Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-550562/7/Kl/Rd/Pe VwSen-550564/4/Kl/Rd/Pe

Linz, 21.01.2011

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der x Gesellschaft m.b.H., vertreten durch Rechtsanwältin x, x Straße x, x, vom 30.12.2010 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der x GmbH betreffend das Vorhaben „Musiktheater x, Paket 7/3 Ausbau Bühnen, Los 4 Bühnenpodeste“, zu Recht erkannt:

 

 

I.     Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird zurückgewiesen.

 

II.    Die x GmbH wird verpflichtet, der x Gesellschaft mbH die geleistete Pauschalgebühr in Höhe von 3.750 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 1, 2, 3 und 11 Abs. 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

zu II: § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 30.12.2010, hat die x Gesellschaft m.b.H. (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 7.500 Euro (gemeint wohl: 3.750 Euro) beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin ein Vergabeverfahren betreffend die Leistungen „Paket 7/3 Ausbau Bühnen“ eingeleitet habe und es sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich handle.

 

Inhalt der Ausschreibung „Paket 7/3 Ausbau Bühnen“ seien das Teilpaket 01 Bühnenholz, Teilpaket 02 Bühnentextilien, Teilpaket 03 Bühnentechnischer Stahlbau und das Teilpaket 04 Bühnenpodeste.

 

Das gegenständliche Los Bühnenpodeste umfasse größtenteils die Lieferung und Montage von 158 „stationären“ Bühnenpodesten sowie die Lieferung und Montage von drei Handwindezügen und Nachweisleistungen. Bei „stationären“ Bühnenpodesten handle es sich um fest im Raum eingebaute Podeste, welche je nach Bedarf in verschiedene Höhen gehoben werden können. In der Ausschreibung wurden stationäre Podeste in der Größe von jeweils 2 x 1 m gefordert, welche einen gesamten Raumumfang von 316 ergeben.

Entsprechend der Ausschreibung sollen die Podeste mit bauaufsichtlich  zugelassenen Dübeln fest am Boden verschraubt werden. Die Grundplatte sei höhenjustierbar auszuführen, um Unebenheiten im Boden auszugleichen, und abschließend zu untergießen. Diese Arbeiten würden ein sehr hohes Maß an fachmännischem Können erfordern, damit die Podeste die gewünschte Höhe millimetergenau erreichen und sich auch bei Belastung nicht bewegen würden. Der Hubvorgang solle laut Ausschreibung manuell ausgeführt werden, aber von Gasdruckfedern, Druckfedern, Zugfedern oder gleichwertig unterstützt werden.

 

Weiters umfasse das Leistungsverzeichnis die Lieferung und Montage von drei Handwindezügen, die Lieferung der technischen Dokumentation und Ausführplänen sowie Nachweisleistungen bestehend aus Stundenlohnarbeiten und Stahlkonstruktionen.

In den Vergabebestimmungen sei vom Bieter der Nachweis verlangt worden, dass er zur Durchführung des Auftrages befugt sei. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sei eine Referenzliste der maßgeblichen in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen verlangt worden.

 

Als Abgabetermin wurde der 15.11.2010, 11.00 Uhr, und als alleiniges Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis festgesetzt.

 

Die Antragstellerin habe ein formrichtiges und formgültig unterfertigtes Angebot vor Ablauf der gesetzten Angebotsfrist am 12.11.2010 hinsichtlich des Teilpaketes Bühnenpodeste gelegt und die angeforderten Unterlagen und Urkunden sowie einen ÖNORM-gerechten Datenträger beigelegt. Die Angebotssumme betrage brutto 304.914,00 Euro (exkl. USt.).

 

Am 15.11.2010 um 11.30 Uhr habe die Angebotsöffnung stattgefunden. Folgende Bieter haben ebenfalls ein Angebot gelegt:

xgmbH                                                                         brutto 200.469,00 Euro,

x GmbH                                                                       brutto 231.489,70 Euro,

x GmbH                                                                       brutto 291.696,00 Euro.

Ein weiters teilnehmendes Unternehmen sei noch über dem Angebotspreis der Antragstellerin gelegen.

