss tanzen"). Den synallagmatischen Hintergrund des Leistungsaus­tausches in Etablissements dieser Art bildet die wechselseitige Abhängigkeit: Der Betreiber benötigt die Präsenz der Damen, da sonst die Gäste ausbleiben – "Steigerung der Attraktivität des Lokals" (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.1.2010, Zl. 2009/09/0254). In diesem Sinne kommen die Arbeitsleistungen der Damen dem Betreiber zugute. Umgekehrt benötigen die Damen die Infrastruktur des Lokals, die der Betreiber zur Verfügung stellt: Den Barbetrieb (Getränke, Mobiliar, Musik, Heizung, Toiletten usw.), die Vorkehrungen für die Auftritte (Musik, Tanzfläche/-bühne für Gogo-Tänze, Nebenraum für Table-Tänze) sowie sonstige Vorkehrungen (Spinde, Umkleideraum usw.). Ferner ist von einer Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung auszugehen – eine freie Vertretungsmöglichkeit erscheint lebensfremd. Von besonderer Bedeutung ist die planmäßige Eingliederung der Ausländerinnen in die vom Bw zu verantwortende Betriebsorganisation des Lokals: Alleine dadurch, dass die Tanztätigkeit im Lokal während der Öffnungszeit stattfinden muss, ergibt sich eine gewisse zeitliche und örtliche Bindung. Auch der Auszahlungsmodus der Entlohnung (durch den Bw "in der Früh") bewirkt eine zeitliche Bindung. Des Weiteren ist eine Eingliederung der Ausländerinnen in die Betriebsorganisation dadurch gegeben, dass naturgemäß ein geschäftsförderliches Betragen erwartet wird: Sie haben die Gäste zum Trinken bzw. zu Getränkeeinladun­gen zu animieren (auch wenn, wie hier, eine Getränkeumsatzbeteiligung nicht nachweisbar ist) und die optischen und atmosphärischen Erwartungen der Kundschaft zu erfüllen, wozu auch das Tragen entsprechender Kleidung gehört. Selbstverständlich wird auch ein kooperatives Verhalten bei der Organisation der Abfolge der Gogo-Tänze erwartet, sodass diese reibungs­los funktioniert, sowie ein Mindestmaß performativen Engagements bei der Durchführung der Tänze selbst.

 

Letztlich spricht auch die Beistellung einer Wohnmöglichkeit für die Un­selbstständigkeit der Tätigkeit (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsge­richts­hofes vom 28.1.2010, Zl. 2009/09/0254 und vom 6.3.2008, Zl. 2007/09/0232, 0378, 0379), auch wenn, wie im Fall der Ausländerin X, diese Möglichkeit nicht in Anspruch genommen wurde.

 

Aus diesen Gründen ist nach der Methode des "beweglichen Systems" (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0218-0224) die Tätigkeit der Ausländerinnen hinsichtlich der Gogo-Tänze als arbeitnehmerähnlich einzu­stufen. Allein dies reicht zur Bestätigung des Tatvorwurfes aus. Hinzugefügt sei, dass hinsichtlich der Table-Tänze dasselbe gilt: Selbst wenn, wie in der Berufung behauptet, die Ausländerinnen lediglich (von den Gästen direkt an die Ausländerinnen bezahlte) Table-Tänze durchgeführt hätten, würde dies am Ergebnis nichts ändern, da die faktische Bezahlung des Entgelts durch Dritte der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht entgegensteht (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.1.2010, Zl. 2009/09/0254 und vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0254). Dazu kommt, dass die oben stehenden Ausführungen, soweit sie nicht ausnahmsweise der Sache nach nur zu Gogo-Tänzen passen, auch für die Table-Tänze gelten. Hervorgehoben sei, dass die dauernde Bereitschaft zur Durchführung von Table-Tänzen als Moment der Eingliederung in die Betriebsorganisation zu verbuchen ist (vgl. z.B. das Erkenntnis des Ver­waltungsgerichtshofes vom 18.9.2008, Zl. 2008/09/0187).

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungs­gründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt ein allfälliger Rechtsirrtum des Bw, da er es unterlassen hat, sich bei der zuständigen Behörde (dem örtlich zuständigen AMS) hinsichtlich der Tätigkeit dieser Ausländerinnen als Tänzerinnen zu informieren. Im Zweifel ist zugunsten des Bw Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Dies erscheint im Hinblick auf die Unbescholtenheit, die Schuldform (Fahrlässigkeit) und die vorgeworfene Dauer der Beschäftigung vertretbar. Diesen Strafbemessungskriterien entspricht eine Ersatzfreiheits­strafe von 34 Stunden. Überwiegende Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben (insbesondere im Hinblick auf den angesprochenen Verschuldensgrad) auch nicht so weit hinter dem delikts­typischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG zu denken wäre.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder