Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252270/13/Lg/Ba

Linz, 01.12.2010

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Hofrat Dr. Ewald Langeder nach der am 10. November 2010 durchge­führten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte X X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 27. August 2009, Zl. BZ-Pol-76052-2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erst­instanzlichen Verfahrens einen Beitrag zum Verfahren vor dem Unab­hängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma X GmbH, X, X, zu verantworten habe, dass durch diese Firma der slowakische Staatsangehörige X X am 8.1.2009 als Zeitungszusteller (Zeitung "X") in dem ihm zugewiesenen Rayon (Bezirk Rohrbach) beschäftigt worden sei, obwohl die für eine illegale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde am 19.06.2009 vom Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr angezeigt und eine Strafe in Höhe von € 2.000,-- beantragt.

 

Vom Beschuldigten wurde dazu mit Rechtfertigung vom 09.07.2009 im wesentlichen vorgebracht, dass zwischen der X und Herrn X X ein GSVG-Werkvertrag betreffend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln bestehe. Die X sei Auftraggeberin, Herr X Auftragnehmer. Herrn X werde in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in mit der X im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen übertragen. Die X sei nicht verpflichtet, Herrn X mit einem Auftrag zu betrauen und umgekehrt sei Herr X nicht verpflichtet, einen von der X angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen. Zur Erfüllung des in Auftrag gegebenen Werkes habe Herr X als selbständiger Auftragnehmer seine eigenen Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung zu stellen. Dies auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr.

 

Eine persönliche Arbeitsverpflichtung liege nicht vor, weshalb sich Herr X auch bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lasse könne. Bei einer etwaigen Verhinderung müsse sich Herr X dem Vertrag zufolge entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung um Ersatz (Vertretung) bemühen. Eine Vertretung erfolge auf seine Kosten und Gefahr und hafte er der X gegenüber für ordnungsgemäße Leistungser­bringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer.

 

Ein Konkurrenzverbot bestehe nicht. Es sei Herrn X selbstverständlich gestattet, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen sei der X lediglich zu melden. Eine Beendigung des Werkvertrages könne von beiden Seiten mit sofortiger Wirkung erfolgen.

 

Die Entlohnung von Herrn X erfolge werkbezogen und nicht stundenweise. Herr X erhalte unterschiedliche Beträge pro zugestelltem Exemplar abhängig vom Gebiet und Art der ausgelieferten Zeitungen/Werbemittel.

 

Herr X sei slowakischer Staatsbürger und somit EU-Bürger.

 

Dem Beschuldigten werde vorgeworfen, gegen § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verstoßen zu haben. § 1 Abs 1 AuslBG bestimme, dass das AuslBG auf die Beschäftigung von Ausländern regle. Bei Herrn X handle es sich zweifelsfrei um einen Ausländer im Sinne des § 1 Abs 1 AuslBG. Eine Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 leg.cit. komme im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung, da gem. § 32a AuslBG § 1 Abs 2 lit l und m u.a. für Staatsangehörige der Slowakischen Republik nicht gelte.

 

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses des § 3 Abs 2 lit a AuslBG sei mit dem Begriff des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident und erfordere die Verrichtung von Arbeitsleistungen gegen ein von der Arbeitszeit abhängiges Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit (vgl. VwGH 99/18/0427; VwGH 2003/21/0150).

 

Wie aus dem vorgelegten Vertrag zwischen der X und Herrn X ersichtlich, sei Herr X bei der Verrichtung seiner Tätigkeit weder persönlich noch wirtschaftlich von der X abhängig, noch sei er ihren Weisungen gegenüber gebunden. Es bestehe seinerseits keine Verpflichtung zur Annahme des Auftrages durch die X oder zur höchstpersönlichen Durchführung eines solchen.

 

Die Bezahlung des Herrn X sei nicht stundenweise, sondern werks/auftragsbezogen erfolgt.

 

Es sei somit die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Herrn X und der X um ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis iSd § 2 Abs 2 lit b AuslBG handle. Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis vorliege, sei nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken sei, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig sei. Es müsse geprüft werden, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen sei, dass dieser trotz, fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage sei, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl VwGH 2002/09/0187). Typische Merkmale der wirtschaftlichen Abhängigkeit seien unter anderem:

-         die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung

-         die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers

-         die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit der Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot).

 

Herr X sei nicht verpflichtet, die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen, sondern könne sich von anderen Personen vertreten lassen. Die Erbringung einer Arbeitsleistung sei ein höchstpersönlich geschuldetes Recht, das nur vom Schuldner der Arbeitsleistung persönlich erbracht werden könne. Dass Herr X die geschuldete Leistung nicht persönlich erbringen müsse, sondern sich dabei auch vertreten lassen könne, mache bereits klar, dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliege.

 

Ein weiteres charakteristisches Merkmal für die wirtschaftliche Abhängigkeit sei die Erbringung der Arbeitsleistung mit Arbeitsmitteln des Unternehmers. Im zwischen der X und Herrn X geschlossenen Vertrag sei eindeutig bestimmt, dass die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmittel (wie zB Pkw, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro) von Herrn X auf eigene Kosten und eigene Gefahr beigestellt werden. Auch diese Tatsache spreche eindeutig gegen eine wirt­schaftliche Abhängigkeit von Herrn X gegenüber der X und somit gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis.

 

Wirtschaftliche Abhängigkeit läge weiters unter anderem dann vor, wenn dem Verpflichteten in Bezug auf die Erbringung von Leistungen gegenüber anderen Personen eine Beschränkung auferlegt werde (Konkurrenzverbot, Unternehmer­bindung). Der zwischen der X und Herrn X abgeschlossene Vertrag stelle es Herrn X frei, neben diesem Werkvertrag auch noch anderweitig selbstständig und unselbständig tätig zu sein.

 

Herr X unterliege gemäß den Bestimmungen des Arbeitsvertrages ausdrücklich keinem Konkurrenzverbot und sei es ihm gestattet, während seiner Tätigkeit für die X auch für andere Werbemittelverteilungs­unternehmen, selbst im gleichen Verteilungsgebiet tätig zu sein. Aus verständlichen Gründen sei die Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen der Oberösterreich lediglich zu melden. Ein Konkurrenzverbot sei aus dieser Meldepflicht jedoch nicht ableitbar. Auch aus diesem Grund sei nicht von einer arbeitnehmerähnlichen Vertragsbeziehung auszugehen.

 

Weiters sei noch in Betracht zu ziehen, dass der Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer allfälligen Kündigungsfrist beendet werden könne. Dies sei typisch für einen Werkvertrag, der über längere Zeit ausgeführt werde und aus mehreren Aufträgen bestehe und spreche gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn X.

 

Der VwGH habe zu Slg 99/09/0011 einen ähnlichen Fall zu beurteilen gehabt und habe erkannt, dass das zu prüfende Vertragsverhältnis nicht dem AuslBG unterliege, da keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorgelegen habe. In der Begründung dieser Entscheidung führe der VwGH aus, dass die Tatsache, dass die Betriebsmittel vom Ausländer beigestellt worden seien, im vorliegenden Fall als ein wesentliches, gegen das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs 2 AuslBG sprechendes Moment anzusehen seien. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sei der Ausländer nach tatsächlich erbrachter Leistung entlohnt worden, worauf der VwGH geschlossen habe, dass von einer für den Ausländer von vorne herein kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes nicht ausgegangen werden könne. Der Ausländer sei darüber hinaus auch berechtigt gewesen, sich bei der Erbringung seiner Leistung vertreten zu lassen.

 

Im vorliegenden Fall träfen genau diese Voraussetzungen ebenfalls auf das Vertragsverhältnis zwischen der X und Herrn X zu, wobei insbesondere in Bezug auf das Konkurrenzverbot im vorliegenden Fall eine für den Ausländer weniger stark einschränkende Regelung im Vertrag getroffen worden sei, als in dem der Entscheidung 99/09/0011 des VwGH zugrunde liegenden Sachverhaltes. Dort sei dem Ausländer ein Konkurrenzverbot im Hinblick auf ein Konkurrenzunternehmen explizit auferlegt worden. Herrn X sei in dem dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden Vertrag keinerlei Konkurrenzverbot auferlegt, sondern im Gegenteil die Aufnahme von Tätigkeiten von anderen Werbemittelverteilungsunternehmen selbst im gleichen Verteilungs­ge­biet ausdrücklich gestattet worden.

 

Der VwGH habe auch zu Slg 2002/09/0095 erkannt, dass Zeitungszusteller (bei denen ähnliche Vorraussetzung wie im vorliegenden Fall vorgelegen haben) nicht dem AuslBG zu unterwerfen seien und nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei.

 

Herr X sei zum fraglichen Zeitpunkt aufrecht in Österreich gemeldet gewesen. Dies sei der X auch durch entsprechende von Herrn X vorgelegte Dokumente belegt. Herr X sei demnach zur Verrichtung von selbständigen und nicht arbeitnehmerähnlichen, dem AuslBG nicht unterliegenden Tätigkeiten berechtigt gewesen.

 

Herr X habe die slowakische Staatsbürgerschaft und sei daher EU-Bürger. Die europäischen Grundfreiheiten kommen daher auf dieses Vertragsverhältnis zur Anwendung. Herr X sei im Besitz eines Gewerbescheines des Distriktamtes X vom 19.04.2004. Herr X verfüge über die Gewerbeberechtigung u.a. zur Ausübung der Gewerbe der Werbetätigkeiten und Distribution der Werbung. Die von Herrn X für die X ausgeübten Tätigkeiten seien von dieser Gewerbeberechtigung umfasst. Die Ausstellung einer Gewerbeberechtigung impliziere den Willen, in dem von der Gewerbeberechtigung umfassten Bereich selbstständige Tätigkeit und nicht solche in wirtschaftlicher Abhängigkeit zu entfalten. §§ 1 Abs 1 ff GewO 1994 bestimmten, dass die GwO für alle gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeiten gelte und eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt werde, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben werde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Selbständigkeit läge dann vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt werde. Genau dieser Selbständigkeitsbegriff läge bei der Ausübung der Tätigkeit von Herrn X für die X vor. Herr X übe die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr aus und sei daher auch aufgrund seiner slowakischen Gewerbeberech­tigung als selbständiger Gewerbetreibender iSd GewO anzusehen und unterliege daher die von ihm ausgeübte selbständige Tätigkeit bei der die X als Auftraggeber auftritt, nicht dem AuslBG.

 

Da Herr X über eine aufrechte Gewerbeberechtigung zur Ausübung der Gewerbe der Werbetätigkeiten und Distribution der Werbung in einem EU-Mitgliedsstaat verfüge, sei er berechtigt, auch seine Dienstleistungen in Österreich anzubieten (Dienstleistungsfreiheit - §§ 49ff EGV) und sich in Österreich zur Ausübung seines Gewerbes niederzulassen (Niederlassungsfreiheit - §§ 43ff EGV). Bei der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen seien die gesetzlichen Bestimmungen des Mitgliedsstaates zu beachten, in dem die Dienstleistung erbracht werde. Bei dem von Herrn X ausgeübten Gewerbe handle es sich nicht um ein reglementiertes Gewerbe im Sinne der GewO 1994. Herr X übe als Gewerbetreibender im Sinne der GewO 1994 in Ausübung der durch Art. 49 ff EGV garantierten Dienstleistungsfreiheit sein Gewerbe in Österreich aus und werde dabei als Auftragnehmer der X tätig. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch vor dem EU-Beitritt des jeweiligen Mitgliedsstaates ausgestellte Gewerbeberechtigungen dazu befähigen, grenzüberschreitende Dienstleistungen anzubieten.

 

Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände sei davon auszugehen, dass es sich bei dem zwischen der X und Herrn X bestehenden Vertragsbeziehung um einen Werkvertrag oder zumindest einen freien Dienstvertrag handle, dem die wesentlichen Elemente der Arbeitnehmer­ähnlichkeit fehlen.

 

Es werde daher der Antrag gestellt, das Verfahren gegen den Verdächtigen einzustellen.

 

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesell­schaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, laut § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Dies ist im gegenständlichen Fall der Beschuldigte X X als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X GmbH, X, X.

 

Mit Schreiben vom 21.08.09 nimmt das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr im wesentlichen wie folgt Stellung:

 

In der Stellungnahme werde die Beschäftigung des slowakischen Staatsangehörigen Herrn X nicht bestritten.

 

Nach Ansicht der Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr sei Herr X in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit sowie arbeitsbezogenes Verhalten den Weisungen des Arbeitgebers bzw. Dienstgebers der Fa. X unterworfen.

 

Im GSVG-Werkvertrag sei unter Punkt I ersichtlich, dass die Bestimmungsfreiheit des Herrn X betreffend Dienstort, Zeitpunkt der Erbringung der Arbeitsleistung, sowie die betreffende Arbeitsgestaltung weitestgehend ausgeschaltet sei. Er übernehme die Verteilung von Zeitungen und Werbemittel (insbesondere die Hauszustellung von Zeitungen, Katalogen und sonstigen, nicht persönlich adressierten Druckwerken) in den mit dem Auftraggeber im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten (Zustellbezirken) an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen. Herr X schulde die erfolgreiche Zustellung der Produkte grundsätzlich am gleichen Tag bis, Uhrzeit sei durchgestrichen, an dem vom Auftraggeber bekannt gegebenen Hinterlegungsplätzen (wie Wohnungstür, Zeitungsrolle, Briefschlitze- oder Kästen). Unter Punkt II des gegenständlichen Vertrages sei auch noch angeführt, der Auftraggeber übergebe dem Auftragnehmer bei der konkreten Auftragerteilung jeweils Unterlagen mit der Angabe des Verteilungsgebietes, aus welchen die Abgabestellen ersichtlich seien, sowie die zu verteilenden Produkte. Dies bedeute, dass sich die Arbeitsleistung nach den Bedürfnissen des Dienstgebers der Firma X richte.

