Linz, 29.12.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch die Rechtsanwaltschaft X, X u. X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 8.11.2010, GZ BauR96-89-2010, wegen Übertretung des Kraftfahrgesetzes 1967 – KFG 1967, zu Recht:
I. Die Berufung wird im Schuldspruch als unbegründet abgewiesen; die Geldstrafe wird jedoch auf 150 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden ermäßigt.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 15 Euro; für das Berufungsverfahren entfallen Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: §§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§, 19, 24, 51 und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem o. a. Straferkenntnis über den Berufungswerber eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von drei Tagen verhängt, weil er es als Zulassungsbesitzer des Kraftfahrzeuges mit dem deutschen Kennzeichen X trotz schriftlicher Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 17.08.2010, GZ: BauR96-89-2010, unterlassen habe, der Behörde eine vollständige Auskunft darüber zu erteilen, wer dieses Fahrzeug am 11.04.2010 um 14.17 Uhr, in der Gemeinde St. Marienkirchen bei Schärding, auf der A8 Innkreisautobahn bei km 75,050, Fahrtrichtung Staatsgrenze Suben, gelenkt habe.
Er habe auch keine andere Person benannt, die die Auskunft hätte erteilen können.
1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz folgendes aus:
1.2. Mit diesen Ausführungen ist die Behörde erster Instanz im Recht!
2. Gegen dieses Straferkenntnis, über dessen Zustellung sich kein Nachweis im Akt befindet, hat die ausgewiesene Rechtsvertreterschaft per FAX vom 3.12.2010, 15:46 Uhr – und somit als rechtzeitig zu werten – bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding Berufung eingebracht.
Er führt darin folgendes aus:
2.1. Damit wird jedoch eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses nicht dargetan.
3. Der Bezirkshauptmann von Schärding hat den Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in einem losen und nicht durchnummerierten Konvolut zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.
Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding sowie durch ergänzende Klarstellung der Faktenlage mit dem h. Schreiben vom 21.12.2010 an die Rechtsvertreter und die Behörde erster Instanz. Nach Abklärung des Umstandes, dass es zu keiner Anhaltung des Lenkers gekommen ist wurde in einem weiteren Schreiben an die Rechtsvertreterschaft die Rechtslage zur Frage der nicht versendeten Lenkerauskunft an die Behörde erster Instanz dargelegt.
Dazu wurde mit der Nachricht vom 23.12.2010 sinngemäß dahingehend Stellung genommen, dass das Bemühen die Auskunft zu erteilen bestanden hätte. So sei es auch in einem Parallelverfahren bei der Bezirkshauptmannschaft Melk sowie Wien-Umgebung gewesen.
Nach seinem Dafürhalten sei alles getan worden um der Auskunftspflicht nachzukommen, so dass auch ein fahrlässiges Verhalten nicht gegeben wäre. Schließlich befinde sich die Lenkerauskunft gemäß der h. Mitteilung vom 20.12.2010 auch in der Akte.
Jedoch zur Vermeidung einer mündlichen Verhandlung und der damit verbundenen Anreise nach Österreich, komme für den Berufungswerber die Einschränkung der Berufung auf das Strafausmaß in Betracht.
Diesbezüglich wurde mit einer abermaligen E-Mail an die Rechtsvertreterschaft nochmals zum Ausdruck gebracht, dass eine Einschränkung auf die Strafe ein Verschulden implizit und die Berufungsbehörde vorläufig davon ausgehen würde ein solches Verschulden einzugestehen.
Dieser Sichtweise wurde letztlich nicht widersprochen, bzw. blieb eine Antwort auf die h. Beurteilung (E-Mail v. 23.12.2010, 16:35 Uhr) der Mitteilung der Rechtsvertreterschaft vom 23.12.2010, 15:58 Uhr über die Einschränkung auf das Strafausmaß aus.
4.1. Der bisherige Verfahrensgang:
Die Asfinag übermittelt am 12.8.2010 an die Bezirkshauptmannschaft Schärding einen Datensatz – sogenannte VStV-Anzeige – betreffend den Berufungswerber als Zulassungsbesitzer des KFZ mit dem Kennzeichen x, weil er am 11.4.2010, 14:17 Uhr ein mehrspuriges Kraftfahrzeug mit einem höchsten zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3,5 Tonnen auf dem mautpflichtigen Straßennetz, ohne die fahrleistungsabhängigen Maut entrichtet zu haben, gelenkt habe.
Dies sei über das automatische Überwachungssystem festgestellt worden.
Am 17.8.2010 forderte die Behörde erster Instanz den Berufungswerber – der lt. Wortlaut der Anzeige selbst der Lenker war – zur Lenkerbekanntgabe nach § 103 Abs.2 KFG auf.
Diese wurde vom Berufungswerber offenbar auch ausgefüllt, jedoch am 23.8.2010 um 09:13 Uhr an eine falsche Adresse (Vorwahl 036) gefaxt. Dies gelangte aus dem „Sendefehlbericht“ zum Ausdruck.
Ob ein weiterer Versuch einer Sendung an die Behörde erster Instanz unternommen wurde ist der Aktelange nicht zu entnehmen.
Der Berufungswerber behauptet eine Aufgabe am „normalen Postweg“, wobei jedoch keine Sendung bei der Behörde erster Instanz einlangte (Aktenvermerk des Sachbearbeiters vom 27.10.2010).
4.1.1. Die von h. mit Schreiben vom 21.12.2010 an die ASFINAG gestellte Anfrage wurde am 28.12.2010 wie folgt beantwort:
1.) Die Ersatzmaut kann nur innerhalb der 4wöchigen Zahlungsfrist beglichen werden. Verstreicht diese, muss die Anzeige erstattet werden. Überweist der Beschuldigte nach Ablauf der First den Betrag, wird dem Einzahler der Betrag wieder zurücküberwiesen, da der Fall bereits in den Händen der Behörde weilt.
2.) Der Tatbestand der Mautprellerei wurde mittels der automat. Kontrolleinrichtungen festgestellt. Es kam in diesem Fall zu keiner Betretung durch Kontrollorgane – vor Ort.
3.) Der Beschuldigte war am 03.04.2010 an einer GO VERTRIEBSSTELLE und erwarb um Euro 5,-- eine GO-Box zwecks Entrichtung der Maut. Er belud die GO-Box mit Guthaben von Euro 200,-- Brutto. Jedoch hat es der Beschuldigte verabsäumt sich über die Funktionsweise bzw. seiner Mitwirkungspflichten kundig zu machen. Dies alles steht in dem GO-Box Guide den der Beschuldigte beim Erwerb der GO-Box ausgehändigt bekam. (www.go-maut.at) siehe download- GO-Box Guide.
4.) Am 11.04.2010 um 12 Uhr 54 war der Beschuldigte ebenfalls an einer GO VERTRIEBSSTELLE (A1_170 9 / Ansfelden). Dort lud er erneut Guthaben auf, kam aber einer Nachzahlung der geschuldeten Maut nicht nach.
5.) Seit dem 03.04.2010 hatte der Beschuldigte insgesamt 22 Mautportale durchfahren und dabei die Maut nur teilweise entrichtet……
4.2. Als erwiesen gilt demnach, dass betreffend die unterbliebene Leistung der Kilometerabhängigen Maut der betreffende Lastkraftwagen elektronisch erfasst wurde. Die dem Berufungswerber folglich eröffnete Frist zur Leistung der sogenannten Ersatzmaut verstrich offenbar ungenützt. Diese hat der Fahrzeuglenker zu entrichten.
Demnach erfolgte die Anzeige, wonach die Behörde erster Instanz den Lenker im Wege der sogenannten Lenkerauskunft auszuforschen hatte. Der diesbezüglich elektronisch verkürzt dargestellte Anzeigetext verweist auf dessen Seite 1 auf den Zulassungsbesitzer welcher dem Anschein nach das Fahrzeug auch gelenkt habe. Da keine Anhaltung erfolgte ist dessen Lenkerschaft zu diesem Zeitpunkt noch nicht erwiesen, wohl aber durchaus wahrscheinlich.
Vor diesem Hintergrund führte die Behörde erster Instanz zu Recht – noch außerhalb eines Strafverfahrens - eine sogenannte Lenkererhebung durch.
Diese lief aus den vom Berufungswerber genannten Gründen ins Leere. Dies ist an sich unbestritten und letztlich rechtlich zu beurteilen.
Der Berufungswerber brachte nichts über seine Berufungsausführungen hinausführendes vor, sodass sich das Thema des Berufungsverfahrens nun letztlich auf die Klärung der Rechts- u. Straffrage reduziert.
5. Der UVS des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
Gemäß § 103 Abs.2 KFG kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw. zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer – im Fall von Probe- oder von Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung – zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Falle einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen. (Verfassungsbestimmung) Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.
Um die Auskunftspflicht im Sinne des § 103 Abs.2 KFG auszulösen, genügt es, dass die Behörde an den Zulassungsbesitzer eine den inhaltlichen Kriterien der genannten Gesetzesstelle entsprechende Anfrage richtet (VwGH 7. September 1990, 90/18/0087). Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat im konkreten Fall an die Zulassungsbesitzerin ein dem Gesetz entsprechendes Auskunftsersuchen gestellt welche letztlich unbeantwortet blieb.
Für die vollständige Beantwortung einer Anfrage nach § 103 Abs.2 KFG in Ansehung der Bekanntgabe der Anschrift des Lenkers reicht es auch nicht und wird dem Erfordernis des § 103 Abs.2 KFG nicht gerecht, wenn etwa – wie es hier zumindest geplant schien – nur die Stadt bzw. der Ort, in der/dem der Lenker wohnhaft ist, angegeben wird (vgl. auch VwGH 20. September 2000, 2000/03/0063).
Die aufgrund einer behördlichen Anfrage erteilte Auskunft darf weder in sich widersprüchlich noch unklar sein; sie muss vielmehr in solcher Weise richtig und vollständig sein, dass aufgrund dieser Auskunft der Lenker des Fahrzeuges ohne weitere Umstände festgestellt und allenfalls zur Verantwortung gezogen werden kann (VwGH 26. Jänner 1998, 97/17/0361). Entsprechend § 103 Abs.2 zweiter Satz KFG muss die Auskunft den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten.
Zum Einwand der bestandenen Absicht die Lenkerauskunft ist auf das von einem Betroffenen zu tragenden Risikos zu verweisen, wenn dieser sich einer nicht nachweislichen Übermittlungsform bedient (vgl. VwGH 13.2.1997, 94/09/0300). Dies wurde dem Berufungswerber bereits im h. Schreiben vom 21.12.2010 zur Kenntnis gebracht.
Auch in der Versendung eines FAX mit einer falschen Ländervorwahl und daraus resultierenden Sendefehlbericht ist nach h. Auffassung eine in der Sphäre des Betroffenen zu vertretende Sorglosigkeit und damit darin ein Verschulden zu erblicken.
Demnach läuft das Berufungsvorbringen und die Verantwortung des Berufungswerbers im Rahmen des Berufungsverfahrens ins Leere. Der Einschränkung des Rechtsmittels bloß auf das Strafausmaß kommt demnach selbst aus laienhafter Betrachtung einer zumindest teilweisen Unrechtseinsicht gleich, zumal eine Strafe ohne Schuld nicht ausgesprochen werden darf.
Die Übertretung nach § 103 Abs.2 KFG stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG, bei dem der Täter glaubhaft zu machen hat, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein solches Verschulden ist, wie oben schon gesagt, in einer Fehlleitung einer Faxsendung zu erblicken, wenn dem Absender unmittelbar nach Absendung ein Fehlbericht zukommt.
Letztlich ist auch in einer – vom Berufungswerber zumindest behaupteten – ohne Einschreiben an die Behörde aufgegebene Postsendung, eine der Sphäre des Absenders zuzurechnende Fehlleistung zu sehen, wenn eine solche Sendung die Behörde nicht erreicht und damit der Zweck einer solchen Auskunft und so der Behörde die Möglichkeit eine Verwaltungsübertretung zu ahnden vereitelt wird.
Dem Rechtsvertreter wurde bereits mit h. Schreiben vom 21.12.2010 die Rechtslage dargelegt, wonach eine Partei, die entgegen der allgemein zu erwartenden prozessualen Vorsicht eine fristgebundene Eingabe (hier: Lenkerauskunft) nicht "eingeschrieben" zur Post gibt, sondern lediglich in den Postkasten wirft, nimmt das Risiko auf sich, den geforderten Gegenbeweis in Hinsicht auf die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe nicht erbringen zu können (Hinweis auf VwGH 13.2.1997, 94/09/0300).
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf den Fall Weh gg Österreich (vgl MRK 2004/24 in ÖJZ 2004, 853 ff); darin hatte der EGMR mit Urteil vom 8. April 2004, Beschw Nr. 38544/97, eine Verletzung des Art 6 Abs 1 EMRK nur knapp (4:3 Stimmen) mit der Begründung verneint, dass nach den konkreten Umständen des Falles nur ein entfernter und hypothetischer Zusammenhang zwischen der Verpflichtung des Beschwerdeführers, über den Lenker seines Fahrzeuges Auskunft zu geben, und einem möglichen Strafverfahren gegen ihn bestanden habe. Ohne ausreichend konkrete Verbindung zu einem Strafverfahren sei der Zwang zur Erlangung von Informationen kein Problem. In der Begründung wies der Gerichtshof auf seine Judikatur hin, wonach das Recht, sich nicht selbst bezichtigen zu müssen, nicht per se die Anwendung von Zwang außerhalb eines Strafverfahrens verbiete (ausführlich dazu im h. Erk. v. 15.12.2010 VwSen-130629/2/WEI/Sta).
5.1. Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Berufungswerber verfügt, wie von der Bezirkshauptmannschaft Schärding schätzungsweise angenommen und von ihm selbst bestätigt, über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro.
Der Berufungswerber ist bisher unbescholten. Dies wurde auch von der Behörde erster Instanz zutreffend als Strafmilderungsgrund gewertet.
Die Berufungsbehörde wertet insbesondere auch den Umstand der offenkundigen Bereitschaft die von ihm geforderte Auskunft tatsächlich zu erteilen von geringerem Schuldgehalt umfasst, als dies in aller Regel bei einer absichtlichen Verweigerung derselben der Fall ist. Hier liegt daher der Vereitelung zur Ahndung des Grunddeliktes bloß ein auf Fahrlässigkeit beruhendes Unterbleiben der Lenkerbekanntgabe vor.
Vor diesem Hintergrund kann mit einer doch deutlich geringeren Geldstrafe der Tatunwert ausreichend geahndet und der Strafzweck erreicht gelten, nämlich den Berufungswerber künftighin vor weiteren Verwaltungsübertretungen dieser Art abzuhalten.
Es war folglich spruchgemäß zu entscheiden.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r