 

Mit Schreiben vom 21.12.2010 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma xgmbH (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin), als Billigstbieter mit einer Angebotssumme von 200.376,00 Euro brutto, nach Ablauf der Stillhaltefrist am 31.12.2010 den Zuschlag zu erteilen.

 

Zum Interesse am Vertragsabschluss führt die Antragstellerin aus, dass sie auf stationäre Bühnenpodeste spezialisiert und in diesem Bereich besonders versiert sei. Beim gegenständlichen Auftrag handle es sich um einen der größten und prestigeträchtigsten Aufträge, dem eine besondere Bedeutung als mögliche Referenz zukomme.

Die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der anderen Bieter seien auszuscheiden gewesen und sei der Antragstellerin durch die angefochtene Entscheidung die Möglichkeit genommen worden, als Billigstbieterin den Zuschlag zu erhalten.

Der Antragstellerin drohe ein Schaden an entgangenen Beiträgen zu den Gemeinkosten und an entgangenem Gewinn in der Höhe von ca. 5 % der Auftragssumme (ca. 18.000 Euro) sowie die Frustration der Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren in der Höhe von ca. 10.000 Euro und der Kosten für die Rechtsverfolgung, sollte ihrem Antrag nicht stattgegeben werden. Außerdem drohe der Antragstellerin der Verlust eines für sie sehr wichtigen Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihren subjektiven Rechten auf Durchführung eines fairen und rechtskonformen Vergabeverfahrens, auf Gleichbehandlung, auf fairen und lauteren Wettbewerb sowie auf Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten und auf Zuschlagserteilung verletzt. Die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der übrigen Bieter hätten ausgeschieden werden müssen und wäre dem Angebot der Antragstellerin als jenem mit dem niedrigsten Preis der Zuschlag zu erteilen gewesen.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeiten bezeichnet die Antragstellerin die mangelnde Befugnis bzw. Berechtigung, die mangelnde technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie die mangelnde Preisplausibilität und mangelnde Gleichwertigkeit des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

 

Der gegenständliche Auftrag erfordere Kenntnisse im Umgang mit bzw. dem Aufbau von Metallinstallationen und falle daher in den Berechtigungsumfang des reglementierten Gewerbes Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau gemäß § 94 Z59 GewO.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei ein in Deutschland niedergelassenes Unternehmen und sei der Antragstellerin nicht bekannt, über welche Befugnis bzw. Berechtigung die präsumtive Zuschlagsempfängerin tatsächlich in Deutschland verfüge. Im Dienstleisterregister des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit sei keine Anzeige der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingetragen, woraus folge, dass sie die als Voraussetzung für die grenzüberschreitende Tätigkeit normierte Anzeigepflicht verletze und hätte eine Anzeige bereits vor Angebotslegung erfolgen müssen, da die Angebotslegung bereits zur Gewerbeausübung gerechnet werde.

Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fehle es daher an der erforderlichen Befugnis bzw. Berechtigung zur Ausführung des gegenständlichen Auftrages und hätte sie ausgeschieden werden müssen. Sie habe durch die nicht erstattete Anzeige einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt, sodass auch ihre berufliche Zuverlässigkeit nicht gegeben sei. Auch wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin auf Grund der mangelnden Leistungsfähigkeit auszuscheiden gewesen, da der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit ihr die Tätigkeit in Österreich wegen der nicht erfolgten Anzeige untersagen kann, sodass die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Auftrag nicht mehr ausführen kann und ihr daher die Leistungsfähigkeit fehle.

Dies gelte auch hinsichtlich der weiteren Bieterin x GmbH, da auch sie im Dienstleistungsregisters des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit nicht eingetragen sei. Die in Österreich niedergelassene x GmbH verfüge lediglich über die Gewerbeberechtigung für Handel sowie für das Handwerk Tapezieren und Dekorateur, weshalb es ihr an der notwendigen Gewerbeberechtigung für Metall- und Maschinenbau fehle und sie ebenfalls wegen fehlender Befugnis bzw. Berechtigung auszuscheiden gewesen wäre.