 

Weiters werde unter Punkt IV des GSVG-Werkvertrages angeführt, dass keine persönliche Arbeitspflicht vorliege und sich Herr X jederzeit bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen könne. Bei einer etwaigen Verhinderung müsse sich Herr X dem Vertrag zufolge entsprechend seiner - dem Wesen des Werkvertrages als Schuld eines Erfolges entsprechenden - Zielschuldverpflichtung um Ersatz (Vertretung) zu sorgen. In der Rechtfertigung unter Pkt. 1. werde von 'bemühen' gesprochen. Im GSVG-Werkvertrag werde noch angeführt, dass aus Sicherheitsgründen die Bekanntgabe des Namens des Vertreters notwendig sei.

 

Damit von keiner persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers und damit gegen das Vorliegen eines echten Dienstvertrages gesprochen werden könne, müsse ein generelles Vertretungsrecht oder Ablehnungsrecht vorliegen, dies allerdings unter der Voraussetzung, dass es sich nicht um eine Scheinvereinbarung handle. Unter generellem Vertretungsrecht verstehe man die Möglichkeit, sich jederzeit ohne Rücksprache mit dem Dienstgeber von einer Person seiner Wahl vertreten zu lassen.

 

Im gegenständlichen Vertrag sei festgehalten, dass aus Sicherheitsgründen die Bekanntgabe des Namens des Vertreters erforderlich sei und es sei festgehalten, dass sich Herr X um Ersatz (Vertretung) 'bemühen' solle. Nach Ansicht des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr könne hier von keinem generellen Vertretungsrecht gesprochen werden.

 

Zu Punkt 3 der Rechtfertigung werde auf die UVS-Entscheidungen des Landes Oberösterreich, Zahl VwSen 251262/Lg/Sta und 251373/25/Lg/RSt vom 02.11.2006 verwiesen. In diesen werde unter anderem auf ein Erkenntnis des VwGH vom 27.02.2006, Zl 2000/09/0058 hingewiesen, wonach dieser das Kriterium der 'Werksvertragsfähigkeit' der Art der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung in den Vordergrund stellt. Es werde auch darauf hingewiesen, wonach 'Werbemittelverteiler' kein selbständiges, näher umschriebenes   Werk   herstellen   und   ihre   Verwendung   grundsätzlich   in   einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolge. Weiters werde auch noch hingewiesen, dass sich der VwGH in einer Reihe von Erkenntnissen mit der rechtlichen Qualifikation der Tätigkeit von Zeitungszustellern und Werbemittelverteilern befasst habe. Ein Überblick über diese Rechtsprechung zeige, dass nach Auffassung des VwGH zwischen der Werbemittelverteilung und der Zeitungszustellung (mit oder ohne Adressierung) im Hinblick auf die hier zu beurteilende Rechtsfrage kein wesentlicher Unterschied bestehe. Auf die Erkenntnisse vom 22.2.06, Zl 2002/09/0187; vom 29.11.2000 Zl 98/09/0153 und vom 16.12.2008, GZ 2008/09/0105 werde hingewiesen.

Anzuführen sei, dass nach § 1 Abs 4 des AuslBG und gem. § 1 Abs 11 der Ausländerbeschäftigungsverordnung, Ausländer, die den Übergangsbe­stimmun­gen der Eu-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen, hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Werbemittelverteiler und Zusteller von periodischen Druckschriften, sofern die Beschäftigung der Vollversicherung gem. § 4 Abs 1 Z 1 ASVG unterliege, vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen seien.

 

Gegen den Beschuldigten liegt eine einschlägige Vormerkung (BZ-Pol-76026-2006; UVS-Erkenntnis VwSen-251634/16/Py/Jo v. 31.07.2008; VwGH Erkenntnis ZI. 2008/09/0291-6 v. 16.12.2008) vor.

 

Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde im Wiederholungsfall und im Falle jeder weiteren Wiederholung bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 2.000,- bis € 20.000,-- zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Ein Arbeitgeber darf laut § 3 Abs 1 AuslBG einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Laut Erlass des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03, ist bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern im Hinblick auf die Judikatur des VwGH davon auszugehen, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben werden und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterliegen.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen (Anzeige des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr, Meldung der Grenzpolizeiinspektion Rohrbach v. 12.01.09) und auch vom Beschuldigten wird die Tatsache, dass Herr X für die X GmbH tätig gewesen ist, nicht bestritten.

 

Der Beschuldigte hatte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG (Rechtslage aufgrund des Erlass des Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03) - laufend vertraut zu machen. Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs 1 VStG, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist ihm auch durch die Rechtfertigung vom 22.10.2008 nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

 

Es liegen weder Strafmilderungs- noch Straferschwernisgründe vor. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben, als angemessen und ist die im Wiederholungsfall gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe.

 

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesstelle."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Als Berufungsgrund geltend gemacht wird die inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheides sowie un­richtige rechtliche Beurteilung. Das Straferkenntnis wird in seinem vollem Umfang bekämpft.

 

1.

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma X GmbH, X, X (idF kurz: X), zu verantworten, dass durch diese Firma der slowakische Staatsangehörige X X, geb. X, zumindest am 08.01.2009 als Zeitungszusteller (Zeitung 'X') in dem ihm zugewiesenen Rayon (Bezirk Rohrbach), beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Be­freiungsschein oder Niederlassungsnachweis - unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' ausgestellt worden sei.

 

Zwischen X und Herrn X X besteht ein GSVG-Werkvertrag betreffend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln. X ist hierbei als Auftraggeberin, Herr X als Auftragnehmer anzusehen. Herrn X wird in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in mit X im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen übertragen. X ist dabei nicht verpflichtet, Herrn X mit einem Auftrag zu betrauen und ist umgekehrt Herr X nicht verpflichtet, einen von X angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.

 

Zur Erfüllung des in Auftrag gegebenen Werkes hat Herr X als selbstständiger Auftragnehmer seine eigenen Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung zu steilen. Dies auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr.

 

Eine persönliche Arbeitsverpflichtung liegt nicht vor, weshalb sich Herr X auch bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen kann. Bei einer etwaigen Verhinde­rung muss sich Herr X dem Vertrag zufolge entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung um Ersatz (Vertretung) bemühen. Eine Vertretung von Herrn X erfolgt auf seine Kosten und Gefahr und haftet er X gegenüber für die ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer.

 

Ein Konkurrenzverbot besteht nicht. Es ist Herrn X ausdrücklich gestattet, neben diesem Werkver­trag auch anderweitig selbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen ist X lediglich zu melden. Eine Beendigung des Werkvertrages kann von beiden Seiten jederzeit mit sofortiger Wirkung erfolgen.

 

Die Entlohnung hinsichtlich des geschuldeten Werkes erfolgt werkbezogen und nicht stundenweise. Herr X erhält unterschiedliche Beträge pro zugestelltem Exemplar, abhängig vom Gebiet und der Art der ausgelieferten Zeitungen/Werbemittel.

 

Beweis:       Vernehmung des Beschuldigten

                   ZV X X, X, X

                   GSVG Werkvertrag, abgeschlossen zwischen X GmbH und X X

 

2.

Herr X ist slowakischer Staatsangehöriger. Die Slowakei ist seit 01.05.2004 Mitglied der EU.

 

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, gegen § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verstoßen zu haben. § 1 Abs 1 AuslBG bestimmt, dass das AuslBG die Beschäftigung von Ausländern regelt. Bei Herrn X handelt es sich zweifelsfrei um einen Ausländer iSd § 1 Abs 1 AuslBG. Die Ausnahmebe­stimmungen des § 1 Abs 1 lit l) und m) AuslBG kommen nicht zur Anwendung, da die Übergangsbe­stimmungen zur EU-Erweiterung gem. § 32a AuslBG heranzuziehen sind.

 

Da Herr X Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der EU ist, kann er sich grundsätzlich auf die Ausübung der Grundfreiheiten berufen. Die europäischen Grundfreiheiten, insbesondere die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, kommen auf dieses Vertragsverhältnis zur Anwendung. Herr X ist im Besitz eines Gewerbescheines des Distriktamtes S vom 19.04.2004. Herr X verfügt über die Gewerbeberechtigung u.a. zur Ausübung der Gewerbe der Werbetätigkeiten und Distribution der Werbung. Die von Herrn X für die X ausgeübten Tätigkeiten sind von dieser Gewerbeberechtigung umfasst. Die Ausstellung einer Gewerbeberechtigung impliziert den Willen, in dem von der Gewerbeberechtigung umfassten Bereich selbstständige Tätigkeit und nicht solche, in wirtschaftlicher Abhängigkeit zu entfalten. §§ 1 Abs 1ff GewO 1994 bestimmen, dass die GewO für alle gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeiten gilt und eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig aus­geübt wird, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Selbstständigkeit liegt dann vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Genau dieser Selbstständigkeitsbegriff liegt bei der Ausü­bung der Tätigkeit von Herrn X für die X vor. Herr X übt die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr aus und ist auch aufgrund seiner slowakischen Gewerbeberechtigung als selbstständiger Gewerbetreibender iSd GewO anzusehen und unterliegt daher die von ihm ausgeübte selbstständige Tätigkeit, bei der die X als Auftraggeber auftritt, nicht dem AuslBG.

 

Da Herr X über eine aufrechte Gewerbeberechtigung zur Ausübung der Gewerbe der Wer­betätigkeiten und Distribution der Werbung in einem EU-Mitgliedstaat (Slowakei) verfügt, ist er berech­tigt, seine Dienstleistungen in Österreich anzubieten (Dienstleistungsfreiheit Art 49ff EGV) und sich in Österreich zur Ausübung seines Gewerbes niederzulassen (Niederlassungsfreiheit Art 43ff EGV). Bei der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen sind die gesetzlichen Bestimmungen des Mitgliedstaates zu beachten, in dem die Dienstleistung erbracht wird. Bei dem von Herrn X ausge­übten Gewerbe handelt es sich nicht um ein reglementiertes Gewerbe im Sinne der §§ 94ff GewO 1994. Herr X übt als Gewerbetreibender im Sinne der GewO 1994 in Ausübung der durch Art 49ff EGV garantierten Dienstleistungsfreiheit sein Gewerbe in Österreich aus und wird dabei als Auftrag­nehmer der X tätig. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch vor dem EU-Beitritt des jeweiligen Mitgliedstaates ausgestellte Gewerbeberechtigungen dazu befähi­gen, grenzüberschreitende Dienstleistungen anzubieten und auszuüben.

 

Auf die bereits in der Rechtfertigung des Beschuldigten dargelegten Argumente hinsichtlich der Dienst-leistungs- und Niederlassungsfreiheit wurde von der belangten Behörde in dem ergangenen Strafer­kenntnis überhaupt nicht eingegangen.

 

Beweis:       Reisepass X X

                   Übersetzung des auf Herrn X X Gewerbescheins des                                   Distriktamtes X vom 19.04.2004 wie bisher

 

3.

Sollte die Behörde dennoch davon ausgehen, dass das konkret zu beurteilende Rechtsverhältnis den Bestimmungen des AuslBG zu subsumieren ist, so wird eventualiter vorgebracht wie folgt:

 

Ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, muss gesondert geprüft werden. Bei der Beurtei­lung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, ist gem. § 2 Abs 4 AuslBG der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Hierbei sind sämtliche für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechende Umstände heranzuziehen, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrach­tung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl VwGH 2002/09/0163).

 

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses des § 3 Abs 2 lit a AuslBG ist mit dem Begriff des Arbeitsverhält­nisses im Arbeitsvertragsrecht ident und erfordert die Verrichtung von Arbeitsleistungen gegen ein von der Arbeitszeit abhängiges Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit (vgl VwGH 99/18/0427; VwGH 2003/21/0150).

 

Wie aus dem vorgelegten Vertrag zwischen X und Herrn X ersichtlich, ist Herr X bei der Verrichtung seiner Tätigkeit weder persönlich noch wirtschaftlich von X abhängig, noch ist er ihren Weisungen gegenüber gebunden. Es besteht seinerseits keine Verpflich­tung zur Annahme des Auftrages durch X.

Die Bezahlung des Herrn X erfolgte nicht stundenweise, sondern werks-/auftragsbezogen.

 

Beweis:       wie bisher

 

4.

Es ist somit die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Herrn X und X um ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 lit b AuslBG handelt. Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis vorliegt, ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeits­empfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnli­chen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Es muss geprüft werden, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Ar­beitnehmerähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl VwGH 2002/09/0187). Typische Merkmale der wirtschaftlichen Abhängigkeit sind unter anderem:

 

Ø      die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung

Ø      die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers

Ø      die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Perso­nen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot)

 

a)

Herr X ist nicht verpflichtet, die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen, sondern kann sich von anderen Personen vertreten lassen. Die Erbringung einer Arbeitsleistung ist ein höchstpersönlich geschuldetes Recht, das nur vom Schuldner der Arbeitsleistung persönlich erbracht werden kann. Dass Herr X die geschuldete Leistung nicht persönlich erbringen muss, sondern sich dabei auch vertreten lassen kann und von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Ge­brauch gemacht wurde, hat zur Folge, dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt.

 

b)

Ein weiteres charakteristisches Merkmal für die wirtschaftliche Abhängigkeit ist die Erbringung der Arbeitsleistung mit Arbeitsmitteln des Unternehmers. Im zwischen X und Herrn X geschlossenen Vertag ist eindeutig bestimmt, dass die für die erfolgreiche Leistungserbrin­gung wesentlichen eigenen Betriebsmittel (wie zB Pkw, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Tele­fon, Büro) von Herrn X auf eigene Kosten und eigene Gefahr beigestellt werden. Auch diese Tatsache spricht eindeutig gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn X gegenüber X und somit gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis.

 

Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt weiters unter anderem dann vor, wenn dem Verpflichteten in Be­zug auf die Erbringung von Leistungen gegenüber anderen Personen eine Beschränkung auferlegt wird (Konkurrenzverbot, Unternehmerbindung). In dem zwischen X und Herrn X abgeschlossenen Vertrag ist bestimmt, dass es Herrn X frei steht, neben diesem Werkver­trag auch anderweitig selbstständig und unselbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Kon­kurrenzunternehmen von X ist von Herrn X lediglich zu melden. Allein die Formulierung dieser Bestimmung spricht schon gegen ein Konkurrenzverbot, da eine Mitteilung nicht vor Aufnahme der Tätigkeit für das Konkurrenzunternehmen gemeldet werden muss, sondern erst, wenn diese tatsächlich ausgeführt wird. Auch aus diesem Grund ist nicht von einer arbeit­nehmerähnlichen Vertragsbeziehung auszugehen.

 

c)

Weiters ist noch in Betracht zu ziehen, dass der Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer allfälligen Kündigungsfrist beendet werden kann. Dies ist typisch für einen Werkvertrag, der über längere Zeit ausgeführt wird und aus mehreren Aufträgen besteht und spricht gegen eine wirtschaftliche Ab­hängigkeit von Herrn X. Bei einem arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnis wären sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer entsprechende Kündigungsfristen einzuhalten.

Die Gesamtbetrachtung der für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstän­de führen zu dem Ergebnis, dass die von Herrn X verrichtete Tätigkeit nicht als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 lit a AuslBG, sondern als selbstständige Tätigkeit anzusehen ist.

 

Beweis:       wie bisher

 

5.

Die belangte Behörde führt in der Begründung des Straferkenntnisses aus, dass laut Erlass des Bun­desministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03, bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern im Hinblick auf die Judikatur des VwGH davon auszugehen sei, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben würden und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen. Der Beschuldigte hätte die Pflicht gehabt, sich mit den auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften laufend vertraut zu machen. Dem Inhalt des oben angeführten Erlasses ist zu entnehmen, dass bei Werbemittelverteilern von einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis auszugehen ist. Dies beinhaltet aber gleichzeitig, dass der Beweis des Gegenteils zulässig ist. Die in diesem Rechtsmittel aufgezeigten Gründe sprechen eindeutig (auch im Sinne der zitierten Rechtsprechung des VwGH) gegen das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses.

 

Beweis:       wie bisher

 

6.

Die belangte Behörde führt in ihrer Begründung des Straferkenntnisses weiters aus, dass gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen sei, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärti­gen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen werde, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien und der Beschäftigte nicht glaubhaft mache, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege.

 

Im vorliegenden Fall wurde Herr X bei der Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln kontrolliert. Diese Kontrolle erfolgte aber nicht in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeits­stellen von X, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. § 28 Abs 7 AuslBG kommt nach der Rsp des VwGH dann zur Anwendung, wenn der Ausländer in Räumlichkeiten des Arbeitgebers bei der Ausübung einer Beschäftigung angetroffen wird oder auch bspw seine per­sönlichen Gegenstände in Spinden verwahrt (vgl VwGH 2005/09/0086; 2004/09/0043; 2004/09/0083).

 

Aus der Rsp des VwGH ergibt sich, dass die Bestimmung des § 28 Abs 7 AuslBG nicht anwendbar ist, wenn der Ausländer nicht in solchen Betriebsräumen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unter­nehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Da die Behörde aber bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes fälschlicherweise die Bestimmung des § 28 Abs 7 AuslBG herangezogen hat, leidet das Straferkenntnis an dem Mangel der unrichtigen rechtlichen Be­urteilung.

 

Beweis:       wie bisher

 

7.

Sollte der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich dieser Ansicht wider Erwarten nicht folgen, so wäre dennoch das Verschulden des Beschuldigten als gering anzusehen, da es sich bei der vom Beschuldigten vertretenen Rechtsauffassung um eine vertretbare Rechtsauffassung handeln würde, die dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden könnte.

 

Der VwGH hatte zu Slg 99/09/0011 einen ähnlichen Fall zu beurteilen und erkannte, dass das zu prü­fende Vertragsverhältnis nicht dem AuslBG unterlag, da keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorlag. In der Begründung dieser Entscheidung führt der VwGH aus, dass die Tatsache, dass die Betriebsmittel vom Ausländer beigestellt worden seien, im vorliegenden Fall als ein wesentliches, gegen das Vorlie­gen einer Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs 2 AuslBG sprechendes Moment anzusehen seien. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der Ausländer nach tatsächlich er­brachter Leistung entlohnt, worauf der VwGH schloss, dass von einer für den Ausländer von vorne he­rein kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes nicht ausgegangen werden könne. Der Ausländer war darüber hinaus auch berechtigt, sich bei der Erbringung seiner Leistung ver­treten zu lassen.

 

Im vorliegenden Fall treffen genau diese Voraussetzungen ebenfalls auf das Vertragsverhältnis zwi­schen X und Herrn X zu, wobei insbesondere in Bezug auf das Konkurrenzverbot im vorliegenden Fall eine für den Ausländer weniger stark einschränkende Regelung im Vertrag getrof­fen wurde, als in dem der Entscheidung 99/09/0011 des VwGH zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort wurde dem Ausländer ein Konkurrenzverbot im Hinblick auf ein Konkurrenzunternehmen explizit aufer­legt. Herrn X wurde in dem dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden Vertrag keinerlei Konkur­renzverbot auferlegt, sondern lediglich eine Mitteilungspflicht bei bereits erfolgter Aufnahme der Tätig­keit für ein Konkurrenzunternehmen vereinbart.

 

Der VwGH erkannte auch zu Slg 2002/09/0095, dass Zeitungszusteller (bei denen ähnliche Vorausset­zungen wie im vorliegenden Fall vorlagen) nicht dem AuslBG zu unterwerfen seien und nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei.

 

Beweis:       wie bisher

 

8.

Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände ist davon auszugehen, dass es sich bei der zwi­schen X und Herrn X bestehenden Vertragsbeziehung um einen Werkvertrag han­delt, dem die wesentlichen Elemente der Arbeitnehmerähnlichkeit fehlen.

 

Beweis:       wie bisher

 

9.

Sollte die Behörde der Ansicht sein, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen Herrn X und der X nicht um ein solches handelt, das zur Annahme der Selbstständigeneigenschaft von Herrn X führt, so kann eine Bestrafung des Beschuldigten dennoch nicht erfolgen.

 

§ 1 Z 11 AuslBVO (BGBl 609/1990 idgF) sieht nämlich vor, dass Ausländer, die den Übergangsbe­stimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen, hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Werbemittel­verteiler und Zusteller von Tageszeitungen und periodischen Druckschriften vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sind, sofern die Beschäftigung der Vollversicherung gem. § 4 Abs 1 Z 1 ASVG unterliegt. Dies entspricht einer Qualifizierung der Beschäftigung als unselbstständige Tätigkeit.

 

§ 32a AuslBG regelt die Übergangsbestimmungen zur Zulassung zum Arbeitsmarkt von Staatsbürgern der 'neuen' EU-Mitgliedstaaten, ausgenommen Malta und Zypern. Da Herr X als slowakischer Staatsangehöriger somit unter den Regelungsbereich des § 32a AuslBG fällt, ist für den vorliegenden Sachverhalt auch § 1 Z 11 AuslBVO einschlägig.

 

Anwendungsvoraussetzung für § 1 Z 11 AuslBVO ist, dass die Beschäftigung der Vollversicherung gem. § 4 Abs 1 Z 1 ASVG unterliegt. Die Qualifizierung der Beschäftigung als unselbstständige Tätig­keit führt automatisch zur ASVG-versicherungspflicht des (sodann als solches zu qualifizierenden) Ar­beitsverhältnisses. Liegt allerdings eine Versicherungspflicht iSd § 4 Abs 1 Z 1 ASVG vor, ist die Be­schäftigung eines Staatsbürgers aus den neuen EU-Mitgliedstaaten als Werbemittelverteiler und Zu­steller von Tageszeitungen und periodischen Druckschriften gemäß den oben zitierten Rechtsvorschrif­ten vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen und kann daher eine solche Beschäftigung nicht zu einer Bestrafung nach den Bestimmungen des AuslBG führen.

 

In diesem Zusammenhang wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass gegen den Beschuldigten zu 0005617/2009 vor dem Magistrat der Landeshauptstadt Linz ein Verwaltungsstrafverfahren behängt, in dem den Beschuldigten vorgeworfen wird, das hierzu beurteilende Rechtsverhältnis unterliege dem Anwendungsbereich des ASVG. Es besteht daher konkret die Gefahr, dass zwei widersprüchliche Ent­scheidungen vorliegen, einerseits eine Strafe, die über den Beschuldigten verhängt wird, da nach An­sicht der Behörde das zu Grunde liegende Rechtsverhältnis ASVG-pflichtig ist, andererseits eine Stra­fe, die über den Beschuldigten verhängt wird, da nach Ansicht der Behörde eine illegale Ausländerbe­schäftigung vorliegt, die allerdings nur dann gegeben sein kann, wenn das zu Grunde liegende Rechts­verhältnis nicht ASVG-pflichtig ist.

 

Beweis:       amtswegig einzuholender Akt 0005617/2009 der Landeshauptstadt            Linz wie bisher

 

10.

Zur Höhe der Strafe führt die Behörde aus, dass hierbei die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Beschuldigten, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben, angemessen erscheinen. In der Aufforderung zur Rechtfertigung wurden vom Beschuldigten jedoch keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gemacht, weshalb gerügt wird, dass die Behörde von unrichtigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschuldigten ausgeht und die Strafe daher auch aus diesen Gründen zu hoch bemessen ist. Das Straferkenntnis ist auch aus diesem Grund mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

 

Beweis:       wie bisher

 

Es wird daher gestellt der

 

ANTRAG

 

der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich wolle eine mündliche Verhandlung anberaumen, die beantragten Beweise aufnehmen, das Straferkenntnis der Stadt Wels aufheben und das Verfahren gegen den Beschuldigten einstellen

 

in eventu

 

nach § 21 VStG vorgehen.

 

in eventu

 

aufgrund des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nach § 20 VStG vorgehen,

zumindest jedoch die über den Beschuldigten verhängte Strafe herabsetzen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 26.1.2009.

Darin wird zum Sachverhalt ausgeführt:

"Dem Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr wurde durch eine Sachverhaltsdarstellung der GPI X bekannt, dass der slowakische Staatsbürger X X, geb. am X in X/Slowakei, unterwegs mit seinem PKW, der Marke Fiat Punto, Kennzeichen: X, zugelassen auf X X, keine weiteren Angaben, am 08.01.2009 um 04:05 Uhr auf der B 127 im Bereich St. Martin, Bundesstraße, kontrolliert wurde. Er wies sich mit einem auf seinen Namen abgeschlossenen GSVG Werkvertrag, Zeitungs- u. Werbemittelverteilung der Fa. X, X GmbH, X, X aus. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war dieser mit dem oben angeführten PKW als Zeitungszusteller mit Zeitungen 'X' im Bezirk Rohrbach unterwegs. Nähere Details können aus der beiliegenden Sachverhaltsdarstellung der Grenzpolizeiinspektion Rohrbach entnommen werden.

 

Gemäß § 1 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGB! Nr. 218/1975 geändert durch das Bundesgesetz BGBl Nr. 157/2005 sind gem. § 1 Abs. 11 der

Ausländerbeschäftigungsverordnung (AuslBVO) Ausländer, die den Übergangsbe­stimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§32a AuslBG) hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Werbemittelverteiler und Zusteller von periodischen Druckschriften, sofern die Beschäftigung der Vollversicherung gem. § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG unterliegt, vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen.

Da Ermittlungen ergaben, dass der slowakische Staatsbürger nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurde und das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit i.S. des § 2 Abs. 2 AuslBG ausgeht, handelt es sich hierbei um eine illegale Tätigkeit nach dem AuslBG. Um Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens wird ersucht."

Dem Strafantrag liegt eine Sachverhaltsdarstellung der GPI Rohrbach vom 9.1.2009 bei. Darin ist ausgeführt:

"Bei der durchgeführten Schengenkontrolle am 08.01.2009 um 04,05 Uhr konnte X X der AGM-Streife Bezlnsp X und Grlnsp X auf der B 127 im Bereich St Martin keine Bewilligung nach dem Ausländer Beschäftigungsgesetz vorweisen. Er wies sich mit einem auf seinen Namen abgeschlossenen GSVG Werksvertrag, Zeitungs u Werbemittelverteilung der Fa X, X, Oö, GmbH X, X aus. Laut Anfrage beim AMS Rohrbach, bestehe keine aufrechte Bewilligung.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle war dieser mit dem PKW Fiat, Punto, Kennzeichen (SK) X, Zulassungsbesitzer: X X, als Zeitungszusteller mit Zeitungen 'X' im Bezirk Rohrbach unterwegs.

 

X gab an, er sei bei der Fa X beschäftigt und verdiene im Jahr ca € 2000,- bis 4500,- netto. Er stelle die Zeitungen im Bezirk Perg, Freistadt, Bad Leonfelden und Rohrbach zu."

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.6.2009 äußerte sich der Bw wie folgt:

"1.

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma X GmbH, X, X, ['X'] zu verantworten, dass von dieser Firma als Dienstgeber zumindest am 08.01.2009, Herr X X, geb. X, als Zeitungszusteller [Zeitung 'X'] in den ihm zugewiesenen Rayon [Bezirk Rohrbach] be­schäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestäti­gung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

 

Zwischen der X und Herrn X X besteht ein GSVG-Werkvertrag betref­fend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln. Die X ist hierbei die Auf­traggeberin, Herr X der Auftragnehmer. Herrn X wird in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in [mit der X im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden] Gebieten [an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen] übertragen. Die X ist dabei nicht verpflichtet, Herrn X mit einem Auftrag zu betrauen und ist umgekehrt Herr X nicht verpflichtet, einen von der X an­gebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.

 

Zur Erfüllung des in Auftrag gegebenen Werkes hat Herr X als selbstständiger Auftragneh­mer seine eigenen Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung zu stellen. Dies auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr [Pkt. II des Werkvertrages].

 

Eine persönliche Arbeitsverpflichtung liegt nicht vor, weshalb sich Herr X auch bei der Erbrin­gung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen kann. Bei einer etwai­gen Verhinderung nach Annahme eines entsprechenden Auftrages muss sich Herr X dem Vertrag zufolge entsprechend seiner - dem Wesen des Werkvertrags als Schuld eines Erfolgs entsprechenden - Zielschuldverpflichtung um Ersatz [Vertretung] bemühen. Eine Vertretung von Herrn X erfolgt auf seine Kosten und Gefahr und haftet er der X gegenüber in einem solchen Fall für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Sub­unternehmer.

 

Ein Konkurrenzverbot besteht nicht. Es ist Herrn X selbstverständlich gestattet, neben die­sem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenz­unternehmen ist der X lediglich zu melden. Eine Beendigung des Werkvertra­ges kann von beiden Seiten jederzeit mit sofortiger Wirkung vorgenommen werden.

 

Die Entlohnung von Herrn X erfolgt werkbezogen und nicht stundenweise. Herr X erhält unterschiedliche Beträge pro zugestelltem Exemplar, abhängig vom Gebiet und der Art der aus­gelieferten Zeitungen/Werbemittel.

 

Beweis:       Vernehmung des Verdächtigen

                   ZV X X, X, X

                   GSVG-Werkvertrag, abgeschlossen zwischen X GmbH und X X

 

2.

Herr X ist slowakischer Staatsangehöriger und somit EU-Bürger. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, gegen § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verstoßen zu haben.

 

§ 1 Abs 1 AuslBG bestimmt, dass das AuslBG die Beschäftigung von Ausländern regelt. Bei Herrn X handelt es sich zweifelsfrei um einen Ausländer iSd § 1 Abs 1 AuslBG. Eine Aus­nahmebestimmung des § 1 Abs 2 leg. cit. kommt im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung, da gern § 32a AuslBG § 1 Abs 2 lit l und m u.a. für Staatsangehörige der Slowakischen Republik nicht gilt.

 

Ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, muss gesondert geprüft werden. Bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 leg. cit. vorliegt, ist gemäß § 2 Abs 4 leg. cit. der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Hierbei sind sämtliche für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konk­reten Fall sprechenden Umstände heranzuziehen, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind, [vgl VwGH 2002/09/0163].

 

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses des § 3 Abs 2 lit a AuslBG ist mit dem Begriff des Arbeits­verhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident und erfordert die Verrichtung von Arbeitsleistungen gegen ein von der Arbeitszeit abhängiges Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängig­keit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit [vgl VwGH 99/18/0427; VwGH 2003/21/0150].

 

Wie aus dem vorgelegten Vertrag zwischen der X und Herrn X ersichtlich, ist Herr X bei der Verrichtung seiner Tätigkeit weder persönlich noch wirtschaftlich von der X abhängig, noch ist er ihren Weisungen gegenüber gebunden. Es besteht sei­nerseits keine Verpflichtung zur Annahme des Auftrages durch die X oder zur höchstpersönlichen Durchführung eines solchen.

 

Die Bezahlung des Herrn X erfolgte - wie bereits dargelegt - nicht stundenweise, sondern werks-/ auftragsbezogen.

 

Beweis:       wie bisher

 

3.

Es ist somit die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Herrn X und der X um ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis iSd § 2 Abs 2 lit b AuslBG handelt. Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis vor­liegt, ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung [zwischen der arbeitnehmerähnlichen Per­son und dem Arbeitsempfänger] entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Es muss geprüft werden, ob das konk­rete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl VwGH 2002/09/0187]. Typische Merkmale der wirtschaftli­chen Abhängigkeit sind unter anderem:

 

Ø      die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung

Ø      die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers

Ø      die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen [Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot]

 

Herr X ist nicht verpflichtet, die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen, sondern kann sich von anderen Personen vertreten lassen. Die Erbringung einer Arbeitsleistung ist ein höchstpersönlich geschuldetes Recht, das nur vom Schuldner der Arbeitsleistung persönlich erbracht werden kann. Dass Herr X die geschuldete Leistung nicht persönlich erbringen muss, sondern sich dabei auch vertreten lassen kann, macht bereits klar, dass kein arbeitneh­merähnliches Verhältnis vorliegt.

 

Ein weiters charakteristisches Merkmal für die wirtschaftliche Abhängigkeit ist die Erbringung der Arbeitsleistung mit Arbeitsmitteln des Unternehmers. In dem zwischen der X und Herrn X geschlossenen Vertag ist eindeutig bestimmt, dass die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmittel [wie zB Pkw, sonstige Fahrzeuge, Trä­gertaschen, Telefon, Büro, etc.] von Herrn X auf eigene Kosten und eigene Gefahr beigestellt werden. Auch diese Tatsache spricht eindeutig gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn X gegenüber der X und somit gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis.

 

Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt weiters unter anderem dann vor, wenn dem Verpflichteten in Bezug auf die Erbringung von Leistungen gegenüber anderen Personen eine Beschränkung auf­erlegt wird [Konkurrenzverbot, Unternehmer­bindung]. Der zwischen der X und Herrn X abgeschlossene Vertrag stellt es Herrn X frei, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig und unselbstständig tätig zu sein. Herr X unterliegt gemäß den Bestimmungen des Arbeitsvertrages ausdrücklich keinem Konkurrenzverbot und ist es ihm ge­stattet, während seiner Tätigkeit für die X auch für andere Werbemittelvertei­lungsunternehmen, selbst im gleichen Verteilungsgebiet tätig zu sein. Aus verständlichen Grün­den ist die Tätigkeit für ein Konkurrenz­unternehmen der Oberösterreich lediglich zu melden. Ein Konkurrenzverbot ist aus dieser Meldepflicht jedoch nicht ableitbar. Auch aus diesem Grund ist nicht von einer arbeitnehmerähnlichen Vertragsbeziehung auszugehen.

 

Weiters ist noch in Betracht zu ziehen, dass der Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer anfälli­gen Kündigungsfrist beendet werden kann. Dies ist typisch für einen Werkvertrag, der über län­gere Zeit ausgeführt wird und aus mehreren Aufträgen besteht und spricht gegen eine wirtschaft­liche Abhängigkeit von Herrn X.

 

Die Gesamtbetrachtung der für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände führt [in Ermangelung jeglicher 'Fürs'] zu dem Ergebnis, dass die von Herrn X ver­richtete Tätigkeit nicht als Arbeitsverhältnis iSd § 2 Abs 2 lit a AuslBG anzusehen ist.

 

Beweis:       wie bisher

 

4.

Der VwGH hatte zu Slg 99/09/0011 einen ähnlichen Fall zu beurteilen und erkannte, dass das zu prüfende Vertragsverhältnis nicht dem AuslBG unterlag, da keine arbeitnehmerähnliche Tätig­keit vorlag. In der Begründung dieser Entscheidung führt der VwGH aus, dass die Tatsache, dass die Betriebsmittel vom Ausländer beigestellt worden seien, im vorliegenden Fall als ein wesentli­ches, gegen das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 3 Abs 2 AuslBG sprechendes Moment an­zusehen seien. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der Ausländer nach tatsächlich erbrachter Leistung entlohnt, worauf der VwGH schloss, dass von einer für den Ausländer von vorne herein kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes nicht ausgegangen werden könne. Der Ausländer war darüber hinaus auch berechtigt, sich bei der Erbringung seiner Leistung vertreten zu lassen.

 

Im vorliegenden Fall treffen genau diese Voraussetzungen ebenfalls auf das Vertragsverhältnis zwischen der X und Herrn X zu, wobei insbesondere in Bezug auf das Kon­kurrenzverbot im vorliegenden Fall eine für den Ausländer weniger stark einschränkende Rege­lung im Vertrag getroffen wurde, als in dem der Entscheidung 99/09/0011 des VwGH zugrun­de liegenden Sachverhalt. Dort wurde dem Ausländer ein Konkurrenzverbot im Hinblick auf ein Konkurrenzunternehmen explizit auferlegt. Herrn X wurde in dem dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden Vertrag keinerlei Konkurrenzverbot auferlegt, sondern war im Gegenteil die Aufnahme von Tätigkeiten für Konkurrenzunternehmen der X lediglich zu mel­den.

 

Der VwGH erkannte auch zu Slg 2002/09/0095, dass Zeitungszusteller [bei denen ähnliche Voraussetzungen wie im vorliegenden Fall vorlagen] nicht dem AuslBG zu unterwerfen seien und nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei.

 

Beweis:       wie bisher

 

5.

Herr X war zum fraglichen Zeitpunkt [08.01.2009] aufrecht in Österreich gemeldet. Dies wurde der X auch durch entsprechende von Herrn X vorgelegte Doku­mente belegt. Herr X ist demnach zur Verrichtung von selbstständigen und nicht arbeitneh­merähnlichen, dem AuslBG nicht unterliegenden Tätigkeiten berechtigt.

 

Beweis:       wie bisher

 

6.

Herr X hat die slowakische Staatsangehörigkeit und ist daher EU-Bürger. Die europäischen Grundfreiheiten kommen daher auf dieses Vertragsverhältnis zur Anwendung. Herr X ist im Besitz eines Gewerbescheines des Distriktamtes X vom 19.04.2004. Herr X verfügt über die Gewerbeberechtigung u.a. zur Ausübung der Gewerbe der Werbetä­tigkeiten und Distribution der Werbung. Die von Herrn X für die X ausgeüb­ten Tätigkeiten sind von dieser Gewerbeberechtigung umfasst. Die Ausstellung einer Gewerbe­berechtigung impliziert den Willen, in dem von der Gewerbeberechtigung umfassten Bereich selbstständige Tätigkeit und nicht solche, in wirtschaftlicher Abhängigkeit zu entfalten. §§ 1 Abs 1 ff GewO 1994 bestimmen, dass die GewO für alle gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeiten gilt und eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt wird, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Selbstständigkeit liegt dann vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Genau dieser Selbstständigkeitsbegriff liegt bei der Ausübung der Tätigkeit von Herrn X für die X vor. Herr X übt die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr aus und ist daher auch aufgrund seiner slowakischen Gewerbebe­rechtigung als selbstständiger Ge­werbetreibender iSd GewO anzusehen und unterliegt daher die von ihm ausgeübte selbstständi­ge Tätigkeit, bei der die X als Auftraggeber auftritt, nicht dem AuslBG.

 

Da Herr X über eine aufrechte Gewerbeberechtigung zur Ausübung der Gewerbe der Wer­betätigkeiten und Distribution der Werbung in einem EU-Mitgliedstaat [Slowakei] verfügt, ist er berechtigt, seine Dienstleistungen in Österreich anzubieten [Dienstleistungsfreiheit Art 49ff EGV] und sich in Österreich zur Ausübung seines Gewerbes niederzulassen [Niederlassungsfreiheit Art 43ff EGV]. Bei der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen sind die gesetzli­chen Bestimmungen des Mitgliedstaates zu beachten, in dem die Dienstleistung erbracht wird. Bei dem von Herrn X ausgeübten Gewerbe handelt es sich nicht um ein reglementiertes Ge­werbe im Sinne der §§ 94ff GewO 1994. Herr X übt als Gewerbetreibender im Sinne der GewO 1994 in Ausübung der durch Art 49ff EGV garantierten Dienstleistungsfreiheit sein Ge­werbe in Österreich aus und wird dabei als Auftragnehmer der X tätig. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch vor dem EU-Beitritt des jeweiligen Mit­gliedstaates ausgestellte Gewerbeberechtigungen dazu befähigen, grenzüberschreitende Dienst­leistungen anzubieten und auszuüben.

 

Beweis:       Reisepass X X

                   Übersetzung des auf Herrn X X Gewerbescheins des                                   Distriktamtes X vom 19.04.2004 wie bisher

 

7.

Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände ist davon auszugehen, dass es sich bei dem zwischen der X und Herrn X bestehenden Vertragsbeziehung um einen Werkvertrag handelt, dem die wesentlichen Elemente der Arbeitnehmerähnlichkeit fehlen.

 

Beweis:       wie bisher"

Der Rechtfertigung liegt ein "GSVG-Werkvertrag-Zeitungs- und Werbemittel­verteilung" bei. Dieser hat folgenden Inhalt:

"I.

 

Der Auftragnehmer ist nach den geltenden gewerbe- und sozial­ver­sicherungsrechtlichen Vorschriften als selbständiger Zeitungs- und Werbemittel­verteiler tätig.

 

Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Verteilung von Zeitungen und Werbemittel (insbesondere die Hauszustellung von Zeitungen, Katalogen und sonstigen, nicht persönlich adressierten Druckwerken, in der Folge Produkte genannt) in den mit dem Auftraggeber im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten (Zustellbezirken) an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen. Festgehalten wird, dass aufgrund dieses Vertrages weder der Auftraggeber verpflichtet ist, den Auftragnehmer mit einem Auftrag zu betrauen, noch der Auftragnehmer verpflichtet ist, einen vom Auftraggeber angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.

 

Der Auftragnehmer schuldet die erfolgreiche Zustellung der Produkte grund­sätzlich am gleichen Tag bis ... Uhr an die vom Auftraggeber bekannt gegebenen Hinterlegungsplätze (wie zB Wohnungstür, Zeitungsrolle, Briefschlitze oder

-kästen).

 

Der Auftragnehmer erbringt die mit ihm vereinbarten Tätigkeiten selbstständig und haftet dem Auftraggeber gegenüber für die erforderliche Sorgfalt und für sämtliche Mängel der von ihm erbrachten Tätigkeiten. Der Auftragnehmer hält den Auftraggeber auch schad- und klaglos, wenn er aufgrund unsach­gemäßer Auftragserfüllung von Dritten in Anspruch genommen wird.

 

II.

 

Der Auftraggeber übergibt dem Auftragnehmer bei der konkreten Auftragserteilung jeweils Unterlagen mit der Angabe des Verteilungsgebietes, aus welchen die Abgabestellen ersichtlich sind, sowie die zu verteilenden Produkte.

 

Der Werkvertragspartner ist verpflichtet über Betriebs- und Geschäftsgeheim­nisse, die in Ausübung der Tätigkeit bekannt werden, strengste Verschwiegenheit zu wahren und die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes einzuhalten.

 

Die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmit­tel (wie zB. PKW, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro) stellt der Auftragnehmer auf eigene Kosten und Gefahr bei.

 

III.

 

Die Werkentgelte setzen die ordnungsgemäße Leistungserbringung voraus und bemessen sich nach der gesondert vereinbarten Honorarordnung. Sie werden monatlich im Nachhinein (allenfalls zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer) in Rechnung gestellt und mittels Banküberweisung bezahlt. Darüber hinaus gebühren keine wie immer gearteten Honorar- oder Vergütungsansprüche.

 

Die Vertragspartner kommen überein, dass die monatliche Abrechnung durch Erstellen einer Gutschrift seitens des Auftraggebers erfolgt.

 

Der Auftragnehmer meldet allfällige Änderungen des Namens, der Anschrift und der Bankverbindung unverzüglich, damit die Überweisungsbelege ord­nungs­gemäß erstellt werden können. Nachteile aus der Unterlassung der Meldungen (zB verspätete Überweisungen) gehen zu Lasten des Auftrag­nehmers.

 

IV.

 

Der Auftragnehmer ist bei der Erfüllung des Auftrages als selbstständig Erwerbstätiger weitestgehend - das heißt mit Ausnahme der Pflicht zur recht­zeitigen vertragskonformen Erfüllung der jeweiligen Zielschuld - ungebunden und organisiert sich die Verteilung der Produkte selbst. Es liegt insbesondere keine persönliche Arbeitsverpflichtung vor und kann sich der Auftragnehmer generell und jederzeit bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen. Bei etwaigen Verhinderungen hat der Auf­tragnehmer entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung für Ersatz (Vertre­tung) zu sorgen bzw bei ausnahmsweiser Unmöglichkeit solchen Ersatzes zur Schadensver­meidung bzw Schadensminderung rechtzeitig den Vertretungs­service des Auftraggebers zu verständigen.

 

Lässt sich der Auftragnehmer vertreten, erfolgt dies auf seine Kosten und Gefahr und er haftet dem Auftraggeber gegenüber für die ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer. Dies gilt insbe­sondere für die Einhaltung aller maßgebenden gesetzlichen Vorschriften, wie auch das Einholen allenfalls notwendiger Bewilligungen und hält der Auftrag­nehmer den Auftraggeber in diesem Zusammenhang vollkommen schad- und klaglos. Aus Sicherheitsgründen ist die Bekanntgabe des Namens des Ver­treters erforderlich.

 

Dem Auftragnehmer steht es frei neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbständig oder unselbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen des Auftraggebers ist diesem zu melden.

 

V.

 

Auftraggeber wie Auftragnehmer gehen in beiderseitiger Übereinstimmung und beiderseitigem Willen davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Vertragsverhältnis infolge dessen Erfolgs- und Zielschuldverbindlichkeiten und der vollen eigenen Kosten- und Risikotragung sozialversicherungsrechtlich um eine 'neue Selbstständigkeit' im Sinne des § 2 Abs 1 Z 4 GSVG handelt.

 

Eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse durch den Auftraggeber unterbleibt sohin.

 

Sozialversicherungsbeiträge werden ausschließlich vom versicherten Auftrag­nehmer nach seinen Meldungen an die Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft abgeführt. Die vereinbarten Honorare werden sei­tens des Auftraggebers daher brutto für netto, auf das jeweils namhaft gemachte Konto, überwiesen.

 

Für den Fall, dass entgegen dieser gemeinsam gewollten rechtlichen Beurtei­lung von einem dem ASVG unterliegenden Vertragsverhältnis auszugehen sein sollte, gilt ausdrücklich vereinbart, dass das Entgelt (auch rückwirkend) auf jene Höhe angepasst wird, die sich nach Abzug der ASVG-Dienstnehmeranteile ergeben hätte bzw ergibt. Für diesen Fall ist der Auftragnehmer mit dem Einbehalt der Überbezüge ausdrücklich einverstanden. Diese Vereinba­rung beruht darauf, dass die Höhe der Honorarvereinbarung auf Basis der vollen GSVG-Beitragspflicht des Auftragnehmers getroffen wurde und dient dazu, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Auftragnehmers zu verhindern, die sich aus einer anderen sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung erge­ben würde, wenn er die auch für freie Dienstnehmer vorgesehene Eigenbeitragsleistung nicht erbringen müsste und sich allenfalls selbst die gesamten GSVG-Beiträge zurückholen könnte. Der diesfalls vom Auftraggeber zu tra­gende Dienstgeberbeitrag bleibt auch bei dieser Vereinbarung das Risiko des Auftraggebers, sodass diese Vereinbarung auch einen angemessenen Riskenausgleich bewirkt.

 

Der Auftragnehmer hat neben den GSVG-Versicherungsbeiträgen auch sämtliche Steuern selbst zu tragen und für die Einhaltung der entsprechenden Meldever­pflichtungen zu sorgen.

 

In diesem Zusammenhang verpflichtet sich der Auftragnehmer den Auftrag­geber schad- und klaglos zu halten, sofern Forderungen Dritter (zB Steuern, Versicherungsbeiträge, Abgaben) an ihn herangetragen werden.

 

VI.

 

Dieser Werkvertrag beginnt am ... und kann von beiden Seiten jederzeit mit sofortiger Wirkung beendet werden.

 

Die dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellten Unterlagen, die als Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind, und Hilfsmittel, insbesondere Schlüssel, stehen im Eigentum des Auftraggebers und müssen bei Beendigung des Vertragsverhältnisses oder auch über Aufforderung ohne Aufschub retourniert werden.

 

VII.

 

Änderungen des vorliegenden Vertrages bedürfen der Schriftform. In Streitfällen ist das für den Auftraggeber zuständige Gericht in Wels anzurufen.

 

VIII.

 

Dieser Vertrag wird in Deutsch ausgefertigt. Das Original bleibt beim Auftraggeber, während der Auftragnehmer eine Kopie erhält. Nach Möglichkeit können beim Auftraggeber Übersetzungen zur Einsicht angefordert werden."

Ferner liegt der Rechtfertigung die Übersetzung eines slowakischen Gewerbe­scheines des gegenständlichen Ausländers, ausgestellt am 19.4.2004, vor.

Dazu äußerte sich das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr mit Schreiben vom 21.8.2009 wie folgt:

"Zur Rechtfertigung des Herrn X X, geb. am X, nach außen zur Vertretung Berufene der Firma X GmbH mit Sitz in X, X, vertreten durch die Herren Rechtsanwälte Dr. X und Dr. X, X, X, nimmt das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr wie folgt Stellung:

 

In der Stellungnahme wird die Beschäftigung des slowakischen Staatsange­hörigen Herrn X nicht bestritten.

Unter Ziffer 1. der Rechfertigung wird angeführt, dass zwischen der X und Herrn X X ein GSVG-Werkvertrag betreffend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln besteht. Herrn X wird in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in (mit der X im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden) Gebieten (an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen) übertragen. Die X ist dabei nicht verpflichtet, Herrn X mit einem Auftrag zu betrauen und ist umgekehrt Herr X nicht verpflichtet, einen von der X angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.

 

Weiters ist noch angeführt, dass Herr X als selbständiger Auftragnehmer seine eigenen Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung stellt, dies auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr. Auf Punkt II des Werkvertrages wird verwiesen. Ebenso wird auf das Vertretungsrecht hingewiesen, dass er sich durch geeignet Dritte vertreten lassen kann, sich entsprechend der Zielschuld­vereinbarung um Ersatz (Vertretung) zu bemühen hat. Die Vertretung erfolgt auf seine Kosten und Gefahr und er gegenüber der X in einem solchen Fall für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer haftet. Angeführt ist auch, dass kein Konkurrenzverbot besteht und die Entlohnung von Herrn X werkbezogen und nicht stundenweise erfolgt.

 

Unter Ziffer 2. wird im Wesentlichen angeführt, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 leg. cit. vorliegt, gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit. der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Es wird darauf hingewiesen, dass die für und wider eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses heranzuziehen sind und diese nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind. Auf die VwGH-Entscheidung 2002/09/0163 wird hingewiesen. Weiters wird angeführt, dass der Begriff des Arbeitsverhältnisses des § 3 Abs. 2 lit. a AuslBG mit dem Begriff des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident ist und es erfordert die Verrichtung von Arbeitsleistungen gegen ein von der Arbeitszeit abhängiges Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit. Auf die VwGH Entscheidungen 99/18/0427 und 2003/21/0150 wird hingewiesen. Dabei wird hingewiesen, dass aus dem vorgelegten Vertrag ersichtlich ist, dass Herr X bei seiner Tätigkeit weder persönlich noch wirtschaftlich von der X abhängig ist, noch ist er ihren Weisungen gegenüber gebunden und die Entlohnung erfolge werkbezogen und nicht stundenweise.

 

Unter Ziffer 3. wird nach Ansicht des Verdächtigen vorgebracht, dass es sich hierbei um keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit handelt, sondern die Tätigkeit würde im Rahmen eines Werkvertrages und damit selbständig ausgeübt.

 

Unter Ziffer 4. wird auf das Erkenntnis des VwGH Slg 99/09/0011 hingewiesen, wonach dieser einen ähnlichen Fall zu beurteilen hatte und dieser erkannte, dass das zu prüfende Vertragsverhältnis nicht dem AuslBG unterlag, da keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorlag.

 

Unter Ziffer 5. wird angeführt, dass Herr X zum fraglichen Zeitpunkt (08.01.2009) aufrecht in Österreich gemeldet war und dies durch entsprechende Dokumente belegt wurde. Herr X war demnach zu Verrichtung von selbständigen und nicht arbeitnehmerähnlichen, dem AuslBG nicht unterliegenden Tätigkeiten berechtigt.

 

In Ziffer 6. wird im Wesentlichen angeführt, dass Herr X slowakischer Staatsangehöriger ist und daher die europäischen Grundfreiheiten auf dieses Vertragsverhältnis zur Anwendung gelangen. Herr X besitzt einen Gewerbeschein des Distriktamtes Nove Mest nad Vahom und die für die X ausgeübte Tätigkeit ist von dieser Gewerbeberechtigung umfasst.

 

Ziffer 7. führt an, dass es sich unter Berücksichtigung aller vorgenannter Umstände bei gegenständlicher Vertragsbeziehung um einen Werkvertrag handelt, dem die wesentlichen Elemente der Arbeitnehmerähnlichkeit fehlen.

 

Nach Ansicht des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr ist Herr X in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit sowie arbeitsbezogenes Verhalten den Weisungen des Arbeitgebers bzw. Dienstgebers der Fa. X unterworfen.

 

Im GSVG-Werkvertrag unter Punkt I ist ersichtlich, dass die Bestimmungsfreiheit des Herrn X betreffend Dienstort, Zeitpunkt der Erbringung der Arbeitsleistung, sowie die betreffende Arbeitsgestaltung weitestgehend ausge­schaltet ist. Er übernimmt die Verteilung von Zeitungen und Werbemittel (insbesondere die Hauszustellung von Zeitungen, Katalogen und sonstigen, nicht persönlich adressierten Druckwerken) in den mit dem Auftraggeber im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten (Zustellbezirken) an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen. Herr X schuldet die erfolgreiche Zustellung der Produkte grundsätzlich am gleichen Tag bis, Uhr­zeit ist durchgestrichen, an dem vom Auftraggeber bekanntgegebenen Hinter­le­gungsplätzen (wie z.B.: Wohnungstür, Zeitungsrolle, Briefschlitze oder -kästen).

Unter Punkt II gegenständlichen Vertrages ist auch noch angeführt, der Auftraggeber übergibt dem Auftragnehmer bei der konkreten Auftragserteilung jeweils Unterlagen mit der Angabe des Verteilungsgebietes, aus welchen die Abgabestellen ersichtlich sind, sowie die zu verteilenden Produkte.

Dies bedeutet, dass sich die Arbeitsleistung des Herrn X nach den Bedürfnissen des Dienstgebers der Firma X richtet.

 

Weiters wird unter Punkt IV des GSVG-Werkvertrages angeführt, dass keine persönliche Arbeitspflicht vorliegt und sich Herr X jederzeit bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen kann. Bei einer etwaigen Verhinderung muss sich Herr X dem Vertrag zufolge entsprechend seiner - dem Wesen des Werkvertrages als Schuld eines Erfolges entsprechenden - Zielschuldverpflichtung um Ersatz (Vertretung) zu sorgen. In der Rechtfertigung unter Punkt 1. wird von 'bemühen' gesprochen. Im GSVG-Werkvertrag wird noch angeführt, dass aus Sicherheitsgründen die Bekanntgabe des Namens des Vertreters erforderlich ist.

 

Damit von keiner persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers und damit gegen das Vorliegen eines echten Dienstvertrages gesprochen werden kann, muss ein generelles Vertretungsrecht oder Ablehnungsrecht vorliegen, dies allerdings unter der Voraussetzung, dass es sich nicht um eine Scheinvereinbarung handelt. Unter generellem Vertretungsrecht versteht man die Möglichkeit, sich jederzeit ohne Rücksprache mit dem Dienstgeber von einer Person seiner Wahl vertreten zu lassen.

 

Im gegenständlichen Vertrag ist festgehalten, dass aus Sicherheitsgründen die Bekanntgabe des Namens des Vertreters erforderlich ist und es ist festgehalten, dass sich Herr X um Ersatz (Vertretung) 'bemühen' soll. Nach Ansicht des Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr kann hier von keinem generellen Vertretungsrecht gesprochen werden.

 

Zu Punkt 3 der Rechtfertigung wird auf die UVS-Entscheidungen des Landes Oberösterreich Zahl: VwSen-251262/26/Lg/Sta und 251373/25/Lg/RSt vom 02.11.2006 wird verwiesen. In diesen wird unter anderem auf ein Erkenntnis des Veraltungsgerichtshofs vom 27.2.2006, Zl. 2000/09/0058 hingewiesen, wonach dieser das Kriterium der 'Werkvertragsfähigkeit' der Art der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung in den Vordergrund stellt. Es wird auch darauf hingewiesen, wonach 'Werbemittelverteiler' kein selbständiges, näher umschriebenes Werk herstellen und ihre Verwendung grundsätzlich in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgt. Weiters wird auch noch hingewiesen, dass sich der Verwaltungsgerichtshof in einer Reihe von Erkenntnissen mit der rechtlichen Qualifikation der Tätigkeit von Zeitungszustellern und Werbemittelverteilern befasst hat. Ein Überblick über diese Rechtssprechung zeigt, dass nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes zwischen der Werbemittelverteilung und der Zeitungszustellung (mit oder ohne Adressierung) im Hinblick auf die hier zu beurteilende Rechtsfrage kein wesentlicher Unterschied besteht. Auf die die Erkenntnisse vom 22.2.2006, 2002/09/0187, vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0153 und vom 16.12.2008, GZ.: 2008/09/0105 wird hingewiesen.

 

Anzuführen ist, dass nach § 1 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl Nr. 218/1975 geändert durch das Bundesgesetz BGBl Nr. 157/2005 gem. § 1 Abs. 11 der Ausländerbeschäftigungsverordnung (AuslBVO) Ausländer, die den Übergangsbestimmungen der EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§ 32a AuslBG) hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Werbemittelverteiler und Zusteller von periodischen Druckschriften, sofern die Beschäftigung der Vollversicherung gem. § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG unterliegt, vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sind."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der gegenständliche Ausländer aus seiner Heimatadresse in der Slowakei geladen, er erschien jedoch nicht.

 

Der Verhandlungsleiter stellte fest, dass der gegenständliche GSVG-Werk­vertrag bereits dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 3.8.2009, Zl. VwSen-252077, zugrunde lag. Der Vertreter des Bw erklärte, dass sich die Praxis der Firma X GmbH hinsichtlich der Durchführung dieses Vertrages in Bezug auf ausländische Zeitungsverteiler nicht geändert habe. Er erklärte sich damit einverstanden, dass der Unab­hängige Verwaltungssenat in seiner hier gegenständlichen Entscheidung den im erwähnten – denselben Bw betreffenden (!) – Straferkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates festgestellten Sachverhalt zugrunde legt. Dies mit der Ausnahme, dass dort ein nigerianischer Staatsangehöriger gegenständlich war, während es hier um einen slowakischen Staatsangehörigen gehe, für welchen die Nieder­lassungs- und Dienstleistungsfreiheit gelte. Überdies verfüge der hier gegenständliche Ausländer über eine slowakische Gewerbeberechtigung. Schließlich verwies der Vertreter des Bw darauf, dass die X GmbH mit Sitz in X nicht mehr operativ tätig sei und der Liquidation zugeführt werde. Der Bw sei als Redakteur in Deutschland tätig, weshalb spezialpräventive Gründe nicht vorlägen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Vorauszuschicken ist, dass die vom Bw ins Spiel gebrachte Gefahr der Doppelbestrafung nicht gegeben ist; diesbezüglich ist exemplarisch auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.3.2010, Zl. 2008/09/0203, hinzuweisen.

 

Im Erkenntnis vom 3.8.2009, Zl. VwSen-252077, stellte der Unabhängige Verwaltungssenat folgenden Sachverhalt fest:

 

"Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus den Auskünften des Bw und den Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter ergänzender Heranziehung des Aktes. Gemäß dem Grundsatz der Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG) hat die tatsächliche Praxis Vorrang vor formellen Deklarationen in Vertragswerken. Die relative Bedeutungslosigkeit der Vertragstexte ist gegenständlich schon daraus ersichtlich, dass weder dem Bw noch dem Prokuristen (geschweige denn dem Ausländer) die Änderung der Vertragstexte (vom Rahmenwerkvertrag zum GSVG-Werkvertrag) geläufig waren. Irgendwelche Differenzen der Praxis hinsichtlich der in der Berufungsverhandlung bezogenen Ausländer wurden vom Bw nicht geltend gemacht.

 

Demnach bestand die Aufgabe des gegenständlichen Ausländers darin, das Produkt (Sonntags Rundschau, gegebenenfalls auch Werbematerial) an einer Verteilungsstelle (Depot) abzuholen und in einem ihm zugeteilten Gebiet (Rayon) unadressiert zu verteilen.

 

Der Vertrag wurde zwischen dem jeweiligen Gebietsleiter und dem jeweiligen Interessenten abgeschlossen, und zwar in der Form, dass der Interessent eine Vertragsschablone unterschrieb. Die Rayone wurden seitens des Unternehmens nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten einseitig festgelegt. Aus dieser Festlegung resultierte die Menge des zu verteilenden Produktes.

 

Der Interessent konnte nur einen freien Rayon erhalten. Im Falle der Einigung wurde dem Interessenten (Träger = Verteiler) ein Rayon vom Gebietsleiter 'zugeteilt'. Dieser einmal zugeteilte Rayon blieb – bis zur Beendigung des Rechtsverhältnisses – beim jeweiligen Träger. Der Vertrag war daher auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Keineswegs war es so, dass jedem einzelnen Verteilungsvorgang ein gesonderter  Vertrag zu Grunde lag.

 

Die Kontrolle der korrekten Verteilung war zulässig und wurde auch stichenprobenartig praktiziert. Was unter korrekter Verteilung zu verstehen war, ergab sich unter anderem aus Richtlinien. (Vgl. neben den erwähnten Richtlinien die im erstinstanzlichen Akt zu VwSen-251909 beiliegenden!) Der Gebietsleiter fungierte als 'Chef' der die Befolgung dieser 'Anweisungen' kontrollierte. In der zitierten 'Zustellrichtlinie' wurde der Gebietsleiter als 'Vorgesetzter' bezeichnet. Darüber hinaus erfolgte eine Kontrolle dergestalt, dass überprüft wurde, ob das Material überhaupt (vollständig) von der Verteilerstelle abgeholt wurde. Schlampige Verteilung war durch Abzüge sanktioniert, sonstige Unzuverlässigkeit (Nichterscheinen, Zeitüberschreitung) durch Ermahnung und Entzug des Rayons, was de facto die Beendigung des Rechtsverhältnisses bedeutet. Die Verträge enthalten auch Haftungsbestimmungen.

 

Eine formelle Arbeitszeitregelung gab es nicht. Der Träger konnte seine Tätigkeit jedoch nur Sonntags, und zwar erst ab Anlieferung des Materials (ca. 4.00 Uhr) beginnen und musste sie bis 12.00 Uhr beendet haben.

 

Die Bezahlung erfolgte gemäß einer einseitig festgelegten Honorarordnung nach Stückzahl und Gebietsklasse. Die Stückzahl wurde seitens des Gebietsleiters der Zentrale bekannt gegeben, die die monatliche Auszahlung des Lohns veranlasste. Für eine im Wirtschaftsleben unter Werkvertragspartnern übliche Rechnungslegung seitens des Auftragnehmers ist bei einem solchen System kein Raum.

 

Die Betriebsmittel (im Wesentlichen: das Transportmittel) hatte der Träger selbst zu besorgen.

 

Die 'Vertretung' bzw. die Heranziehung von Gehilfen war zulässig aber nicht der Regelfall. Bei Ausfall (Krankheit, Urlaub) hatte das System der Selbstorganisation des 'Vertreters' Vorrang gegenüber Organisationsmaßnahmen des Unternehmens (Heranziehung von Springern).

 

Ein Konkurrenzverbot bestand nicht; es war sogar zulässig, im gleichen Verteilungsgebiet für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein.

 

Für die Versteuerung seines Einkommens bzw. die Anmeldung zur Sozialversicherung (nach dem GSVG) sowie die Einholung allfälliger öffentlich rechtlicher Bewilligungen hatte der Träger selbst zu sorgen.

 

Der Vertrag war auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger beidseitiger Kündigungsmöglichkeit abgeschlossen."

 

Diese Sachverhaltsfeststellung ist entsprechend der Erklärung des Vertreters des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung der gegen­ständlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Abzusehen ist von irrelevanten Details, wie etwa dem Namen der zu verteilenden Zeitschrift. Unerheblich ist auch der konkrete Wochentag der Verteilung bzw. die konkrete Uhrzeit, bis zu der die Verteilung erledigt sein musste (ab der Zurverfügungstellung des Produkts für den Verteiler), sowie die Frage, ob an bestimmte Adressen zuzustellen war oder ob es sich um eine Postwurfsendung handelte. Wesentlich ist das grundsätz­liche System, welches im Folgenden der Entscheidung zugrunde zu legen ist.

 

In rechtlicher Hinsicht führte der Unabhängige Verwaltungssenat im Erkenntnis vom 3.8.2009, Zl. VwSen-252077, aus:

 

"Es handelt sich um Tätigkeiten einfachster Art, die keine Fachkenntnisse erfordern.

Im Vertrag  (einer 'Schablone') ist kein 'Werk' festgelegt. Entgegen der Deklaration als Zielschuldverhältnis ist der Vertrag auf unbestimmte Dauer angelegt, näherhin auf regelmäßig wiederkehrende Leistung a priori unbekannten Ausmaßes. Eine 'Aufspaltungstheorie' dergestalt, dass jede Abholung des Materials als Abschluss eines Werkvertrags zu interpretieren wäre, ginge an einer vernünftigen Deutung der Interessenlage und des praktischen Vollzugs, mithin am wahren wirtschaftlichen Gehalt vorbei. Selbstverständlich rechnet der Verteiler damit, dass die Zeitungen bereitliegen und das Unternehmen damit, dass die Zeitungen verteilt werden. Die Möglichkeit 'sanktionsloser Ablehnung' kann sich daher nur auf die Zuteilung eines bestimmten Gebietes beziehen.

Die Tätigkeit ist einem Organisationsplan des Unternehmens unterworfen, der schon aus Gründen betrieblicher Notwendigkeit Art, Ort und Zeit der Tätigkeit einer Vielzahl von Trägern in vergleichbarer Weise koordiniert und determiniert, wie dies bei 'formellen' Dienstnehmern der Fall wäre.

Ein Bewerber hat nur Aussicht auf einen freien Rayon. Die Rayonseinteilung ist einseitig seitens des Unternehmens festgelegt. Aus der Rayonseinteilung resultiert im Wesentlichen die Stückzahl des zu verteilenden Produktes. Einseitig vorgegeben seitens des Unternehmens ist auch die Honorarordnung. Einseitig vorgegeben sind ferner 'Richtlinien', die die nähere Vorgangsweise der Verteilung regeln. Damit liegt offenbar nicht bloß eine 'stille Autorität' des Dienstgebers vor: Soweit sich nicht ohnehin auf Grund der Einfachheit der Tätigkeit Weisungen erübrigen, greifen einseitige Anordnungen (Weisungen) ein. Die unternehmerische Dispositionsmöglich­keit des Trägers tendiert gegen Null.

Kontrolliert wird, ob bzw. inwieweit das Produkt überhaupt abgeholt wurde und (stichprobenartig) das Ob und die Qualität (Richtlinienkonformität) der Verteilung.

Die Bezahlung erfolgt auf Grund einer Berechnung durch das Unternehmen in regelmäßigen monatlichen Abständen und nicht auf der Basis der Rechnungslegung für ein konkretes Werk.

 

Im Hinblick auf das Fehlen eines abgeschlossenen Werkes, die Einfachheit und Arbeitnehmertypizität der Tätigkeit, die einseitige Vorgabe wesentlicher Vertragsbestandteile, die organisatorische Eingliederung (Bindung in zeitlicher, örtlicher und arbeitsbezogener Hinsicht in der beschriebenen Weise) und die relativ intensive Kontrolldichte ist zumindest von Arbeitnehmerähnlichkeit der Tätigkeit auszugehen, und zwar auch dann, wenn man die Hauptargumente der Berufung berücksichtigt, nämlich das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht, die Beistellung der Betriebsmittel durch den Träger, das Fehlen eines Konkurrenzverbots (einer Unternehmensbindung) und die Möglichkeit der Vertragsbeendigung ohne Kündigungsfrist. Was das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht anlangt ist festzuhalten, dass die systematische Aktualisierung dieser Möglichkeit nicht die Regel darstellt. Die 'Betriebsmittel' des Trägers sind, soweit überhaupt erforderlich (Privat-Pkw, Fahrrad, Tasche) bescheidener Art. Die ungehemmte Möglichkeit der Vertragsbeendigung ohne Kündigungsfrist wirkt primär als effizientes Disziplinierungsmittel. Die Möglichkeit für andere Unternehmen tätig zu werden, steht als solche der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht entgegen. Die persönliche Arbeitspflicht stellt im Übrigen nicht einmal eine essentiale negotii des Dienstverhältnisses dar (§ 1153 ABGB). Insgesamt sind diese Momente zu schwach, um die Arbeitsnehmerähnlichkeit in Frage zu stellen. Ergänzend sei festgestellt, dass 'formale Gegebenheiten' wie die fremden-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Situation nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Beurteilung der Frage der Selbstständigkeit unerheblich sind. Auch die Berücksichtigung sonstiger in der oben stehenden  Sachverhaltsdarstellung zu Tage tretender Entlastungsmomente sind nicht von solchem Gewicht, dass sie die im Vordergrund stehenden Momenten aufwiegen könnten. (Zur Beurteilung und Gewichtung solcher Entlastungsmomente vgl. näher das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.11.2006, Zl. VwSen-251373).

 

Diese rechtliche Qualifikation der Tätigkeit des gegenständlichen Ausländers stützt sich auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Zeitungsausträgern und Werbemittelverteilern (vgl. dazu die in VwSen-251373 vom 2.11.2006 zitierten Rechtsprechungsnachweise; vgl. ferner jüngst die Erkenntnisse des VwGH vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0291 und vom 24.3.2009, Zl. 2008/09/0082). Der Bezugnahme auf das Erkenntnis vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011 (das Gleiche muss für das darauf aufbauende Erkenntnis vom 24.3.2004, Zl. 2002/09/0095 gelten) hält der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105 'die aktuelle, ständige hg. Judikatur' entgegen.

 

Hervorgehoben seien die Ausführungen im Erkenntnis vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105, mit welcher das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.11.2006, Zl. VwSen-251373 bestätigt wurde. Diesem Erkenntnis lag eine ähnliche Konstellation wie dem gegenständlichen Fall zu Grunde. Dort führte der Verwaltungsgerichtshof aus:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat gehe davon aus, 'dass die Praxis bei allen gegenständlichen Ausländern(Auftragnehmern) die gleiche gewesen sei. Auch im Übrigen ergebe sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt im Wesentlichen aus den Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des zur Tatzeit verwendeten Rahmenwerkvertrages:

 

'Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen den einzelnen Auftragnehmern und der Firma R. GmbH war der zitierte Rahmenwerkvertrag. In diesem ist die Aufgabe der Auftragnehmer abstrakt umschrieben als Verteilung und Zustellung von Werbe- und Informationsmaterial sowie von adressierten und nicht adressierten Zeitungen, Zeitschriften und sonstigen Produkten an Haushalte zum festgesetzten Termin in einem vereinbarten Verteilungsgebiet (Pkt. 1.2. des Rahmenwerkvertrages). Genauerhin erfolgte im Wesentlichen eine Zeitungszustellung und zwar am Donnerstag (adressiert) und am Sonntag (nicht adressiert) und - in wesentlich geringerem Umfang und zwar hauptsächlich sonntags - eine Werbemittelverteilung.

 

Der Rahmenwerkvertrag wurde zwischen dem jeweiligen Gebietsleiter und dem jeweiligen Auftragnehmer abgeschlossen.

 

Die 'Vereinbarung des Verteilungsgebietes' erfolgte dergestalt, dass der Auftragnehmer unter freien Gebieten wählen konnte. Abgesehen von Sonderfällen (zB Wechsel auf ein freigewordenes, vom Auftragnehmer bevorzugtes Gebiet, ad hoc-Übernahme des Gebietes eines verhinderten Kollegen) blieb die Gebietsverteilung (in beiderseitigem Interesse) stabil. Die Auftragnehmer waren nicht gezwungen, ein bestimmtes Gebiet zu übernehmen; kam es zu keiner Einigung, erhielt der Auftragnehmer eben kein Gebiet (Pkt. 2.1. des Rahmenwerkvertrages, Auskünfte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung).

 

Eine formelle Arbeitszeitregelung gab es nicht (Pkt. 2.2. des Rahmenwerkvertrages). Der Auftragnehmer war aber verpflichtet, den Auftrag bis zum vereinbarten Abschlusszeitpunkt zu erledigen (ebd.). In Verbindung mit dem faktisch frühest möglichen Zeitpunkt des Arbeitsbeginns (bedingt etwa durch die Anlieferung von Zeitungen) ergab sich ein zeitlicher Rahmen von bis zu etwa 15 Stunden (so die Angabe E.; nach der Angabe N. war der zeitliche Rahmen erheblich kürzer). Der Zeitaufwand betrug im günstigsten Fall für ein Gebiet rund zwei Stunden.

 

Der Zeitaufwand war so gering, dass diese Tätigkeit neben einem 'Fulltimejob' ausgeübt werden konnte und oft auch wurde.

 

Für die adressierten Gebiete wurden den Auftragnehmern Adressenlisten der Abonnenten zur Hand gegeben. Sowohl für diese Gebiete als auch für die Zustellungen ohne Adresse galt, dass die Auftragnehmer in der konkreten Gestaltung der Ablauforganisation (insbesondere im Sinne einer sinnvollen Routengestaltung) frei waren (Pkt. 2.2. des Rahmenwerkvertrages).

 

Kontrollen waren zulässig (Pkt. 6.1. des Rahmenwerkvertrages) und wurden auch stichprobenartig praktiziert. Die mangelfreie Erfüllung war nicht durch 'Disziplinarstrafen' sondern durch eine Vertragsstrafe gesichert; außerdem haftete der Auftragnehmer gegenüber der Auftraggeberin für sämtliche durch unkorrekte Leistungserbringung entstehende Schäden und Nachteile (Pkt. 2.3. und 6.2. des Rahmenwerkvertrages). Im Übrigen konnte das Vertragsverhältnis jederzeit aufgelöst werden (Pkt. 8.1. des Rahmenwerkvertrages). In der Praxis wurde einem untauglichen Auftragnehmer durch mündliche Mitteilung der Auftrag (das Gebiet) entzogen; ein formeller actus contrarius zum Rahmenwerkvertrag erfolgte wohl i.d.R. nicht.

 

Die Honorierung erfolgte nach Tarifen (vgl. Pkt. 3. des Rahmenwerkvertrages) bzw. Stückzahlen und zwar dergestalt, dass der Gebietsleiter die Stückzahlen der 'Zentrale' bekannt gab und die Auszahlung monatlich erfolgte (so die Aussage B.). Eine solche Bekanntgabe war (wegen der Stabilität der Verteilungsgebiete) nur anfangs und bei Änderungen notwendig. Für eine im Wirtschaftsleben unter Werkvertragspartnern übliche Rechnungslegung seitens der Auftragnehmer ist nach einem solchen System kein Raum.

 

Für die Betriebsmittel (im Wesentlichen: Transportmittel) hatte der Auftragnehmer selbst zu sorgen. Die Verwendung eines Autos war nicht zwingend vorgeschrieben, in der Regel aber zweckmäßig. In der Praxis scheint die Erforderlichkeit eines Autos nicht durchgehend gegeben gewesen zu sein, wie die 'Besorgung' der Betriebsmittel in Form der Entwendung von Einkaufswagen durch zwei Ausländerinnen aktenkundig zeigt.

 

Die Vertretung durch andere Personen (bzw. die Heranziehung von Gehilfen) war zulässig. Die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters waren mitzuteilen, jedoch nicht zustimmungsbedürftig. Der Vergütungsanspruch blieb jedoch stets beim Vertretenen (Pkt. 2.3. des Rahmenwerkvertrages). Das Prinzip der Selbstorganisation der Vertretung war vorrangig gegenüber seitens des Gebietsleiters zu organisierenden Maßnahmen bei Ausfall (Krankheit, 'Urlaub') eines Auftragnehmers. Von dieser Vertretungsmöglichkeit wurde nach glaubwürdigen Auskünften in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in der Praxis tatsächlich Gebrauch gemacht. Allerdings ist davon auszugehen, dass in der Praxis ein Regel-/Ausnahmeverhältnis zu Gunsten der persönlichen Erfüllung bestand. Dies ergibt sich einerseits aus dem (nicht durch Willkür sondern durch ökonomische Verhältnisse bestimmten) Interesse des Auftragnehmers am Lohn und den Interessen des Unternehmers an einem reibungslosen Betrieb (vgl. die von den Gebietsleitern angedeuteten Vorbehalte gegenüber lockeren Praktiken), andererseits aus den Darstellungen der Vertreter der Bw und der Gebietsleiter, die Sondersituationen (Krankheit, 'Urlaub') zumindest als Hauptanwendungsfälle der Vertretung vor Augen hatten.

 

Ein Konkurrenzverbot bestand nicht; es war sogar zulässig, im gleichen Verteilungsgebiet für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein (Pkt. 5.1. des Rahmenwerkvertrages). Auch dies wurde nach glaubwürdigen Auskünften in der öffentlichen mündlichen Verhandlung praktiziert.

 

Für die Versteuerung seines Einkommens bzw. die Anmeldung zur Sozialversicherung (nach dem GVSG) so wie die Einholung allfälliger öffentlicher rechtlicher Bewilligungen hatte der Auftragnehmer selbst zu sorgen (Pkt. 7. des Rahmenwerkvertrages).

 

Der Rahmenwerkvertrag wurde auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger beiderseitiger Kündigungsmöglichkeit (Pkt. 8.1. des Rahmenwerkvertrags) abgeschlossen. Aufgrund der erwähnten Stabilität der Rayonszuteilung konnte der Auftragnehmer damit rechnen, 'seinen' Rayon für einen längeren Zeitraum zu kalkulierbaren Zeiten betreuen zu dürfen.'

 

In rechtlicher Hinsicht gelangte die belangte Behörde unter Erörterung einzelner Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zum Ergebnis, dass die genannten Ausländerinnen ihre festgestellten Tätigkeiten in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgeübt hätten und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen. Dies wurde im Wesentlichen auf nachstehende Aspekte gestützt und dazu in einer 'zusammenfassenden Betrachtung' ausgeführt:

 

'...

 

·          Es handelt sich um Tätigkeiten, die keine Fachkenntnisse erfordern ('Verrichtungen einfachster Art', 'Hilfsarbeiten').

 

·          Der Rahmenwerkvertrag stellt eine für den seriellen Gebrauch produzierte Schablone dar, die einseitig die Arbeits- und Entlohnungsbedingungen für diese Tätigkeiten festlegt.

 

·          Der Rahmenwerkvertrag verpflichtet als solcher die Parteien nicht zur Auftragserteilung und -Übernahme - so explizit Punkt 2.1. des Rahmenwerkvertrags; erst mit Zuteilung und Übernahme eines Gebietes wird der Rahmenwerkvertrag wirksam.

 

·          Die - unbefristete - Leistung des Auftragnehmers ist auf eine der Zahl nach nicht vorhersehbare Anzahl von Arbeitsläufen (oder anders formuliert: auf periodisch fortgesetzte Tätigkeiten a priori unbekannten Ausmaßes) angelegt. Dementsprechend enthält auch der gegenständliche Rahmenwerkvertrag kein abgeschlossenes Werk.

 

·          Diese Art von Tätigkeit ist einem Organisationsplan des Auftraggeberunternehmens unterworfen, der schon aus Gründen betrieblicher Notwendigkeit diese Tätigkeit einer Vielzahl von Auftragnehmern in vergleichbarer Weise koordiniert und mithin determiniert wie dies bei 'formellen' Dienstnehmern der Fall sein müsste.

 

Der zentrale Gesichtspunkt ist der des Fehlens eines abgeschlossenen Werks im Rahmenwerkvertrag in Verbindung mit der beschriebenen Arbeitnehmertypizität der Art der Tätigkeit. Wenn man nicht überhaupt der Auffassung ist, dass dieser Umstand allein schon die Selbstständigkeit ausschließt, so muss ihm zumindest Schwerpunktcharakter zukommen.

 

Der Aspekt der organisatorischen Eingliederung (Bindung in zeitlicher, örtlicher und arbeitsbezogener Hinsicht) lässt sich unter den gegebenen Umständen nicht vollständig der einen oder anderen Seite zuschlagen. Die Dispositionsmöglichkeiten des Auftragnehmers sind in genau jenem Maß eingeschränkt, in dem sich dieser in den - in seiner Dichte nicht zu unterschätzenden - Organisationsplan des Unternehmens einzufügen hat. Dies berücksichtigend ist von einer grundsätzlichen - wenn auch in mancher Hinsicht abgeschwächten - Einordnung des Auftragnehmers in die Betriebsorganisation auszugehen, die - trotz der Notwendigkeit der Einigung über das Verteilungsgebiet und der bloßen Vorgabe eines zeitlichen Rahmens - insgesamt eher für die Arbeitnehmerähnlichkeit als für die Selbständigkeit spricht.

 

Ein zwingendes Vorhandensein substanzieller eigener Betriebsmittel des Auftragnehmers kann gegenständlich nicht für die Selbständigkeit in Anschlag gebracht werden. Die (möglicherweise häufige) Verwendung eines eigenen Fahrzeuges ist nicht von großem Gewicht im Sinne dieses Kriteriums.

 

Für die Selbständigkeit stärker zu Buche schlägt die Vertretungsbefugnis in der beschriebenen Form. Eine systematische Verwendung von Hilfspersonal durch Auftragnehmer ist auf der Basis des Rahmenwerkvertrages denkbar, wurde aber nicht als Regelfall geltend gemacht, sodass dieser Gesichtspunkt von geringerem Gewicht ist.

 

Weitere Kriterien sind, wie erwähnt als neutral bzw. als 'formal' und daher als nicht erheblich ins Gewicht fallend zu veranschlagen.

Die Zusammenschau dieser Momente im Sinne der Methode des 'beweglichen Systems' ergibt ein Überwiegen der für eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis sprechenden Gründe.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 27. Februar 2003, Zl. 2000/09/0058, einen Beschwerdefall betreffend die Tätigkeit der Verteilung von Zeitungen oder Prospekten im Rahmen von 'Werkverträgen' und 'Grundsatzvereinbarungen', auf seine Ausführungen zur Arbeitnehmerähnlichkeit in seiner ständigen Rechtsprechung verwiesen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, und die darin angegebene Judikatur). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der 'organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit'. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.

 

Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach den Regeln des 'beweglichen Systems', in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, m.w.N.).

 

Der Beschwerdeführer stimmt der belangten Behörde insofern zu, dass nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung entscheidend sei, sondern die wirtschaftliche Unselbständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin erblickt werden könne, dass jemand unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig sei.

 

Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit nach den getroffenen Feststellungen der belangten Behörde gerade in diesem Fall nicht vorliegen würde, denn die Zusteller seien weder dazu verpflichtet gewesen eine Arbeitsleistung selbst zu erbringen, noch habe das zeitliche Ausmaß ihrer tatsächlich verübten Tätigkeit den Umfang erreicht, der es ihnen unmöglich gemacht hätte, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen.

 

Vielmehr sei es ihnen sogar möglich gewesen, für eine wechselnde Zahl von Auftraggebern tätig zu werden, da ihnen kein Konkurrenzverbot auferlegt worden sei.

 

Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Eine Beschäftigung nach dem AuslBG kann nämlich durchaus auch dann vorliegen, wenn die Person, die Arbeitsleistungen erbringt, ihre Arbeitskraft noch anderweitig für Erwerbszwecke einsetzen kann, zumal ja auch kurzfristige Tätigkeiten als Arbeitsleistungen im Rahmen einer dem AuslBG unterliegenden Beschäftigung zu qualifizieren sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2004, Zl. 2002/09/0070). Es genügt, dass die Möglichkeit der Ausländerinnen, ihre Arbeitskraft am Arbeitsmarkt anderweitig einzusetzen, durch ihre mit dem von dem Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen bestehenden Verhältnis jedenfalls in jenem Zeitraum, in welchem sie grundsätzlich regelmäßige Arbeitsleistungen für dieses erbrachten, durchaus eingeschränkt gewesen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Der Beschwerdeführer berücksichtigt nicht ausreichend, dass die Arbeit der Ausländerinnen, die in der Ausübung einer einfachen Zustelltätigkeit bestand, von der R. GmbH organisiert und in den Rahmen der Erfüllung von deren Aufgabe eingegliedert war.

 

Die Auftraggeberin bediente sich dabei der beiden Ausländerinnen daher gewissermaßen als 'Erfüllungsgehilfinnen' bei Durchführung der Werbemittelverteilungen. Die für die Arbeitnehmerähnlichkeit maßgebende wirtschaftliche Unabhängigkeit resultiert somit insbesondere daraus, dass die beiden Ausländerinnen - insofern wie normale Arbeitnehmer - unmittelbar vom wirtschaftlichen Erfolg ihrer Auftraggeberin (Auftragslage) abhängig sind und damit im Ergebnis auch bei Fehlen einer Weisungsbindung (persönliche Abhängigkeit) de facto dieselbe Stellung wie ein Arbeitnehmer aufweisen. Bei der Qualifikation der gegenständlichen Arbeit als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG ist auch zu bedenken, dass das Rechtsverhältnis der arbeitnehmerähnlichen Person zu ihrem Auftraggeber ein Werkvertrags­verhältnis, aber auch ein so genannter 'freier Dienstvertrag' sein kann. Gegenstand der Verpflichtung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses kann demgemäß jede Art von Arbeitsleistung sein. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der 'Arbeitnehmerähnliche' ist jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss daher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2003, Zl. 2000/09/0208). Ebenso wie beim Arbeitnehmer ist aus ähnlichen Gründen der Praktikabilität auch bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem 'finanziellen' Gesichtspunkt nicht konkret zu prüfen, ob der 'Arbeitnehmerähnliche' auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist, ob er sie auch nur dafür verwendet oder ob er seinen Lebensunterhalt aus anderen Einkünften oder aus eigenem Vermögen bestreitet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2003, Zl. 2001/09/0060).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass Werbemittelverteiler kein selbständiges, näher umschriebenes 'Werk' herstellen und ihre Verwendung grundsätzlich in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgt (vgl. das genannte hg. Erkenntnis Zl. 98/09/0153). Der Verwaltungsgerichtshof vermag auch vor dem Hintergrund des vorliegenden Falles keinen hinreichenden Grund dafür zu erkennen, von dieser Auffassung wieder abzugehen.

 

Auch mit dem weiteren Beschwerdevorbringen, wonach wesentliche Elemente gegen die für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit sprechen würden, zumal beide Ausländerinnen jederzeit die Übernahme und Durchführung von Aufträgen sanktionslos ablehnen hätten können, keine Bindung an die erfolgte Gebietszuteilung bestanden, eine persönliche Weisungsunterworfenheit der Ausländerinnen nicht vorgelegen und kein Konkurrenzverbot bestanden habe sowie kein Bereitstellen von Betriebsmitteln seitens des Arbeitgebers erfolgt sei wie auch die Einordnung der Ausländerinnen in einen Betrieb fehlen würde, kann die schlüssige Argumentation der belangten Behörde nicht erschüttert werden: Diese hat gerade in der vom Beschwerdeführer geforderten Gesamtbe­­trachtung in nachvollziehbarer Abwägung aller Tätigkeitsmerk­male dargelegt, warum im konkreten Fall vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses auszugehen sei.

 

Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer als Indiz für die Selbständigkeit der Ausländerinnen ins Treffen geführten Rechtsansichten der GKK Steiermark, des Bundesministeriums für Finanzen und des Bundesministeriums für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz, wonach ein Zeitungszusteller gemäß seiner Tätigkeitsmerkmale dem selbständigen Bereich zuzuordnen, einkommensteuerpflichtig und gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG als neuer Selbständiger versicherungspflichtig sei, sofern die Versicherungsgrenzen erreicht würden, nichts zu ändern.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wird somit in seiner Beschwerde kein wesentlicher Umstand aufgezeigt, der die gebotene Gesamtbetrachtung der belangten Behörde als rechtswidrig erschienen ließe.'"

 

Auch diese rechtlichen Ausführungen, die, wie gezeigt, in den Grundzügen vom Verwaltungsgerichtshof bereits bestätigt wurden, sind der gegen­ständ­lichen Entscheidung zugrunde zu legen.

 

Hinsichtlich der Tätigkeit von Zeitungszustellern und Werbemittelvertei­lern sei zusätzlich auf die neuere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, welche durchgehend gegen den Standpunkt des Bw spricht (vgl. die Erkenntnis vom 25.3.2010, Zl. 2007/09/0261, vom 10.12.2009, Zl. 2007/09/0152 und 15.5.2009, Zl. 2007/09/0168, jeweils mit Vorjudikatur).

 

Insoweit sich der Bw auf die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit des EG-V beruft, ist ihm das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.5.2009, Zl. 2007/09/0168, entgegenzuhalten; hinsichtlich des Europa-Abkommens mit der Slowakei vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts­hofes vom 10.12.2009, Zl. 2007/09/0259. Zur Irrelevanz des formalen Vorhandenseins einer Gewerbeberechtigung vor dem Hintergrund einer unselbstständigen Tätigkeit vgl. ebenfalls das Erkenntnis des Verwaltungsge­richtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2007/09/0259.

 

Insofern § 1 Z 11 der Ausländerbeschäftigungsverordnung BGBl. 1990/609 idF BGBl.II 2007/198 ins Spiel gebracht wird, ist zu bemerken, dass der gegenständliche Ausländer nicht nach dem ASVG versichert war.

 

Zusammenfassend ist entgegen der Berufung daher festzuhalten:

 

·          Das Vertragsverhältnis ist mangels Werks in Verbindung mit der Intention der nicht bloß einmaligen Leistungserbringung als Dauer­schuld­verhältnis (und nicht als Zielschuldverhältnis/Werkvertrag) zu qualifizieren.

·          Dementsprechend erfolgte die Entlohnung in Zeitabschnitten (monatlich), wenngleich die Stückzahl der verteilten Produkte die Ent­lohnungshöhe bestimmte (Akkordentlohnung steht der Qualifikation als Arbeitsverhältnis bzw. als arbeitnehmerähnliches Verhältnis nicht entgegen). Die Stückzahl wurde ebenso einseitig festgesetzt wie die Honorarordnung (zu letzterer vgl. den GSVG-Werkvertrag).

·          Mangels eines Werks kommt auch eine Haftung für einen "gewähr­leistungstauglichen Erfolg" im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. statt vieler z.B. das Erkenntnis vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150) nicht in Betracht.

·          Die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ist aufgrund der starken Einbindung in die Betriebsorganisation, wie es eine solche Tätigkeit der Sachlogik nach voraussetzt, praktisch so gut wie zur Gänze ausgeschaltet. Der Zustellort ist durch (wenn auch "ablehnungsfähige") Zuteilung eines freien (seitens der X GmbH definierten) Gebiets auf längere Zeit fixiert, die Zustellzeit (vgl. den GSVG-Werkvertrag) und die näheren Modalitäten der Zustellung sind einseitig vorgegeben. Sofern infolge der Einfachheit der Tätigkeit überhaupt nähere Anordnungen erforderlich sind, sind diese als Weisungen zu qualifizieren. Berücksichtigt man ferner das Vorhandensein von Kontrollen (sei es in Form der Entgegennahme von Reklamationen von Abonnenten und/oder in Form von Stichproben) ergibt sich im Zusammenhang zumindest eine "stille Autorität" der X GmbH. (Die Kontrolle wurde im Übrigen unter Punkt 6. der Berufung ausdrücklich eingeräumt.)

·          Die Arbeitsleistung kam der X GmbH zugute, und zwar auf dieselbe Weise wie bei Abschluss eines "formellen" Dienstvertrages, allerdings mit dem Unterschied größerer Kostengünstigkeit.

 

Dem gegenüber treten, wie oben begründet, bei einer Gesamtbetrachtung einzelne Indizien für eine Selbstständigkeit im Sinne der Merkmale des "beweglichen Systems" zurück: Dies gilt insbesondere für die Vertretungs­möglichkeit, die Tätigkeit für andere Unternehmen (Fehlen eines Konkurrenz­verbots) und die Verwendung eines eigenen Fahrzeugs als Betriebsmittel.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzu­rechnen. Dem allfälligen Einwand unverschuldeter Rechtsunkenntnis sei abermals das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105, entgegenge­halten:

"Soweit der Beschwerdeführer sich überdies mit unverschuldeter Rechtsun­kenntnis verantwortet und vorbringt, dass ihm kein Verschulden und nicht einmal leichte Fahrlässigkeit angelastet werden könne, da er sich sehr wohl über die Rechtslage bezüglich der Beauftragung von Ausländern mit Zeitungszustellungen informiert habe, und dazu auf die eingeholte Rechts­meinung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales verweist, wonach Personen, die auf Basis derartiger Rahmenverträge tätig seien, nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen würden, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten:

Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann hätte seitens der R. GmbH als (möglicher) Arbeitgeber einer ausländischen Arbeitskraft die Verpflichtung bestanden, vor Abschluss der gegenständlichen Verträge hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; hat sie dies unterlassen, so vermag die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von ihrer Schuld zu befreien, die sich der Beschwerdeführer als gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlicher Beauftragter der R. GmbH zurechnen lassen muss. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zu ähnlich gelagerten Fällen entschieden hat, darf sich der (mögliche) Arbeitgeber auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschafts­treuhändern allein nicht verlassen, sondern er hätte eine Anfrage an die zuständige Behörde, nämlich an die zuständige Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, richten müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. No­vember 2005, Zl. 2004/09/0168, m.w.N.); dasselbe gilt im vorliegenden Fall hinsichtlich des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales. Dass er eine solche Anfrage an die zuständige Behörde getan hätte, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet. Auch die weitere Berufung auf ... ein hg. Erkenntnis aus dem Jahr 2000, wozu der Beschwerdeführer nicht einmal darzutun vermag, warum er nicht die aktuelle, ständige hg. Judikatur herangezogen hat, geht somit ins Leere."

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass der zweite Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG zur Anwendung kommt (2.000 Euro bis 20.000 Euro; zur einschlägigen Vorstrafe vgl. z.B. das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 20.9.2007, BZ-Pol-76026-2006). Es wurde also die gesetzliche Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe im ange­fochtenen Straferkenntnis verhängt. Die gesetzliche Mindestgeldstrafe könnte auch bei ungünstigen finanziellen Verhältnissen des Bw nicht unter­schritten werden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem delikts­typischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist der Schuldgehalt der Tat nicht als geringfügig einzustufen, ist doch, selbst wenn man von Fahrlässigkeit im Hinblick auf eine rechtliche Unsicherheit des Bw ausgeht, der Sorgfaltsmangel (Nichteinholung der Rechtsauskunft bei der zuständigen Behörde) infolge der zur Tatzeit schon über lange Zeit gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gravierend.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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