 

Zur mangelnden technischen Leistungsfähigkeit führte die Antragstellerin aus, dass der Bieter gemäß den Ausschreibungsunterlagen über einschlägige Erfahrungen verfügen müsse. Als Mindesteignung sei der Nachweis für mindestens ein einschlägiges Referenzobjekt der letzten fünf Jahre mit einer Auftragssumme von mindestens 100.000 Euro zu erbringen. Die Antragstellerin hat sämtliche Projekte der letzten fünf Jahre in Österreich als Referenzen angegeben, auch jene, die unter der geforderten Auftragssumme liegen. Darüber hinaus führte sie weitere internationale Projekte an, die jedoch von der Firma x ausgeführt worden seien.

Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin noch die übrigen Bieter keines der angeführten Projekte ausführten, können sie nicht über die zwingende Mindestreferenz verfügen und fehle es ihnen daher an der technischen Leistungsfähigkeit, weshalb sie auszuscheiden gewesen wären.

Weiters sei das Angebot mit 200.376 Euro der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig und betriebswirtschaftlich weder erklär- noch nachvollziehbar. Die x GmbH liege mit ihrem Angebotspreis um fast 50 % und die Antragstellerin fast 100 % über dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Der Durchschnittspreis aller fünf abgegebenen Angebote übersteige den Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um mehr als 45 %. Auch weiche der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eklatant vom der Auftragsvergabe zu Grunde liegenden geschätzten Auftragswert von 400.000 Euro ab und übersteige dieser das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um 100 %.

Der angebotene Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin halte dem Vergleich mit marktüblichen Preisen nicht stand, sodass ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliege und begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestünden. Es hätte eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt werden müssen und sei die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, eine solche durchzuführen. Die vertiefte Angebotsprüfung hätte ergeben, dass der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht plausibel sei und sie daher auszuscheiden gewesen wäre.

Zusammenfassend könne gesagt werden, dass der Erlassung der einstweiligen Verfügung weder Interessen der Auftraggeberin noch besondere öffentliche Interessen entgegenstehen würden. Hingegen überwiege das Interesse der Antragstellerin bei weitem.

 

Mit Eingabe vom 10.1.2011 wurden von der xgmbH begründete Einwendungen erhoben.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Musiktheater Linz GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

Mit Eingabe vom 20.1.2011 teilte die x GmbH mit, dass die Zuschlagsentscheidung vom 21.12.2010 zurückgenommen wurde. Von der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung am 20.1.2011 seien sämtliche Bieter verständigt worden. 

 

3. Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 19 Abs.3 Z1 Oö. VergRSG 2006).

 

4.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art.127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Die x GmbH ist 100 %ige Tochter der x GmbH, diese ist wiederum 100 %ige Tochter der x GmbH, welche wiederum im 100 %igen Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Die x GmbH stellt als Unternehmen im Sinne des Art.127 Abs.3 B-VG einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

4.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1.      er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2.      er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3.      er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt    wurde.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z48 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 – Kommentar, RZ 79 zu § 166).

 

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 20.1.2011 – zulässiger Weise – zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Der Nachprüfungsantrag ist daher im laufenden Verfahren durch die Zurücknahme der Entscheidung vom 21.12.2010 unzulässig geworden, weshalb dieser zurückzuweisen war.

 

5. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Von der Antragstellerin wurden für die gegenständlichen Anträge Pauschalgebühren in der Gesamthöhe von 3.750 Euro entrichtet.

 

Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro (2.500 Euro für den Nachprüfungsantrag und 1.250 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.

 

6. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 5.1.2011, VwSen-550563/4/Kl/Pe, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Mit der vorliegenden Entscheidung tritt diese einstweilige Verfügung gemäß § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 außer Kraft.

 

7. Im gegenständlichen Verfahren betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sind Stempelgebühren in der Höhe von 96,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

8. Hinsichtlich der begründeten Einwendungen der xgmbH sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro nach dem Gebührengesetz angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

Beschlagwortung: Zurückziehung der Zuschlagsentscheidung

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum