VwSen-252262/11/Lg/Ba

Linz, 15.12.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 22. Juni 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch x, Rechtsanwälte GmbH, x x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Ried im Innkreis vom 29. September 2009, Zl. SV96-10-2-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. A. Die Berufung wird hinsichtlich des Ausländers x betreffend die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG abgewiesen. Die Geldstrafe wird jedoch auf 500 Euro herabgesetzt.

B. Hinsichtlich der übrigen Ausländer wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. A. Hinsichtlich des Ausländers x ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

B. Hinsichtlich der übrigen Ausländer entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafen in Höhe von 1.000 Euro und im Übrigen Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 17 Stunden bzw. von je 33 Stunden verhängt. Dem Bw wurde vorgeworfen:

"Die x mit dem Sitz in der Gemeinde x hat als Arbeitgeber die Ausländer

1. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 15.01.2009 bis 23.02.2009, 20 Stunden pro Woche als Polier

2. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 02.02.2009 bis 23.02.2009 als Bauarbeiter

3. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 18.01.2009 bis 23.02.2009 täglich 8 Stunden als Bauarbeiter

4. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 02.02.2009 bis 12.02.2009, täglich 8 Stunden als Bauarbeiter

5. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 18.01.2009 bis 23.02.2009, täglich 8 Stunden als Bauarbeiter

6. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 02.02.2009 bis 23.02.2009, täglich 8 Stunden als Bauarbeiter

7. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 19.01.2009 bis 23.02.2009, täglich 8 Stunden als Bauarbeiter

8. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 02.02.2009 bis 12.02.2009, täglich 8 Stunden als Bauarbeiter

9. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 18.01.2009 bis 23.02 2009, täglich 8 Stunden als Bauarbeiter

10. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 19.01.2009 bis 23.02.2009, 40 Stunden pro Woche als Bauarbeiter

11. x, geb. x, slowakischer Staatsangehöriger, vom 24.11.2008 bis 23.02.2009, 40 Stunden pro Woche als Bauarbeiter

auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes der x, x (zum Zeitpunkt der Kontrolle am 12.02.2009 waren zwei Personen mit Holzsägearbeiten, eine Person als Staplerfahrer und fünf Personen mit Bauarbeiten im Obergeschoß tätig; zum Zeitpunkt der Kontrolle am 23.02.2009 montierten die Bauarbeiter Platten) beschäftigt; ohne dass ihr eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder den Ausländern eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Hiefür sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen befugtes Organ der x mit dem Sitz in der Gemeinde x verantwortlich."

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck Abteilung KIAB wurde am 12.02.2009 gegen 14:12 Uhr auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes der x, x, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durchgeführt. Dabei wurden die slowakischen Staatsangehörigen x, x, x, x, x, x, x, x und x angetroffen.

x hatte zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Beschäftigungsbewilligung für den örtlichen Geltungsbereich x. Die anderen acht slowakischen Staatsangehörigen konnten Anerkennungsbescheide des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vorlegen.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren zwei Personen mit Holzsägearbeiten, eine Person als Staplerfahrer und fünf Personen mit Bauarbeiten im Obergeschoss tätig. Mit x wurde von den Kontrollorganen noch am Kontrolltag eine Niederschrift aufgenommen. Die anderen slowakischen Staatsangehörigen haben ein mehrsprachiges Personenblatt ausgefüllt. Aus den Personenblättern geht im Wesentlichen hervor, dass die slowakischen Staatsangehörigen acht Stunden täglich tätig sind und die durchgeführten Arbeiten nach Quadratmeter abgerechnet werden.

Die x hat mit den einzelnen Bauarbeitern generelle fünfseitige Werkverträge abgeschlossen. In diesen Werkverträgen ist u.a. unter Punkt 8. bei Gewährleistung angeführt, dass die Gewährleistungsfrist drei Jahre ab Übernahme der Leistungen im jeweiligen Auftrag beträgt und dass für die Dauer der Haftzeit ein Haftrücklass von 5 % einbehalten wird. Bei der Kontrolle am 12.02.2009 konnte keine der angetroffenen Personen eine schriftliche Auftragsbestätigung über Art und Umfang der Leistungen und Lieferungen wie im Punkt 3.1. des Werkvertrages angeführt, für die gegenständliche Baustelle vorlegen. Des Weiteren geht aus den von den slowakischen Staatsangehörigen vorgelegten Werkverträgen hervor, dass die Auftragsgrundlage unter anderem das von den slowakischen Staatsangehörigen gelegte Angebot bildet. Diesbezüglich wurden jedoch keine Angebotsvorlagen der KIAB zur Kenntnis gebracht. Die Höhe des Quadratmeterpreises konnte keiner der acht slowakischen 'Subunternehmer' nennen.

x gab in der mit ihm aufgenommenen Niederschrift an, dass er hier auf der Baustelle in x der Polier sei, die fertig gestellten Arbeiten kontrollieren würde und Koordinator der Firma x sei. Betreffend der acht slowakischen 'Subunternehmer' gab er an, dass diese als Maurer auf der Baustelle tätig seien und hier bereits den Rohbau, die Außenwände und Zwischenwände aufgemauert hätten. Kleinwerkzeug hätten die slowakischen Staatsangehörigen selbst mitgebracht. Das Baumaterial und der Baucontainer seien von der Firma x zur Verfügung gestellt worden. Auf die Frage, wie der Kontakt zwischen den acht slowakischen 'Subunternehmern' und der Firma x entstanden sei, gab x an, dass die slowakischen Staatsangehörigen ihn gefragt hätten, ob er Arbeit für sie wisse. Er hatte dann gesagt, dass er seinen Chef fragen werde. x hätte dann gesagt, dass die slowakischen Staatsangehörigen hier auf der Baustelle arbeiten könnten, wenn sie die richtigen Papiere hätten.

In Punkt 8.1. des Werkvertrages wird angeführt, dass die Gewährleistungsfrist drei Jahre ab Übernahme der Leistung im jeweiligen Auftrag beträgt. Es wird von der KIAB angemerkt, dass aufgrund der Feststellungen vor Ort, wonach die einzelnen 'Subunternehmer' gemeinsam eine Wand aufmauern, es unmöglich ist, diesbezüglich eine Gewährleistung abgeben zu können. Abschließend führt die KIAB aus, dass aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes die von x, x, x, x, x, x, x und x durchgeführten Arbeiten gemäß § 2 Abs. 2 lit.b AuslBG unter den Begriff Arbeitnehmerähnlichkeit (kein Erbringungszeitpunkt, kein definiertes eigenständiges Werk, kein Gesamtpreis, etc.) fallen. Die Finanzbehörde beantragt, wegen der unerlaubten Beschäftigung der einzelnen slowakischen Staatsangehörigen eine Geldstrafe von je 4.000 Euro zu verhängen. Als erschwerend wird die Dauer und das Ausmaß der illegalen Beschäftigung angegeben. Dem Strafantrag sind neben der Niederschrift mit x, den acht Personenblättern, Fotos, zwei AMS-KIAB-Abfragen, auch die einzelnen generellen Werkverträge und die Anerkennungsbescheide des Ministeriums angeschlossen.

Aufgrund dieses Sachverhaltes haben wir Ihnen mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.03.2009 zur Last gelegt, die im Strafantrag angeführten neun slowakischen Staatsangehörigen ohne entsprechende arbeitsmarktbehördliche Papiere beschäftigt zu haben.

Am 23.02.2009 um 13:15 Uhr wurde von Organen des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck, Abteilung KIAB, eine neuerliche Kontrolle der Baustelle in x durchgeführt. Dabei wurden wiederum x, x, x, x, x, x und x angetroffen. Zusätzlich arbeiteten auf der Baustelle noch x und x, beide ebenfalles slowakische Staatsangehörige. Diese beiden legten wiederum Anerkennungsbescheide des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vor. Aus der AMS-KIAB-Abfrage ergab sich, dass x nach wie vor lediglich im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für den örtlichen Geltungsbereich Ried war. Über einen Antrag vom 03.03.2009 auf Gebietserweiterung für das gesamte Bundesgebiet wurde erst mit Bescheid vom 12.03.2009 positiv entschieden.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren alle neun slowakischen Staatsangehörigen damit beschäftigt, Platten an den Wänden und im Dachbereich des Firmengebäudes der Firma x anzubringen. Aufgrund der Kontrolle und laut Angaben des Herrn x konnte festgestellt werden, dass eine solche Montage aufgrund der Größe der Platten nur im gemeinsamen Arbeitsverbund möglich ist. Mit x und x wurde von der KIAB ein mehrsprachiges Personenblatt aufgenommen. Daraus geht hervor, dass diese vierzig Stunden pro Woche auf der Baustelle tätig seien und die angeführten Arbeiten nach Quadratmeter abgerechnet werden. Bei der Kontrolle am 23.02.2009 konnte lediglich von x der Rahmenwerkvertrag zwischen ihm und der Firma x vorgelegt werden. x hatte seinen Rahmenwerkvertrag nicht auf der Baustelle aufliegen. Dieser Werkvertrag wurde schließlich nachgereicht.

Bei der am 23.02.2009 durchgeführten Kontrolle gab x zur Beschäftigung der slowakischen 'Subunternehmer' im Wesentlichen an, dass er die Angaben der mit ihm am 12.02.2009 aufgenommenen Niederschrift bestätigen würde und diese auch auf x und x zutreffen würden. Im Übrigen kann auf die Ausführungen zum ersten Strafantrag verwiesen werden. Die KIAB hat auch für die illegale Beschäftigung von x und x je 4.000 Euro Geldstrafe beantragt. Dem Strafantrag liegen neben den zwei Personenblättern Fotos, zwei Anerkennungsbescheide, ein Rahmenwerkvertrag mit x und zwei Werkverträge zwischen der x und x sowie x speziell für die Baustelle x in x bei.

Aufgrund dieses Sachverhaltes haben wir Ihnen mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.04.2009 zur Last gelegt, x und x und neuerlich x, x, x, x, x, x und x auf der Baustelle des Firmengebäudes der x x unerlaubt beschäftigt zu haben.

Sie haben dazu am 27.04.2009 vertreten durch x ausführlich Stellung bezogen. Sie führten im Wesentlichen zum Dienstnehmer x aus, dass die Ausstellung der Beschäftigungsbewilligung irrtümlicherweise nur für den Dienstort Neuhofen erfolgt sei, obwohl dem AMS Ried klar gewesen sei, dass x als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x seine Tätigkeit auch auf deren Baustellen ausüben werde. Sie hätten sich auf die Richtigkeit der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung des AMS verlassen. Nach der Kontrolle durch die KIAB sei die Beschäftigungsbewilligung sogleich für ganz Österreich berichtigt worden. Da von Anfang an materiell alle Voraussetzungen für eine Beschäftigungsbewilligung für den Bereich ganz Österreich vorgelegen seien und damit nur der gesetzlichen formellen Ordnung widersprochen wurde, beantragen Sie, von der Verhängung einer Strafe gemäß § 21 VStG abzusehen. Sie legen dazu auch den Angestelltendienstvertrag, Beschäftigungsbewilligungen, Anmeldebestätigung zur Sozialversicherung, Lohn-Gehaltsabrechnung und Umsatzliste vor. Zudem beantragen Sie die Einvernahme von x vom AMS als Zeuge.

Weiters führen Sie aus, dass das Finanzamt Gmunden-Vöcklabruck in Ihren Strafanträgen zu Unrecht davon ausgehe, dass die Subunternehmer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden wären. Sie weisen zunächst darauf hin, dass die x aufgrund eines Bauvertrages mit der Firma x Generalunternehmerin für die Errichtung des Firmengebäudes dieses Unternehmens ist. Die x ist dabei nicht selbst bauausführendes Unternehmen, sondern wurden alle Errichtungstätigkeiten an Subunternehmer mittels Werkverträgen vergeben etwa an die Firma x in x, Firma x, Firma x in x und eben auch an die inkriminierten Unternehmer. In den mit den Subunternehmen abgeschlossenen Werkverträgen verpflichten sich die jeweiligen Auftragnehmer etwa für alle nachteiligen Folgen ihrer Arbeiten einzustehen und über eine aufrechte Betriebshaftpflichtversicherung zu verfügen. Es gäbe eine Gewährleistungsverpflichtung und es fehle etwa ein Konkurrenzverbot, Ordnungsvorschriften, oder Weisungs- und Kontrollbefugnisse der Firma x.

Zu den vom Finanzamt Gmunden-Vöcklabruck angenommenen Kriterien, welche eine arbeitnehmerähnliche Person kennzeichnen würden, führen Sie im Wesentlichen aus:

a) 'Vorgabe Arbeitszeit: Es werden täglich acht Stunden (40 Stunden/Woche) gearbeitet.'

Es sei mit den Subunternehmern ausschließlich der Beginn ihrer Werktätigkeit und der Fertigstellungstermin sowie der Übergabezeitpunkt vereinbart worden. Sie hätten keine Arbeitsaufzeichnungen zu führen und es sei Ihnen nicht bekannt und sei auch nicht entscheidend, wie viele Stunden die einzelnen Subunternehmer pro Tag oder pro Woche auf der Baustelle gearbeitet hätten. Entscheidend sei den Fertigstellungs- und Übergabetermin des Firmengebäudes einzuhalten.

b) 'Fehlendes Unternehmerrisiko: Die slowakischen Staatsangehörigen bringen lediglich ihre Arbeitskraft und Kleinwerkzeuge ein und können aufgrund der Kontrolle vor Ort nicht für die von ihnen durchgeführten Arbeiten individuell haften.'

Sie führen dazu im Wesentlichen aus, dass die x als Generalunternehmerin gegenüber der Firma x zusagte, für die Infrastruktur der Baustelle zu sorgen, wie Baustellencontainer, Baustellen-WC, Hebebühnen etc., welche von allen Subunternehmern in Anspruch genommen werden könnten. Es hätte keinerlei fachliche Kontrollen oder Anweisungen zu Arbeitszeit, Werkzeug, Verhalten während der Arbeitsverrichtung etc. durch die x gegenüber sämtlichen Subunternehmern gegeben. Zu der Angabe, dass die Subunternehmer nicht für die von ihnen durchgeführten Arbeiten individuell haften könnten, haben Sie sich nicht geäußert.

c) 'Kein definiertes eigenständiges Werk: Arbeiten werden im Arbeitsverbund durchgeführt.'

Hier führen Sie im Wesentlichen an, dass die x als bloße Generalunternehmerin ohne eigene Facharbeiter gar nicht in der Lage ist, selbst ein Bauwerk herzustellen und sind vielmehr die Subunternehmer aufgrund ihrer eigenen fachlichen Kompetenz, welche durch die anerkannte Gewerbeberechtigung unstrittig vorliegt, auf der Baustelle zur Errichtung des Firmengebäudes tätig.

d) 'Wirtschaftliche Abhängigkeit von einem oder mehreren Unternehmen.'

e) 'Fehlen einer eigenen Betriebsstätte.'

Zu diesen beiden Punkten führen Sie aus, dass es sich offenbar um einen Standardsatz eines Strafantrages handeln dürfte, der jedoch auf den gegenständlichen Fall nicht zutreffend ist.

Sie fordern noch die Einvernahme des Zeugen x und stellen den Antrag auf ersatzlose Einsteilung des Strafverfahrens.

Am 13.05.2009 wurde Herr x vom AMS Ried als Zeuge vernommen. Herr x hat bei der Zeugeneinvernahme auch eine Kopie des Antrages auf Beschäftigungsbewilligung von x vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass auf der dritten Seite des Antrages bei Beschäftigungsorte x eingetragen ist. Herr x führte weiters aus, dass ihm kein Gespräch mit Ihnen oder einem Angestellten vor der Erstantragstellung erinnerlich ist, in dem eine Beschäftigungsbewilligung für einen erweiterten Geltungsbereich gefordert worden wäre. Es sei eben antragsgemäß entschieden worden.

Am 26.05.2009 hat Herr x als Zeuge angeführt, dass er bei der x als Polier und Baumeister mit 20 Wochenstunden beschäftigt ist. Seit Beginn seiner Beschäftigung bis jetzt war er ausschließlich auf der Baustelle x in x beschäftigt. Ein weiterer Baumeister der x, Herr x, ist für die Büroarbeiten zuständig. Er vertritt Herrn x, wenn er nicht Dienst hat.

Herr x legte bei der Zeugenvernehmung am 02.06.2009 einen Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 und einen weiteren Werkvertrag vom 12.01.2009 vor. Er führte weiters an, dass der Bau- und Montagevertrag jedenfalls zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die KIAB bereits vorlag. Den Bau- und Montagevertrag gibt es nur in deutscher Sprache (diesen Vertrag hat nur Herr x), den Werkvertrag gibt es auch in slowakischer Sprache. Dieser Vertrag ist notwendig gewesen, damit das Krankenversicherungsdokument E101 ausgestellt werden konnte. Weiters führte Herr x an, dass er eine Betriebshaftpflichtversicherung nicht abgeschlossen hat und dass ihm ein Haftrücklass nicht bekannt ist. Nach Kontrolle der durchgeführten Leistungen wurde der vereinbarte Betrag ausbezahlt. Auf die Frage, wie die Abrechnung der von den slowakischen Staatsangehörigen erbrachten Leistungen erfolgt, gibt Herr x an: Nach ca. 14 Tagen wurde von x, Herrn x und seinem Vater kontrolliert, welche Arbeiten bereits erbracht wurden. Dann wurde ein prozentueller Anteil der vereinbarten Gesamtsumme ausbezahlt. Mittlerweile sind die im Bau- und Montagevertrag vereinbarten Leistungen von ihnen erbracht worden. Es wurden rund 5.000 Euro mehr ausbezahlt. Der Grund für die Mehrkosten war unter anderem das schlechte Wetter (Schnee etc.). Das Geld wurde unter den ARGE-Mitgliedern nach der erbrachten Leistung aufgeteilt.

Aus dem Bau- und Montagevertrag geht hervor, dass für die Beendigung der Montagearbeiten der Stichtag 28.02.2009 festgelegt wurde.

Herr x hat bei seiner Zeugeneinvernahme am 18.06.2009 im Wesentlichen angeführt, dass er in der Slowakei seit acht Jahren selbstständig tätig ist und dort auch ein Büro eingerichtet hat, jedoch keinen eigenen Betrieb besitzt. Seit Ende Jänner 2009 bis zur Einvernahme war er auf der Baustelle x in x als Bauarbeiter tätig. Er fährt alle zwei Wochen für vier bis fünf Tage zurück in die Slowakei. Manchmal gab es aber auch Arbeitsunterbrechungen für bis zu zwei Wochen. In der Zwischenzeit hat er in der Slowakei kleinere Aufträge übernommen. Weiters führt Herr x an, dass es drei Werkverträge (einen generellen Werkvertrag, eine Beauftragung für die Baustelle x und einen zur Erlangung des Sozialversicherungsdokumentes E101) gibt. Herr x führte weiters an, dass auf der Baustelle nach den vom Projektanten erstellten Plänen gearbeitet wird. Die Mitglieder der ARGE haben sich untereinander ausgemacht, welche Arbeiten welches Team ausführt. Ein Beispiel: x war zuständig für die Fenstermontage. Als die Fenster geliefert wurden, hat er gefragt, wer ihm noch bei der Montage helfen könne. Als Arbeitsbeginn haben ebenfalls die Mitglieder der Arge 7:00 Uhr vereinbart. Um ca. 16:00 Uhr war Arbeitsende. Für die Arbeitssicherheit war jeder selbst verantwortlich. Es hat keine regelmäßige Kontrolle der durchgeführten Arbeiten durch den Auftraggeber gegeben. Wenn ein Auftrag oder ein Abschnitt fertig gestellt war, wurde von einem Vertreter der x, meist von x, manchmal auch von x, die Arbeit kontrolliert. Es gab auf der Baustelle ein Buch, in dem von x die Anwesenheitszeiten der einzelnen Mitglieder der ARGE eingetragen wurde. Nach Fertigstellung eines Bauabschnittes wurde dieser von x kontrolliert und es folgte in der Regel alle 14 Tage eine Auszahlung des auf diesen Bauabschnitt vereinbarten Geldbetrages. Dieser Betrag wurde dann entsprechend den im Anwesenheitsbuch vermerkten Zeiten aufgeteilt. Soweit Herrn x bekannt ist, gibt es nur den einen Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009.

Mit Ihrer Stellungnahme vom 07.07.2009 legen Sie die Geschäftsordnung bzw. Geschäftsverteilung der handelsrechtlichen Geschäftsführer der x vom 30.04.2008 vor. Daraus geht hervor, dass Sie für den Bereich Einhaltung von finanz- und verwaltungsrechtlichen Vorschriften bzw. sonstigen gesetzlichen Vorschriften bzw. sonstigen gesetzlichen gesellschaftsrelevanten Bestimmungen zum verantwortlichen Beauftragten bestellt sind. Weiters bestätigen Sie im Wesentlichen die Angaben der Zeugen x und x. Ergänzend führen Sie noch an, dass aufgrund einer Empfehlung des Wirtschaftsministeriums - um die Selbstständigkeit der Tätigkeit der inkriminierten Unternehmer ausdrücklich auch gegenüber Dritten, etwa Behörden, nochmals zu dokumentieren - mit jedem inkriminierten Unternehmer nochmals, wie im Bau- und Montagevertrag mit der ARGE festgehaltenen, ein schriftlicher Rahmenwerkvertrag und ein Werkvertrag für die gegenständliche Baustelle abgeschlossen wurde.

Auch die Angaben des Zeugen x werden von Ihnen im Wesentlichen bestätigt. Ergänzend führen Sie aus, soweit der Zeuge x in diesem Zusammenhang weiters angibt, dass x Anwesenheitszeiten der einzelnen Mitglieder der ARGE in ein Buch auf der Baustelle eingetragen hat, so meint der Zeuge damit das Bautagebuch, das von der Firma x als für die Baustelle verantwortliche Generalunternehmerin geführt wurde. Sie haben dazu beispielhaft Auszüge aus dem Bautagebuch vom 10.02., 12.02. und 18.02. vorgelegt. Abschließend beantragen Sie nochmals die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Am 06.07.2009 hat Herr x vom AMS noch telefonisch mitgeteilt, dass er zu seiner Zeugenaussage noch Folgendes ergänzen möchte: Im Nachhinein betrachtet wäre, wenn x auf alle Eventualitäten hingewiesen worden wäre, eine Beschäftigungsbewilligung für x wohl von Anfang an für ganz Oberösterreich zu erteilen gewesen.

Die Behörde hat erwogen:

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' (§ 8 Abs.2 Z.3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit einer Geldstrafe von € 1.000 bis € 10.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 2.000 bis € 20.000, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 2.000 bis € 20.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 4.000 bis € 50.000.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Zur Beschäftigung von x: Dass x vom 15.01.2009 bis 23.02.2009 20 Stunden pro Woche auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes der x, x, in x, als Polier tätig war, ergibt sich aus den Kontrollen der KIAB und seiner zeugenschaftlichen Einvernahme. Dies wird von Ihnen auch nicht bestritten. Tatsache ist, dass die x für die Beschäftigung von x eine Beschäftigungsbewilligung lediglich für den örtlichen Geltungsbereich des Bezirkes Ried im Innkreis besaß. Da Herr x von Ihnen im Bezirk Vöcklabruck eingesetzt wurde, ist der objektive Tatbestand erfüllt.

Zum Verschulden ist anzuführen: Sie führen in Ihrer Rechtfertigung aus, dass die Ausstellung der Beschäftigungsbewilligung für Herrn x irrtümlicherweise nur für den Dienstort x erfolgt sei, obwohl dem AMS Ried klar war, dass x als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x seine Tätigkeit auch auf deren Baustellen ausüben wird. Dazu ist anzuführen, dass die x erst mit Antrag vom 10.02.2009 bei der Bezirkshauptmannschaft Ried angesucht hat, Herrn x als gewerberechtlichen Geschäftsführer für die x zu bestellen. Die Bestellung war dann mit 16.02.2009 wirksam. Die erste KIAB Kontrolle erfolgte am 12.02.2009. Weiters ist auf den Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung eingelangt beim AMS Ried am 01.12.2008 zu verweisen, wo als Beschäftigungsort x angegeben wurde. Nur weil im Antrag angeführt ist, dass Herr x als gewerberechtlicher Geschäftsführer eingesetzt werden soll und Baumeister ist, muss das AMS nicht zwingend daraus schließen, dass eine Beschäftigungsbewilligung für Oberösterreich oder ganz Österreich zu erteilen ist. Man könnte auch davon ausgehen, dass ein Baumeister und gewerberechtlicher Geschäftsführer sich im Wesentlichen am Sitz des Unternehmens, eben in Neuhofen im Innkreis, im Büro aufhält. Dass Herr x ausschließlich als Polier auf einer Baustelle in x tätig ist, ist aus dem Antrag auf Beschäftigungsbewilligung nicht zu entnehmen. Zur Angabe des Herrn x vom AMS, dass im Nachhinein betrachtet, wenn Sie auf alle Eventualitäten hingewiesen worden wären, eine Beschäftigungsbewilligung für x wohl von Anfang an für ganz Oberösterreich zu erteilen gewesen wäre, ist anzuführen, dass es an Ihnen gelegen wäre unter Angabe des tatsächlichen hauptsächlichen Einsatzgebietes von Herrn x beim AMS entsprechende Auskünfte einzuholen und dann den Antrag entsprechend zu formulieren. Bezeichnend ist auch, dass die x x bereits rund einen Monat als Polier auf der Baustelle in x beschäftigt hat, bevor Sie überhaupt bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. seine Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer beantragt hat. Sie haben demnach schuldhaft gehandelt. Als Ausmaß des Verschuldens wird Fahrlässigkeit angenommen.

Die Tat hat jedenfalls negative Auswirkungen auf die Bewirtschaftung des Arbeitsmarktes. Erschwerende Umstände liegen nicht vor. Als mildernd ist anzusehen, dass ordnungsgemäß die Lohnsteuer abgeführt und auch bei der Sozialversicherung gemeldet war.

Zur unerlaubten Beschäftigung von x, x, x, x, x, x, x, x, x und x: Dass die angeführten slowakischen Staatsangehörigen im im Spruch angeführten Zeitraum mit verschiedenen Bauarbeiten auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes der x, x, in x, tätig waren, ist durch die Kontrollen der KIAB, die mit den slowakischen Staatsangehörigen aufgenommenen Personenblätter und den Zeugenaussagen von x und x nachgewiesen und wird von Ihnen auch nicht bestritten.

Es war daher zu klären, ob die im Spruch unter 2. - 11. angeführten ausländischen Staatsangehörigen ihre Arbeitsleistung im Rahmen eines 'Werkvertrages' erbracht haben, oder ob sie in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur x tätig waren.

Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Absatz 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Sie führen in Ihrer Rechtfertigung aus, dass die x aufgrund eines Bauvertrages mit der Firma x Generalunternehmerin für die Errichtung des Firmengebäudes dieses Unternehmens ist. Die x ist aber nicht selbst bauausführendes Unternehmen, sondern wurden alle Errichtungstätigkeiten an Subunternehmen mittels Werkverträge vergeben, etwa an die Firma x in x, Firma x, Firma x in x und eben auch an die inkriminierten Unternehmer. Mit den im Spruch unter Punkt 2. bis 11. angeführten Personen wurde jeweils ein eigener Werkvertrag abgeschlossen. Der generelle Werkvertrag wurde mit x am 19.02.2008, der Werkvertrag für die Baustelle x am 03.11.2008 abgeschlossen. Ansonsten wurden der generelle und der spezielle Werkvertrag für die Baustelle x mit den anderen slowakischen Staatsangehörigen immer am gleichen Tag abgeschlossen, wobei dies bei x am 24.11.2008 und bei den übrigen slowakischen Staatsangehörigen entweder am 19.012009 oder am 02.02.2009 erfolgte.

Auf die Frage, wie denn der Kontakt zwischen den acht slowakischen 'Subunternehmern' und der Firma xL entstanden sei, gibt Herr x bei der Befragung durch die KIAB an, dass die slowakischen Staatsangehörigen ihn gefragt hätten, ob er Arbeit für sie wisse. Er hätte dann gesagt, dass er seinen Chef fragen werde. x hätte dann gesagt, dass x, x, x, x, x, x, x, und x hier auf der Baustelle in x arbeiten können, wenn sie die richtigen Papiere haben.

x gibt bei seiner Zeugenvernehmung an, dass er vor ca. einem Jahr für x einen kleinen Auftrag in Österreich erledigt habe. Herr x sei mit der Arbeit zufrieden gewesen. Er hätte ihn gefragt, ob er sich auch einen größeren Auftrag zutraue, so sei er zu der Arbeit in x gekommen.

x gibt als Zeuge an, durch einen Anruf von x zur Firma x gekommen zu sein.

Bei der Kontrolle durch die KIAB wurde festgestellt und von Herrn x bestätigt, dass die slowakischen Bauarbeiter als Maurer tätig waren und bereits den Rohbau, die Außenwände und Zwischenwände aufgemauert haben. Bei der weiteren Kontrolle der KIAB waren neun slowakische Staatsangehörige damit beschäftigt, Platten an den Wänden und im Dachbereich des Firmengebäudes anzubringen. Aufgrund der Kontrolle und laut Angaben von Herrn x konnte festgestellt werden, dass eine solche Montage aufgrund der Größe der Platten nur im gemeinsamen Arbeitsverbund möglich ist.

Schon daraus ist ersichtlich, dass die Tätigkeiten der slowakischen Bauarbeiter nicht mit der Vergabe von Aufträgen zum Beispiel an die Firmen x in x oder x oder Firma x in x vergleichbar sind. Dies beginnt bereits mit der Rekrutierung der einzelnen slowakischen Bauarbeiter. 'Normal' wäre wohl eine Beauftragung eines Bauunternehmens mit der Durchführung jener Arbeiten, die von den einzelnen slowakischen 'Subunternehmer' ausgeführt worden sind. Dann kann von einer Vergleichbarkeit mit den von Ihnen angeführten Werkverträgen zu den anderen Firmen gesprochen werden. Im gegenständlichen Fall war es jedoch so, dass x und x Bauarbeiter mit den 'richtigen' Papieren gesucht haben, um diese Bauarbeiten wie Zwischenwände mauern, Platten verlegen für die Decke etc. auszuführen. In dieses Bild passt auch, dass die Werkverträge mit den einzelnen 'Subunternehmern' zu unterschiedlichen Zeiten abgeschlossen wurden.

Für einen Werkvertrag essentiell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werksvertragsverhältnis, (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3). In den mit den einzelnen 'Subunternehmern' abgeschlossenen Werkverträgen ist unter anderem in Punkt 8 ausführlich die Gewährleistung und auch ein Haftrücklass vereinbart. Die Erhebungen haben zweifelsfrei ergeben, dass die Arbeiten von den einzelnen Bauarbeitern im Arbeitsverbund durchgeführt wurden, wie zum Beispiel wurden gemeinsam Fenster eingesetzt, Wände aufgemauert, Platten im Dachbereich verlegt. Es ist daher eine Gewährleistung eines einzelnen Subunternehmers für die von ihm geleistete Tätigkeit nicht möglich. Zudem haben die Zeugen x und x keine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen. Auch ein Haftrücklass ist ihnen nicht bekannt.

Wie aus dem Strafantrag der KIAB hervorgeht, konnte bei der Kontrolle von keinem der dort tätigen slowakischen Staatsangehörigen eine schriftliche Auftragsbestätigung über Art und Umfang der Leistungen und Lieferungen wie in Punkt 3.1. des Werkvertrages angeführt, für die gegenständliche Baustelle vorgelegt werden. x hat nunmehr bei der Zeugenvernehmung am 02.06.2009 einen Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 der Behörde übergeben. Diesen Vertrag gibt es nur in deutscher Sprache und nur in einer Ausfertigung, die x besitzt. Zeuge x führt am 18.06.2009 aus, dass es, soweit ihm bekannt ist, nur den einen Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 gibt. Er war jedoch von Ende Jänner 2009 bis 18.06.2009 mit einigen Unterbrechungen auf der Baustelle in x tätig. Im Bau- und Montagevertrag ist für die im Vertrag angeführten Tätigkeiten ein Fertigstellungstermin bis 28.02.2009 angeführt. Dies sind eindeutige Indizien wonach dieser Bau- und Montagevertrag nur aufgrund der von der KIAB durchgeführten Kontrolle und des danach eingeleiteten Strafverfahrens nachträglich erstellt wurde. Auch weist dies auf die wirtschaftliche Unselbständigkeit der einzelnen slowakischen Bauarbeiter hin. Aus dem Ermittlungsverfahren ist auch erkennbar, dass die slowakischen Bauarbeiter nicht den Willen hatten als selbständige Unternehmer tätig zu werden, sondern als Bauarbeiter beschäftigt zu werden. Nach Auffassung der Behörde kann die gewählte Rechtskonstruktion auf Grund der Eigenheit der erbrachten Leistung nicht als ARGE gewertet werden, weil die einzelnen Leistungen voneinander nicht abgrenzbar sind.

Zusammenfassend ergibt sich, dass von den slowakischen Staatsangehörigen im Zeitraum von einem halben Jahr Tätigkeiten, die nicht anderen Subunternehmen wie den Firmen x in x oder x übertragen wurden, in unterschiedlicher Zusammensetzung erledigt wurden. Es waren dies Tätigkeiten die bei Generalunternehmungen, die eigene Bauarbeiter beschäftigen, von diesen erledigt werden oder für die ein eigenes Bauunternehmen beauftragt wird. Die von Ihnen gewählte Konstruktion mit den slowakischen Staatsangehörigen in unterschiedlicher Zusammensetzung stellt eine Umgehung der Bestimmungen des AuslBG dar. Obwohl mehrere Punkte für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechen, ist bei einer Gesamtschau doch davon auszugehen, dass die unter Punkt 2. - 11. im Spruch angeführten slowakischen Staatsangehörigen von der x doch in einem arbeitnehmähnlichen Verhältnis verwendet wurden. Der objektive Tatbestand ist damit als erfüllt anzusehen.

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass bei einem wie hier vorliegenden Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei einem Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Hinweise auf mangelndes Verschulden wurden nicht festgestellt. Sie haben demnach schuldhaft gehandelt. Als Grad des Verschuldens ist Fahrlässigkeit anzunehmen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, zu deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die illegale Beschäftigung von Ausländern hat negative Auswirkungen auf den österreichischen Arbeitsmarkt und ist daher sozial unerwünscht. Aus diesen Gründen hat bereits der Gesetzgerber einen entsprechend hohen Strafrahmen zwischen 2.000 Euro und 20.000 Euro pro illegal beschäftigten Ausländer bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als 3 Ausländern eingeführt, in Ihren Fall kommt es zu einer entsprechenden Wettbewerbsverzerrung gegenüber Unternehmen die selbst Bauarbeiter beschäftigen oder ein Unternehmen mit derartigen Arbeiten beauftragen. Auch wenn ein ausländisches Unternehmen mit diesen Arbeiten beauftragt wird, ist aufgrund der Bestimmungen des AVRAG eine entsprechende Entlohnung sichergestellt. Dies ist bei der von Ihnen gewählten Konstruktion nicht der Fall.

Erschwerende oder mildernde Umstände waren bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen. Zu ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen haben Sie uns mitgeteilt, eine Sorgepflicht und ein monatliches negatives Nettoeinkommen von 60 Euro zu haben.

Unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe und den bis zu 20.000 Euro je illegal beschäftigten Ausländer reichenden Strafsatz, den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden sind die verhängten Geldstrafen angemessen um Sie und auch andere von weiteren strafbaren Handlungen der gleichen Art abzuhalten. Anzuführen ist, dass im Fall der illegalen Beschäftigung des x gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe zur Hälfte unterschritten wurde, da in diesem Fall die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe bei weitem überwiegen und in den übrigen Fällen die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde.

Ein gänzliches Absehen von der Strafe bzw. eine bescheidmäßige Ermahnung ist nicht zulässig, da dafür gemäß § 21 VStG sowohl ein geringfügiges Verschulden als auch unbedeutende Folgen der Übertretung vorliegen müssen. Eine Geringfügigkeit der Schuld kann Ihnen nur zu Gute gehalten werden, wenn Ihr tatbildmäßiges Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Dies ist nicht der Fall, wobei im ersten Fall von einem Zurückbleiben des Unrechts- und Schuldgehaltes jedoch von keinem erheblichen Zurückbleiben auszugehen ist. Auch bei den Folgen der Übertretung ist es so, dass im ersten Fall von geringeren Folgen der Übertretung, jedoch aber nicht von unbedeutenden Folgen gesprochen werden kann.

Die Kostenvorschreibung ist in den angeführten Gesetzes- und Verordnungsstellen begründet."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"1. Zur unerlaubten Beschäftigung der Zeugen x, x, x, x, x, x, x, x, x und x(Spruchpunkt 2. -11.):

Entgegen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Bezirkshauptmannschaft Ried hat der Einschreiter keine Ausländer im Sinne des § 3 Abs 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) beschäftigt. Richtig ist vielmehr, dass die Firma x als Generalunternehmerin für die Errichtung des Firmengebäudes der x am 12.01.2009 mit der Arbeitsgemeinschaft 'Baustelle x' (in der Folge kurz: Arbeitsgemeinschaft) einen Bau- und Montagevertrag für Montagearbeiten auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes dieses Unternehmens abschloss. Gesellschafter dieser Arbeitsgemeinschaft waren die unter Spruchpunkt 2.-11. angerührten Unternehmer (in der Folge kurz: inkriminierte Unternehmer).

Da die Firma x nicht bauausführendes Unternehmen ist, wurden alle Errichtungstätigkeiten betreffend das Firmengebäude an Subunternehmer mittels Werkverträgen vergeben, so etwa an die Firmen x, Firma x, Firma x in x und eben auch an die Arbeitsgemeinschaft. Im Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 wurde dabei mit der Arbeitsgemeinschaft der Auftragsumfang (Errichtung des Technikraumes, Aufstellung der mittragenden Zwischenwände im Bürogebäude, Montage der Fenster im Büro- und Produktionsgebäude, Montage der Dachkonstruktion im Büro- und Produktionsgebäude und Montage der Riegelwände im Produktionsgebäude) und das Werkentgelt (Fixpreis in Höhe von netto € 50.000,00, zahlbar nach Bauabschnitt) klar vereinbart.

Die Bezirkshauptmannschart Ried verweist in ihrem Straferkenntnis zwar selbst darauf, dass für das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen der Firma x und der Arbeitsgemeinschaft mehrere Punkte sprechen (Straferkenntnis, Seite 10, 2. Absatz), die Bezirkshauptmannschaft Ried geht jedoch in der Folge unrichtigerweise vom Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen aus, welche dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegen würden:

Die Bezirkshauptmannschaft Ried führt als Indiz für das Vorliegen eines derartigen Beschäftigungsverhältnisses zunächst aus, dass die Beauftragung eines einzigen Bauunternehmens 'normal' gewesen wäre (Straferkenntnis, Seite 9, 6. Absatz):

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass - wie bereits in der Stellungnahme vom 07.07.2009 dargetan - sich die Firma x zunächst an den Zeugen x, der schon vor der gegenständlichen Baustelle der x zur Zufriedenheit der x Arbeiten ausführte, wandte. Da der notwendige Tätigkeitsumfang für die Errichtung eines derartigen Firmengebäudes die Leistungskraft des Zeugen x jedoch überschritt, gründete der Zeuge x gemeinsam mit weiteren selbständigen Professionisten eine Arbeitsgemeinschaft und schloss sodann die Firma x am 12.01.2009 den Bau- und Montagevertrag mit der gegründeten Arbeitsgemeinschaft. Es stellt nun im Wirtschaftsleben - wohl behördennotorisch - einen üblichen Vorgang dar, dass sich Firmen in horizontaler und/oder vertikaler Ebene zu Arbeitsgemeinschaften zusammenschließen, wenn die Leistungskraft einer einzigen Firma für ein größeres Projekt nicht ausreichend ist. So darf auch auf die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes verwiesen werden, welche die Bildung von Arbeitsgemeinschaften als so selbstverständlich ansehen, dass der Gesetzgeber der Arbeitsgemeinschaft sogar Parteifähigkeit im Vergabeverfahren zuerkennt (vgl. § 20 Abs 2 Bundesvergabegesetz 2006). Nach der Legaldefinition des § 2 Z 7 Bundesvergabegesetz 2006 sind Arbeitsgemeinschaften 'ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer, die sich unbeschadet der sonstigen Bestimmungen des zwischen ihnen bestehenden Innenverhältnis dem Auftraggeber gegenüber solidarisch zur vertragsgemäßen Erbringung einer Leistung auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen verpflichten.' Arbeitsgemeinschaften stellen demnach übliche Erscheinungen des Wirtschaftslebens darf und keine verpönten Konstrukte.

(b)

Das weitere Argument der Bezirkshauptmannschaft Ried für das Vorliegen einer unerlaubten Beschäftigung, dass (auch) der Zeuge x Bauarbeiter mit den 'richtigen' Papieren gesucht hätte (Straferkenntnis, Seite 9, 6. Absatz), steht bereits in Widerspruch zu den eigenen Feststellungen der Bezirkshauptmannschaft im Straferkenntnis, wonach sich die inkriminierten Unternehmer an den Zeugen x gewandt hätten (und nicht umgekehrt; Straferkenntnis, Seite 9, 2. Absatz '... dass die slowakischen Staatsangehörigen ihn (Zeuge x) gefragt hätten, ob er Arbeit für sie wisse'). Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried leidet sohin schon aus diesem Grund an einem Begründungsmangel.

(c)

Soweit die Bezirkshauptmannschaft Ried letztlich noch auf die mit den einzelnen inkriminierten Unternehmern abgeschlossenen Werkverträge als Indiz für das Vorliegen einer unerlaubten Beschäftigung verweist (Straferkenntnis, Seite 9, 6. Absatz), hat der Einschreiter bereits in seiner Stellungnahme vom 07.07.2009 daraufhingewiesen, dass ihm vom Wirtschaftsministerium ausdrücklich empfohlen wurde, zur besseren Dokumentation der Selbständigkeit der inkriminierten Unternehmer gegenüber Dritten, etwa Behörden, mit jedem inkriminierten Unternehmer nochmals, wie auch im Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 ausdrücklich festgehalten, einen eigenen schriftlichen Werkvertrag abzuschließen, weshalb die Firma x mit jedem inkriminierten Unternehmer in der Folge einen Werkvertrag abschloss. Der Zeitpunkt des Abschlusses des einzelnen Werkvertrages bestimmte sich dabei nach dem Beginn der Tätigkeit des jeweiligen inkriminierten Unternehmers für die Arbeitsgemeinschaft.

(d)

Wie dargetan hat der Einschreiter beim Wirtschaftsministerium sogar Rücksprache gehalten hat, unter welchen Voraussetzungen die inkriminierten Unternehmer im Rahmen ihrer Anerkenntnisbescheide in Österreich tätig werden dürfen und wurde dem Einschreiter mitgeteilt, dass die inkriminierten Unternehmer ein Personaldokument und einen eigenen Werkvertrag benötigen. Darüber hinausgehende Dokumente wurden dem Einschreiter nicht genannt, sodass - selbst wenn man von der Erfüllung eines objektiven Tatbestandes ausgehen würde - das Verwaltungsstrafverfahren schon mangels subjektiven Verschuldens einzustellen ist.

(e)

Nach Ansicht der Bezirkshauptmannschaft Ried spreche weiters gegen das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen der Arbeitsgemeinschaft und der Firma x, dass die inkriminierten Unternehmer die Arbeiten im Arbeitsverbund durchgeführt hätten, weshalb eine Gewährleistung eines einzelnen Subunternehmers für die von ihm geleistete Tätigkeit nicht möglich sei (Straferkenntnis, Seite 9, 7. Absatz).

Wie bereits dargetan, zeichnet sich eine Arbeitsgemeinschaft - auch nach der Legaldefinition im Sinne des § 2 Z 7 BVergG 2006 - aber gerade dadurch aus, dass die Unternehmer dem Arbeitgeber gegenüber solidarisch zur vertragsmäßigen Erbringung einer Leistung verpflichtet sind. So wie die Firma x damit die Erbringung der gesamten vereinbarten Tätigkeit - aufgrund der solidarischen Haftung - von jedem einzelnen der inkriminierten Unternehmer (auch gerichtlich) fordern konnte, so haftete jeder einzelne inkriminierte Unternehmer solidarisch für den Erfolg des gesamten gemeinsam geschaffenen Werks. Die Solidarhaftung der Mitglieder der ARGE bedeutet daher, dass jeder einzelne inkriminierte Unternehmer der Firma x Gewähr für das gesamte Gewerk leisten musste, was für das Vorliegen eines Werkvertrages spricht.

Richtig ist, dass die ursprünglich im Vertragswerk vorgesehene Betriebshaftpflichtversicherung bzw. ein Haftrücklass mit der Arbeitsgemeinschaft abbedungen wurde, da damit die Arbeitsgemeinschaft in der Lage war, den Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 zum günstigeren Fixpreis von € 50.000,00 netto abzuschließen. Hätte die Firma x auf den Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung und auf einen Haftrücklass bestanden, wäre die Arbeitsgemeinschaft nicht in der Lage gewesen, die Tätigkeit zu einem derartigen Fixpreis anzubieten. Es stellte dies letztlich eine wirtschaftliche Überlegung der Firma x dar, zu Gunsten eines günstigen Preisabschlusses auf die Betriebshaftpflichtversicherung und einen Haftrücklass zu verzichten, was auch kein Indiz gegen das Vorliegen eines Werkvertrages sein kann. Davon abgesehen stellen weder der Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung noch das Vorliegen eines Haftrücklasses essentialia negotii eines Werkvertrages dar.

(f)

Die Ausführungen der Bezirkshauptmannschaft Ried, dass keiner der inkriminierten Unternehmer bei der Kontrolle eine schriftliche Auftragsbestätigung nach Art und Umfang der Leistungen und Lieferungen wie Punkt 3.1. des Werkvertrages angeführt für die gegenständliche Baustelle vorgelegen konnte (Straferkenntnis, Seite 10, 1. Absatz), besagt nicht, dass die inkriminierten Unternehmer nicht über eine derartige Auftragsbestätigung verfügten. Tatsächlich wurde - aufgrund der Empfehlung des Wirtschaftsministeriums - mit jedem einzelnen inkriminierten Unternehmer ein schriftlicher Rahmenwerkvertrag und ein Werkvertrag für die gegenständliche Baustelle abgeschlossen, wobei letzterer die Auftragsbestätigung für die gegenständliche Baustelle darstellte. Zusätzlich wurde - wie bereits in der Stellungnahme vom 07.07.2009 darauf hingewiesen - ein bis 30.06.2009 befristeter Werkvertrag aus bloßen formellen Gründen abgeschlossen. Dies nur deshalb, da von Seiten der slowakischen Behörden ein befristeter Werkvertrag als Voraussetzung für die Ausstellung des Sozialversicherungsdokumentes E 101 gefordert wurde. Einen anderen Grund für die Ausstellung dieses befristeten Werkvertrages hat es nicht gegeben.

(g)

Die mit Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 vereinbarten Arbeiten zum Fixpreis von netto € 50.000,00 wurden - aufgrund der Wettersituation - mit etwas Verspätung nach Ende Februar 2009 beendet. Die Tätigkeit des Zeugen x vom 18.06.2009 erfolgte jedoch bereits außerhalb des Geltungsumfanges des Bau- und Montagevertrages vom 12.01.2009 und basierte diese Tätigkeit nicht auf diesem Vertrag.

(h)

Der Bau- und Montagevertrag wurde jedenfalls am 12.01.2009 zwischen der Firma x und der Arbeitsgemeinschaft abgeschlossen und stellt es eine bloße Vermutung der Bezirkshauptmannschaft Ried ohne zugrundeliegende Beweisergebnisse dar, dass der Bau- und Montagevertrag nur aufgrund der von der KIAB durchgeführten Kontrolle im Nachhinein erstellt worden sei (Straferkenntnis, Seite 10, 1. Absatz), weshalb der Bescheid auch aus diesem Grund an einem Begründungsmangel leidet.

(i)

Darüber hinaus lässt die Bezirkshauptmannschaft in der Folge im Unklaren, aufgrund welcher Beweismittel sie zu dem Ergebnis kommt, dass die inkriminierten Unternehmer 'nicht den Willen hatten als selbständige Unternehmer tätig zu werden' (Straferkenntnis, Seite 10, 1. Absatz). Wenn die Bezirkshauptmannschaft Ried bloß darauf verweist, dass dies aus dem Ermittlungsverfahren erkennbar sei, ohne diese Behauptung in concreto auf einzelne Beweismittel zu stützen, verletzt die Bezirkshauptmannschaft Ried damit ihre Begründungspflicht, weshalb der gegenständliche Bescheid auch diesbezüglich an einer Mangelhaftigkeit leidet. Wie bereits darauf hingewiesen, entspricht es - auch nach der Legaldefinition - jedenfalls dem Wesen einer Arbeitsgemeinschaft, dass sich mehrere Unternehmer zur gemeinschaftlichen Erbringung einer Leistung auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen verpflichten, weshalb es dann - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - nicht gegen die Rechtskonstruktion einer Arbeitsgemeinschaft sprechen kann, wenn die einzelnen Leistungen voneinander nicht abgrenzbar sind. Gerade der Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zur Erbringung einer gemeinschaftlichen Leistung stellt eine Arbeitsgemeinschaft dar, sodass dieser Umstand daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen der Firma x und der Arbeitsgemeinschaft sprechen kann und keine Umgehung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darstellt.

Zusammengefasst liegen daher keine Aspekte einer wirtschaftlichen oder persönlichen Unselbständigkeit der inkriminierten Unternehmer vor, sondern erfolgte die Tätigkeit dieser Unternehmen im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft, welche mit der Firma x einen Werkvertrag abgeschlossen hatte, weshalb dem Einschreiter zu Unrecht ein Verstoß gegen den § 3 Abs 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorgeworfen wird.

2. Zur unerlaubten Beschäftigung des Zeugen x (Spruchpunkt 1.):

Wie bereits in der Rechtfertigung vom 27.04.2009 bzw. in der Stellungnahme vom 07.07.2009 dargetan, erfüllte der Zeuge x bereits vor Beginn seiner Beschäftigung für die Firma x alle materiellen Voraussetzungen für eine Beschäftigung als Dienstnehmer für den Bereich 'ganz Österreich'. Dass es zu einer Beanstandung hinsichtlich dieses Dienstnehmers durch die KIAB in der Folge kam, war lediglich auf ein Kommunikationsproblem bzw. Missverständnis zwischen dem AMS Ried und dem Einschreiter zurückzuführen, der aufgrund der Art der Beschäftigung des Zeugen x bei der Firma x, nämlich als gewerberechtlicher Geschäftsführer, davon ausging, dass damit klar ist, dass die Firma x eine Beschäftigungsbewilligung für den gesamten territorialen Tätigkeitsbereich der Firma x, und sohin auch für deren Baustellen, für ihren gewerberechtlichen Geschäftsführer benötigt. Nach dem der Einschreiter durch die KIAB auf die territorial unzureichende Beschäftigungsbewilligung aufmerksam gemacht wurde, beantragte die Firma x sogleich die Erweiterung der Beschäftigungsbewilligung für den Bereich 'ganz Österreich' und wurde die Beschäftigungsbewilligung in der Folge auch problemlos erteilt. Da die ursprüngliche Beanstandung auf ein Kommunikationsproblem bzw. Missverständnis zurückzuführen ist, ist von einem geringfügigem Verschulden des Einschreiters auszugehen und sind auch die Folgen der Übertretung unbedeutend, da der Zeuge x von Anfang an alle Voraussetzungen für eine Beschäftigungsbewilligung für den Bereich 'ganz Österreich' erfüllte, sodass auch kein volkswirtschaftlicher Schaden oder eine Wettbewerbsverzerrung durch die Beschäftigung von x bis zur Berichtigung der Beschäftigungsbewilligung durch das AMS Ried eingetreten sein konnte, weshalb der Einschreiter alle Voraussetzungen erfüllt, dass von der Verhängung einer Strafe im Sinne des § 21 VStG abzusehen ist.

Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG ist daher das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen. Liegen diese gesetzlichen Voraussetzungen vor, hat der Beschuldigte einen Rechtsanspruch auf Anwendung dieser Bestimmung (vgl. etwa VwGH Zl. 96/09/0163, Zl. 99/09/0264).

Geringfügigkeit der Schuld kann einem Beschuldigten dann zu Gute gehalten werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Zum Tatbild des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört, dass der dieser Übertretung Beschuldigte entgegen dem § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis oä. ausgestellt wurde. Verpönt ist demnach die illegale Beschäftigung, also die Umgehung der arbeitsmarktpolitischen Restriktionen im Dienstleistungsbereich. Der gegenständliche Fall des Zeugen x unterscheidet sich jedoch von der Mehrzahl der Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes aber gerade dadurch, dass keine Umgehungshandlung gesetzt wurde, sondern - wie bereits dargetan - erfüllte ja der Zeuge x alle materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Bereich ganz Österreich von Anbeginn an. In Anbetracht dieser besonderen Umstände ist daher von einem geringfügigen Verschulden auszugehen. Als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften sind nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH Zl. 99/09/0264, ua.) insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung anzusehen. Wie bereits ausgeführt wurde der Zeuge x ordnungsgemäß als Dienstnehmer beschäftigt und angemeldet und wurde vor Beginn seiner Tätigkeit eine Beschäftigungsbewilligung beantragt und vom AMS Ried auch ausgestellt (welche sich aufgrund eines Kommunikationsproblems bzw. Missverständnisses in der Folge als territorial nicht ganz ausreichend herausstellte, weshalb sie sogleich umgehend berichtigt wurde). Die Folgen der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sind sohin im Fall des Zeugen x als atypisch unbedeutend anzusehen, weshalb alle Voraussetzung für das Absehen einer Strafe im Falle des Zeugen x nach § 21 VStG erfüllt sind."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 17.3.2009. Darin findet sich folgende Sachverhaltsdarstellung:

"Am 12.02.2009 wurde gegen 14:20 Uhr von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB (x, x), auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes der x, x, x, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 Abs. 3 EstG durchgeführt.

Hierbei wurden folgende Personen bei Bauarbeiten für die x, mit Sitz in x, x, (handelsrechtliche Geschäftsführerx, x und x) angetroffen:

x, slowak. StA, geb. x

Die slowak. StA wurden von den Kontrollorganen aufgefordert, sich auszuweisen und die arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorzulegen. Neben den slowak. Personalausweisen wurden den Kontrollorganen anstatt arbeitsmarktrechtlicher Bewilligungen 8 Anerkennungsbescheide des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vorgelegt. Lediglich x gibt an, dass er Dienstnehmer der x ist und über eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügen würde. Des weiteren konnte aufgrund einer Abfrage beim Zentralen Gewerberegister festgestellt werden, dass der Fa. x erst am 16.02.2009 die Gewerbeberechtigung mit dem Gewerbewortlaut 'Baumeister, Brunnenmeister', gewerberechtlicher Geschäftsführer x, von der Gewerbebehörde der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis, erteilt wurde.

Eine ho. durchgeführte AMS-Kiab-Abfrage hat diesbezüglich ergeben, dass x zum Zeitpunkt der Kontrolle lediglich im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für den örtlichen Geltungsbereich x ist. Über einen Antrag vom 03.03.2009 auf Gebietserweiterung für das gesamte Bundesgebiet wurde erst mit Bescheid vom 12.03.2009 positiv entschieden. x gab gegenüber den Kontrollorganen an, dass er bereits seit ca. Mitte Dezember für die Fa. x auf der Baustelle in x tätig sei.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren 2 Personen mit Holzsägearbeiten, eine Person als Staplerfahrer und 5 Personen mit Bauarbeiten im Obergeschoß tätig.

Aufgrund der Sachlage wurden mit x, x, x, x, x, x, x und x ein mehrsprachiges Personenblatt und mit x eine Niederschrift aufgenommen.

Aus denen, mit den slowak. StA aufgenommenen mehrsprachigen Personenblätter geht im wesentlichen hervor, dass jeder der slowak. StA mit Ausnahme von x, als selbständiger Unternehmer (Maurer) für die Fa. x 8 Stunden täglich tätig ist und deren durchgeführte Arbeiten nach m2-Preis abgerechnet wird.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Werkverträge, abgeschlossen zwischen der Fa. x und den einzelnen slowak. Subunternehmern inhaltlich völlig ident sind. Eine Unterscheidung findet sich lediglich in der Bezeichnung des Auftragnehmers.

Im Zuge der Kontrolle auf o.g. Baustelle konnte festgestellt werden, dass bis auf x und seinen Sohn, x, keiner der slowak. StA der deutschen Sprache soweit mächtig ist, dass er auch nur ansatzweise den Inhalt des von ihm unterzeichneten Werkvertrages hätte verstehen können. Eine schriftliche Auftragsbestätigung über Art und Umfang der Leistungen und Lieferungen, wie in Punkt 3.1. des Werkvertrages angeführt, konnte von keiner der angetroffenen Personen für die gegenständliche Baustelle vorgelegt werden.

Des weiteren geht aus denen, von den slowak. StA vorgelegten Werkverträgen hervor, dass die Auftragsgrundlage unter anderem, das von den slowak. StA gelegte Angebot bildet. Diesbezüglich wurden jedoch keine Angebotsvorlagen der Abgabenbehörde zur Kenntnis gebracht. Die Höhe des m2-Preises konnte keiner der 8 slowak. Subunternehmer nennen. Des weiteren gab x gegenüber den Kontrollorganen an, dass er zwar schon Rechnung an die Fa. x gestellt habe, er jedoch nicht wisse über welchen m2-Preises er abgerechnet hat.

x, gab in der mit ihm aufgenommenen Niederschrift an, dass er hier auf der Baustelle in x der Polier sei, die fertiggestellten Arbeiten kontrollieren würde und Koordinator der Fa. x sei.

Betreffend der 8 slowak. Subunternehmer gibt er an, dass diese als Maurer auf der Baustelle tätig seien und hier bereits den Rohbau (lt. Foto), die Außenwände und Zwischenwände aufgemauert haben.

Kleinwerkzeug hätte lt. Angaben des x jeder der slowak. StA selbst mitgebracht. Den für die Maurerarbeiten benötigten Schaum hätte am Anfang jeder Maurer selbst aus der Slowakei mitgebracht. Dann hat jedoch die Fa. x, x mitgeteilt, dass sie für den von den slowak. StA verwendeten Schaum keine Garantie übernehmen werde und für die von x angelieferten Ziegeln, deren Schaum (KUMABLOC, Dry Fix System) verwendet werden muss. Die Fa. x kann nur Garantie auf ihre Produkte geben. Der Schaum (KUMABLOC, Dry Fix System) wird vermutlich von der Fa. x bezahlt, da der Lieferschein auf diese ausgestellt wurde. Des weiteren gibt x an, dass größere Maschinen (Stapler, etc.) im Besitz der Fa. x sind.

Des weiteren wird das von x und den 8 slowak. Subunternehmern verarbeitete Baumaterial (Steinwolle, OSB-Platten) von der Fa. x eingekauft. Der Baucontainer wird seitens der Fa. x zur Verfügung gestellt.

Auf die Frage, wie denn der Kontakt zwischen den 8 slowak. Subunternehmern und der Fa. x entstanden sei, gibt x an, dass die slowak. StA ihn gefragt hätten, ob er Arbeit für sie wisse. Er habe dann gesagt, dass er seinen Chef (Dr. x) fragen werde. x hätte dann gesagt, dass x, x, x, x, x, x, x und x hier auf der Baustelle in x arbeiten können, wenn sie die richtigen Papiere haben.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Fa. x mit Ausnahme von x und den 8 slowak. Subunternehmern, keine Dienstnehmer für den Bau hat.

In Punkt 8.1. des Werkvertrages wird angeführt, dass die Gewährleistungsfrist 3 Jahre ab Übernahme der Leistung im jeweiligen Auftrag beträgt. Es wird angemerkt, dass aufgrund der Feststellungen vor Ort, wonach die einzelnen Subunternehmer gemeinsam eine Wand aufmauern, es unmöglich ist, diesbezüglich eine Gewährleistung abgeben zu können.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes fallen die von x, x, x, x, x, x, x und x durchgeführten Arbeiten gem. § 2 Abs. 2 lit. B unter den Begriff Arbeitnehmerähnlichkeit (kein Erbringungszeitpunkt, kein definiertes eigenständiges Werk, kein Gesamtpreis, etc.). Dieses ergibt sich insbesondere aufgrund § 51 Abs. 3 ASGG, wonach x, x, x, x, x, x, x und x im Auftrag der Fa. x Arbeiten leisten und wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind. Für die Beurteilung, ob eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis vorliegt, ist ausschließlich der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Der Besitz einer etwaigen Gewerbe- oder sonstigen Berechtigung führt bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht zur Bewilligungsfreiheit nach dem AuslBG.

Kriterien, welche eine 'arbeitnehmerähnliche Person' kennzeichnen, sind:

Vorgabe Arbeitszeit: Es werden täglich 8 Stunden gearbeitet. Fehlendes Unternehmerrisiko: Die slowak. StA bringen lediglich ihre Arbeitskraft und Kleinwerkzeuge ein und können aufgrund der Kontrolle vor Ort nicht für die von ihnen durchgeführten Arbeiten individuell haften.

Kein definiertes eigenständiges Werk: Arbeiten werden im Arbeitsverbund durchgeführt. Wirtschaftliche Abhängigkeit von einem oder mehreren Unternehmern. Fehlen einer eigenen Betriebsstätte."

Dem Strafantrag liegt eine Niederschrift mit x vom 12.2.2009 bei. Diese hat folgenden Inhalt:

"Ich bin Angestellter der x, mit Sitz x, x. Auf der Baustelle hier in x bin ich der Polier und kontrolliere hier die fertiggestellten Arbeiten und bin Koordinator der Fa. x.

Das Beschäftigungsdatum der 8 slowak. Subunternehmer geht aus beiliegenden Werkverträgen hervor.

Heute sind 8 Maurer auf der Baustelle tätig. Diese 8 Personen haben hier den Rohbau, lt. Foto, die Außenwände und Zwischenwände aufgemauert.

Die 8 slowak. StA arbeiten 8 Stunden pro Tag. Ich kontrolliere die fertigen Arbeiten der Baustelle hier x. Die slowak. StA können danach die Rechnung an die Fa. x stellen. Abgerechnet wird nach meinem Wissen nach Quadratmetern, wie hoch der Quadratmeterpreis ist, weiß ich nicht.

Kleinwerkzeug (Säge, Kabeltrommel, etc.) hat jeder der slowak. StA selbst mitgebracht. Den für die Maurerarbeiten benötigte Schaum hat jeder Maurer selbst aus der Slowakei mitgebracht. Dann hat die Fa. x, x, gesagt, dass sie für den von den slowak. StA verwendeten Schaum keine Garantie übernehmen werde. Für die von x angelieferten Ziegeln, muss deren Schaum (KLIMABLOC, Dry Fix System) verwendet werden. Die Fa. x kann nur Garantie auf seine Produkte geben. Der Schaum wird vermutlich von der Fa. x bezahlt, da der Lieferschein auf diese ausgestellt wurde. Größere Maschinen (Stapler, etc.) sind im Besitz der Fa. x

Das von uns verarbeitete Baumaterial (Steinwolle, OSB-Platten) wird von der Fa. x eingekauft und anschließend von den 8 slowak. StA verarbeitet.

Der Baucontainer wird seitens der Fa. x zur Verfügung gestellt.

Die Unterkunft wird von jedem selbständigen slowak. Unternehmer selbst bezahlt.

Die slowak. StA haben mich gefragt, ob ich Arbeit für sie weiß. Ich habe dann gesagt, dass ich meinen Chef (x) fragen werde. Dieser hat dann gesagt, dass die slowak. StA hier auf der Baustelle in x arbeiten können, wenn sie die richtigen Papiere haben.

Die Firma hat außer mir und den slowak. StA keine Dienstnehmer für den Bau.

Die slowak. Subunternehmer hätten heute ihre Arbeiten hier auf der Baustelle beendet. Jetzt werden planmäßig noch ca. 6-7 slowak. Zimmerleute bzw. Tischler kommen. Es werden weiters noch ca. 3-4 slowak. Maurer kommen, da wir noch den Boden in der Halle und im Büro betonieren müssen."

Dem Strafantrag liegen weiters die mit den Ausländern aufgenommenen Personenblätter zugrunde. Darin geben diese ihre Tätigkeit (Maurer), den Beschäftigungsbeginn, den Lohn ("M²") und die tägliche Arbeitszeit (8 Stunden) an. Das Feld "Ich arbeite derzeit für (Firma + Adresse)" ist entweder freigelassen oder enthält die Angabe "x". Die Felder "Mein Chef hier heißt" sind freigelassen.

Der Strafantrag enthält ferner Werkverträge für die einzelnen Ausländer. Diese haben folgenden Inhalt:

"WERKVERTRAG

Auftraggeber: x

Auftragnehmer: ...

...

PRÄAMBEL

Die Firma x - in der Folge kurz 'Auftraggeber' genannt - vergibt als Bauträger und/oder Generalunternehmer Aufträge an Firmen und Selbständige zur Durchführung einzelner Bauabschnitte und Gewerke. Diese Aufträge werden jeweils auf Basis von Werkverträgen vergeben, die die Grundlage des Vertragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer darstellen und somit Rechtsbestandteil jedes Auftrags an den Auftragnehmer sind.

Im diesem Sinne vergibt der Auftragnehmer an den oben genannten Auftraggeber seine Aufträge zu den nachfolgend genannten Bedingungen:

1. AUFTRAGSGRUNDLAGEN:

1.1 der Vertrag (Auftragsschreiben)

1.2 das von Ihnen gelegte Anbot

1.3 die auf die Ausführung bezughabenden Ö-Normen, technischen Inhaltes soweit sie

1.4 die OE - NORMEN B 2061, B 2110, B 2111, B 2112, B 2113 und A 2060.

1.5 die Bestimmungen des ABGB.

Die Reihenfolge der Vertragsbestandteile gilt wie unter Pkt.1 angeführt. Bei Widersprüchen gelten die Ausführungen des jeweils Vorgereihten Vertragsbestandteiles.

2. PREISBASIS:

2.1 Die Einheitspreise sind auf Basis der zum Zeitpunkt der Abgabe des Anbotes in Geltung gestandenen Löhne und Materialpreise erstellt.

Die Löhne enthalten sämtliche kollektivvertraglichen und sonstigen Zulagen, wie z.B. Erschwerniszulagen, Sonderausstattungen und dgl.

2.2 Sämtliche Preise sind im Sinne der OE-NORM B 2111 hinsichtlich

2.2.1 des Lohnanteiles unveränderlich

2.2.2 des Materialanteiles unveränderlich

3. ART UND UMFANG DER LEISTUNGEN:

3.1 Sie bestätigen mit Annahme des jeweiligen Auftrags, dass Art und Umfang der von Ihnen zu erbringenden Leistungen und Lieferungen aus den Plänen und der Leistungsbeschreibung eindeutig hervorgehen und dass Sie keine, wie immer geartete Bedenken sowohl in technischer als auch in rechtlicher Hinsicht gegen die in Ihrer Leistungserbringung fallenden Arbeiten und der Materialien haben.

3.2 Die Positionen und Massen des Leistungsverzeichnisses werden von Ihnen vor der Angebotslegung. aber spätestens vor Annahme des Auftrags auf deren Richtigkeit und Vollständigkeit geprüft. Aus dem Titel Mehr- oder Mindermassen sowie Unkenntnis der örtl. Gegebenheit können nachträglich keine Forderungen gestellt werden.

4. ÄNDERUNGEN, ZUSATZ- UND REGIEARBEITEN, ÜBERSTUNDEN:

4.1 Wir behalten uns vor, Mehr- oder Minderleistungen im Auftragsumfang anzuordnen und zu den Einheitspreisen des Angebotes anzurechnen oder in Abzug zu bringen, ohne hiefür Ersatzansprüche für etwaige Verminderungen des Auftragsumfang es anzuerkennen oder zu entgelten.

4.2 Allfällige Nachtragsarbeiten und Änderungen gegenüber dem Anbot bzw. des Auftrages sind vor ihrer Ausführung schriftlich anzubieten. Die Bestellung dieser Arbeiten wird bei sonstigem Verlust jedweden Entgeltanspruches des Auftragnehmers erst durch schriftliche Auftragserteilung durch den Auftraggeber wirksam. Auch für solche Arbeiten gelten sämtliche Bedingungen dieses Auftragsschreibens.

4.3 Regiearbeiten sowie Überstunden bedürfen der ausdrücklichen schriftlichen Genehmigung durch uns. Fehlt diese Genehmigung, so kann die Bezahlung der Kosten für diese Arbeiten verweigert werden. Für sämtliche Regiearbeiten sind laufend bezeichnete Arbeitsnachweise zu führen und unmittelbar nach Arbeitsdurchführung der Bauaufsicht zur Unterschrift vorzulegen. Die Anerkennung von Arbeitsnachweisen, die verspätet vorgelegt werden, kann verweigert werden.

5. BAUDURCHFÜHRUNG UND TERMINE:

5.1 Sie verpflichten sich, die nachfolgend genannten Termine eines Auftrags strikt einzuhalten:

5.1.1 ARBEITSBEGINN

5.1.2 FERTIGSTELLUNG ALLER ARBEITEN

5.1.3 UEBERGABE

5.2 Sie erklären mit Annahme eines Auftrags ausdrücklich, über die, für den jeweiligen Bau erforderlichen Fach- und Hilfskräfte in ausreichendem Maße zu verfügen und die notwendigen Baumaterialien sichergestellt zu haben, so dass Sie in der Lage sind, die beauftragten Lieferungen und Leistungen ohne Schwierigkeiten und termingerecht durchführen zu können.

5.3 Leistungen, für welche Sie selbst die Gewerbeberechtigung besitzen, dürfen nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers an Subunternehmer weitergegeben werden.

5.4 Die Arbeiten sind zügig und ohne Unterbrechung bis zur Fertigstellung durchzuführen.

5.5 Schlechtwettertage sind in den vereinbarten Terminen bereits berücksichtigt und verlängern diese daher nicht.

5.6 Die festgelegten Termine sind verbindlich einzuhalten. Kosten, die durch die von Ihnen zu verantwortenden Terminverzögerungen entstehen, werden von der Schlussrechnung in Abzug gebracht.

5.7 Für die Überschreitung der vereinbarten Termine wird ein Pönale von 0,5 % der jeweiligen Auftragssumme pro Kalendertag der Überschreitung vereinbart. Diese Pönale kann von uns ohne Rücksicht auf den Eintritt eines durch die Terminüberschreitung verursachten Schadens verrechnet werden.

Übersteigt hingegen die Schadenssumme den Betrag der ausbedungenen Konventionalstrafe, so können wir den Differenzbetrag zusätzlich geltend machen.

5.8 Die vereinbarte Arbeitsdauer ist auch dann einzuhalten, wenn sich der Arbeitsbeginn aus Gründen verschiebt, die nicht auf der Auftragnehmerseite liegen.

5.9 Der Bauherr ist berechtigt, ohne weitere Nachfristsetzung vom Vertrag zurückzutreten und alle noch ausstehenden Leistungen und Lieferungen auf Kosten des Auftragnehmers von Dritten durchführen zu lassen, ohne an die mit dem Auftragnehmer vereinbarten Preise gebunden zu sein, wenn der Auftragnehmer sich mit seinen Leistungen und Lieferungen mehr als eine Woche über die vereinbarten Termine hinaus in Terminverzug befindet oder über den Auftragnehmer ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden ist.

5.10. Sie sind verpflichtet, bei Durchführung Ihrer Arbeiten alle für den Betrieb des Auftraggebers geltenden Zivil- und Verwaltungsvorschriften zu beachten und einzuhalten; Sie sind für alle nachteiligen Folgen Ihrer Arbeiten (Lärm, Geruch, Dämpfe, Staub, Schmutz, etc.) alleine verantwortlich und haften für jede Verletzung der betreffenden Vorschriften. Dies gilt in gleicher Weise für Ihre Mitarbeiter oder sonst beauftragte Personen.

5.11 Sie sind verpflichtet, bei Durchführung Ihrer Arbeiten über alle notwendigen Gewerbeberechtigungen und sonstiger notwendiger Genehmigungen zu verfügen.

5.12 Mit Annahme eines Auftrags bestätigen Sie, dass Sie über eine aufrechte Betriebshaftpflichtversicherung verfügen, welche mindestens 6 Monate über den vertraglich vereinbarten Übergabetermin in Deckung ist. Nach Annahme des Auftrags und vor Beginn der Arbeiten werden Sie durch eigenständige Vorlage der Versicherungsurkunde den aufrechten Bestand der Betriebshaftpflichtversicherung nachweisen, ansonsten wir von jeglicher Bezahlung Ihrer Leistungen bis zur Vorlage entbunden sind.

6. SCHÄDEN, ENTSORGUNG:

6.1 Die gesamte Baustelle ist hinsichtlich der von Ihnen zu erbringenden Leistungen bei Tag und Nacht unter Ihrer vollen Haftung bis zum Tage der Übernahme, um Diebstähle, Schäden und Beschädigungen auszuschalten, zu bewachen.

6.2 Beschädigungen an Ihren bereits erbrachten Leistungen und Lieferungen sind sofort der Bauaufsicht zu melden.

6.3 Alle Schäden, die durch Sie am Bauwerk, an Leistungen und Lieferungen anderer Professionisten verursacht werden, müssen durch Sie sofort und kostenlos behoben werden.

6.4 Sie verpflichten sich, für die Behebung aller Schäden, deren Urheber nicht feststellbar ist, in dem Verhältnis aufzukommen, in dem Ihre Schlußrechnungssumme zu den gesamten Baukosten des jeweiligen Baues steht.

6.5 Die von Ihnen verursachten Abfälle und Verunreinigungen sind sofort ordnungsgemäß zu beseitigen. Unterlassen Sie dies, wird die Reinigung sowie die Abfuhr der Abfälle ohne Fristsetzung über Anordnung der Bauaufsicht durchgeführt und die Kosten hierfür bei Ihrer Schlußrechnung in Abzug gebracht.

6.6 Sie übernehmen die, lt. 'Verordnung über die Trennung von bei Bautätigkeiten anfallender Materialien (BGBl. 259/91)', Pflichten des Auftraggebers hinsichtlich Schuttrennung sowie der erforderlichen Nachweise. Die Kosten hiefür sind mit den entsprechenden Positionspreisen abgegolten.

7. AUSFÜHRUNG UND ABRECHNUNG:

7.1 Die Abrechnung der jeweiligen Aufträge erfolgt

7.1 1 aufgrund der tatsächlichen Leistungen und Lieferungen nach örtlichem Aufmaß, das im beiderseitigen Einvernehmen aufzustellen ist. Später nicht mehr überprüfbare Leistungen sind zeitgerecht aufzumessen.

Aufmassskizzen ohne Gegenzeichnung durch uns können von uns bei der Endabrechnung abgelehnt werden.

7.2 Für Arbeitsunterbrechungen werden Vergütungen nur aufgrund besonderer Vereinbarungen geleistet.

7.3 Sollten Sie durch mangelhafte Vorarbeiten anderer, an der jeweiligen Baustelle tätigen Firmen die Verantwortung für übertragene Arbeiten nicht übernehmen können, so haben Sie uns dies unverzüglich schriftlich zu melden und zu begründen.

Im Streitfalle wird ein Sachverständigengutachten eingeholt, dessen Kosten von der Schuld tragenden oder von der ungerechtfertigt Beschwerde führenden Firma zu übernehmen sind.

7.4 In allen Zweifels- und Streitfällen hinsichtlich Art und Umfang der zu leistenden Arbeit ist unsere Entscheidung einzuholen.

7.5 Alle Änderungen gegenüber den Plänen bedürfen der ausdrücklichen Kenntnisnahme und schriftlichen Genehmigung durch uns.

8. GEWÄHRLEISTUNG:

8.1 Die Gewährleistungsfrist beträgt 3 Jahre ab Übernahme Ihrer Leistungen im jeweiligen Auftrag.

8.2 Für die Dauer der Haftzeit wird ein Haftrücklass von 5 % einbehalten (ab einer Haftrücklasssumme von € 1.000,00).

8.3 Gegen Vorlage einer Bankgarantie ohne Sperrklausel kann dieser Haftrücklass schon während der Gewährleistungsfrist zur Auszahlung gelangen.

8.4 Sie verpflichten sich, rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist den Bauherrn schriftlich zur Schlussfeststellung über die Mängelfreiheit aufzufordern. Das Ergebnis der Schlussfeststellung ist schriftlich festzuhalten.

9. ZAHLUNGEN:

9.1 Bei Legung einer Teilrechnung wird vom Auftraggeber ein Deckungsrücklass von 10 % in Abzug gebracht.

Teilrechnungen dürfen bis maximal 70 % der Auftragssumme gelegt werden.

9.2 Bei Bezahlung einer Teilrechnung oder der Schlussrechnung gilt:

3 % Skonto innerhalb von 14 Tagen oder netto innerhalb von 30 Tagen jeweils nach Eingang der vom Architekten geprüften Rechnung beim Auftraggeber. Die Wahl liegt beim Auftraggeber.

Die Berechtigung zum Skontoabzug besteht gesondert für jede einzelne skontofristgerechte Zahlung und ist unabhängig von der Leistung anderer Zahlungen innerhalb der Skontofrist. Der Auftraggeber ist berechtigt, statt Barzahlung Scheckzahlung zu leisten.

Bei Scheckzahlung genügt die rechtzeitige Absendung des Schecks innerhalb der Skontofrist; maßgeblich ist der Tag der Postaufgabe.

9.3 ZESSIONEN: Geldforderungen an uns dürfen nur mit unserer vorheriger schriftlichen Zustimmung zediert werden.

10. KOSTENERSATZ:

In allen Fällen, in welchen Sie verpflichtet sind, lt. diesem Vertrag wie z.B. 5.6 / 5.7/ 6.5 usw. Kosten zu übernehmen oder Leistungen und Handlungen auf Ihre Kosten zu vollbringen, sind wir bei Nichterfüllung innerhalb der gesetzten Frist berechtigt, diese Leistungen oder Handlungen auf Ihre Rechnung von Dritten durchführen zu lassen, ohne an Ihre Preise gebunden zu sein und diese Kosten, sowie diese von Ihnen zu übernehmenden Kosten von Ihrer Schlussrechnung bzw. dem Haftrücklass in Abzug zu bringen.

11. SONSTIGES:

11.1 Mit den anderen ausführenden Firmen ist von Ihnen das Einvernehmen herzustellen,

so dass ein reibungsloser Ablauf sämtlicher Leistungen gewährleistet ist, insbesondere sind die Arbeitseinsatztermine genau abzustimmen.

11.2 Sämtliche Teil- bzw. Schlussrechnungen sind an die x zur Überprüfung zu schicken.

12. GERICHTSSTAND:

Als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis wird ausschließlich das für x sachlich zuständige Gericht vereinbart."

Ferner enthält der Strafantrag weitere Werkverträge mit den einzelnen Ausländern folgenden Inhalts:

"WERKVERTRAG

Auftraggeber: x

Auftragnehmer: ...

...

Im diesem Sinne haben der Auftraggeber und Auftragnehmer einen generellen Werkvertrag abgeschlossen und der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit folgender

BAUSTELLE:

Baustelle Fa. x in x"

Ferner enthält der Strafantrag Anerkennungsbescheide des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 373c Abs.1 GewO für die einzelnen Ausländer.

Ferner enthält der Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.3.2009 betreffend die erwähnten Ausländer.

Der Akt enthält ferner den Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 14.4.2009.

Die Bezahlung erfolge pro Quadratmeter.

Beigelegt sind Werkverträge des oben genannten Typs und Kopien von Bescheiden gemäß § 373c Abs.1 GewO.

Im Akt befindet sich ferner die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.4.2009 betreffend die beiden letztgenannten Ausländer.

Am 21.4.2009 wurde seitens der rechtlichen Vertretung des Bw Akteneinsicht gemäß § 17 AVG genommen.

Der Akt enthält ferner die Rechtfertigung des Bw vom 27.4.2009. Darin wird ausgeführt:

"1. Zum Verschulden des Zweit- und Dritteinschreiters

Die Firma x wird nach dem in den Akten bereits befindlichen Firmenbuchauszug zu FN 170567i durch die drei Einschreiter als handelsrechtliche Geschäftsführer vertreten.

(a)

Der Ersteinschreiter, x, ist selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer und für den gesamten kaufmännischen Bereich ausschließlich zuständig. Das Aufgabengebiet des Ersteinschreiters umfasst dabei auch den Abschluss von Werkverträgen mit Subunternehmen und den Abschluss von Dienstverträgen.

Der Ersteinschreiter schloss sowohl mit x einen Angestelltendienstvertrag ab als auch mit den in den Aufforderungen zur Rechtfertigung weiters angeführten 10 slowakischen Unternehmen (in der Folge kurz: inkriminierte Unternehmer) jeweils Werkverträge ab.

(b)

Der Zweiteinschreiter, x, ist lediglich kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer und ausschließlich mit der Akquisition von Bauprojekten beschäftigt. Der Zweiteinschreiter hatte weder Kenntnis vom Abschlusses eines Angestelltendienstvertrages mit x noch von den Abschlüssen der Werkverträge mit den inkriminierten Unternehmern.

Selbst wenn man dem Strafvorwurf folgt, die x hätte Ausländer auf der Baustelle der x beschäftigt, so hätte der Zweiteinschreiter als lediglich kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer keinen Ausländer beschäftigen können. Darüber hinaus hätte dem Zweiteinschreiter als lediglich kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer die rechtliche Möglichkeit gefehlt, die vom selbstständig vertretungsbefugten Ersteinschreiter ohne seine Mitwirkung vorgenommene (geht man vom Strafvorwurf aus: unzulässige) Beschäftigung von Ausländern auf der Baustelle der x zu verhindern. Es mangelt dem Strafvorwurf gegenüber dem Zweiteinschreiter jedenfalls schon aus diesem Grund an einem Verschulden der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.

(c)

Der Dritteinschreiter, x, ist ebenfalls lediglich kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer und als Architekt ausschließlich für den technischen Bereich zuständig. Der Dritteinschreiter hatte ebenso weder Kenntnis vom Abschlusses eines Angestelltendienstvertrages mit x noch von den Abschlüssen der Werkverträge mit den inkriminierten Unternehmern.

Selbst wenn man dem Strafvorwurf folgt, die x hätte Ausländer auf der Baustelle der x beschäftigt, so hätte auch der Dritteinschreiter als lediglich kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer keinen Ausländer beschäftigen können. Darüber hinaus hätte auch dem Dritteinschreiter als lediglich kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer die rechtliche Möglichkeit gefehlt, die vom selbstständig vertretungsbefugten Ersteinschreiter ohne seine Mitwirkung vorgenommene (geht man vom Strafvorwurf aus: unzulässige) Beschäftigung von Ausländern auf der Baustelle der x zu verhindern. Es mangelt dem Strafvorwurf auch gegenüber dem Dritteinschreiter jedenfalls schon aus diesem Grund an einem Verschulden der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.

Die auch gegen den Zweiteinschreiter und Dritteinschreiter eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren sind daher schon aus diesem Grunde ersatzlos einzustellen.

Eine allfällige weitere Stellungnahme zum fehlenden Verschulden des Zweit- und Dritteinschreiters wird vorbehalten.

2. Zum Dienstnehmer x

Der in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführte Ausländer x wurde (im Tatzeitraum) und wird unstrittiger Weise als technischer Angestellter seit 15.01.2009 bei der x beschäftigt. Noch vor Beschäftigungsbeginn beantragte der Ersteinschreiter namens der x beim AMS Ried eine Beschäftigungsbewilligung, welche vom AMS Ried am 15.12.2008 ausgestellt wurde. Die Ausstellung erfolgte jedoch irrtümlicher Weise nur für den Dienstort x, obwohl dem AMS Ried klar war, dass x als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x seine Tätigkeit auch auf deren Baustellen ausüben wird. Der Ersteinschreiter hat sich auf die Richtigkeit der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung durch das AMS verlassen. Anlässlich der Kontrolle durch die KIAB wurde der Ersteinschreiter darauf aufmerksam gemacht, dass die vorliegende Beschäftigungsbewilligung für x nicht ausreichend sei, weshalb sich der Einschreiter in der Folge wiederum mit dem AMS Ried in Verbindung setzte. Das AMS Ried entschuldigte sich ob des Versehens beim Ersteinschreiter und wurde die Beschäftigungsbewilligung für x sogleich für den Bereich 'ganz Österreich' berichtigt.

Da sich der Ersteinschreiter zu Recht darauf verlassen durfte, dass das AMS Ried eine richtige Beschäftigungsbewilligung für x als zuständige Behörde ausstellt, ist dem Ersteinschreiter (und natürlich auch den übrigen Einschreitern auch aus diesem Grund) kein Verschulden vorzuwerfen, dass x zunächst nur auf Basis einer Beschäftigungsbewilligung für den Bezirk Ried bei der x beschäftigt war. Jedenfalls erfüllte x von Anfang an materiell alle Voraussetzungen für eine Beschäftigungsbewilligung für den Bereich 'ganz Österreich', sodass die Beschäftigung bis zur Berichtung der Beschäftigungsbewilligung nur der gesetzlichen formellen Ordnung widersprochen hat. x war von Anbeginn seiner Tätigkeit an korrekt bei der Sozialversicherung angemeldet und wurde bzw. wird ordnungsgemäß Lohnsteuer an das Finanzamt abgeführt, sodass auch kein volkswirtschaftlicher Schaden oder eine Wettbewerbsverzerrung durch die Beschäftigung von x bis zur Berichtigung der Beschäftigungsbewilligung durch das AMS Ried eingetreten sein konnte. Selbst wenn man von einem Verschulden des Ersteinschreiters (bzw. der übrigen Einschreiter) ausgeht, so ist dieses jedenfalls atypisch gering und blieb diese Tat in Bezug auf die vom Ausländerbeschäftigungsgesetz geschützten öffentlichen Interessen einschließlich der wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte folgenlos, weshalb die Bezirkshauptmannschaft Ried von der Verhängung einer Strafe gem. § 21 VStG betreffend den Dienstnehmer x absehen möge.

Bescheinigungsmittel: Angestelltendienstvertrag vom 21.12.2008;

Beschäftigungsbewilligungen vom 15.12.2008 und 12.03.2009; Anmeldebestätigung zur Sozialversicherung vom 13.01.2009;

Lohn-Gehaltsabrechnung 01/2009 - 03/2009;

Umsatzliste - Überweisungen der Lohnsteuer und SV-Beträge;

Zeuge x, p.A. AMS Ried;

3. Zu den inkriminierten Unternehmern:

Das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck geht in seinen Strafanträgen zu Unrecht davon aus, dass die inkriminierten Unternehmer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG beschäftigt worden wären.

Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die x aufgrund eines Bauvertrages mit der Firma x Generalunternehmerin für die Errichtung des Firmengebäudes dieses Unternehmens ist. Die x ist dabei nicht selbst bauausführendes Unternehmen, sondern wurde alle Errichtungstätigkeiten an Subunternehmer mittels Werkverträge vergeben, etwa an die Firmen x in x, Firma x, Firma x in x oder eben auch an die inkriminierten Unternehmer. Mit den inkriminierten Unternehmern wurde jeweils ein eigener Werkvertrag abgeschlossen. In diesen Werkverträgen verpflichtet sich der jeweilige Auftragnehmer etwa für alle nachteiligen Folgen seiner Arbeiten einzustehen (vgl. Punkt 5.10.) und über eine aufrechte Betriebshaftpflichtversicherung zu verfügen (vgl. Punkt 5.12.). Weiters beinhalten die Werkverträge etwa auch ausdrücklich eine Gewährleistungsverpflichtung. Den Werkverträgen fehlt hingegen etwa ein Konkurrenzverbot oder Ordnungsvorschriften etwa über Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten und diesbezügliche Weisungs- und Kontrollbefugnisse der Firma x.

Die inkriminierten Unternehmer verfügen jeweils über Gewerbeberechtigungen, welche vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit gem. § 373c Gewerbeordnung anerkannt wurden, was bedeutet, dass das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit anerkannte, dass die inkriminierten Unternehmer auch in Österreich befähigt sind, das jeweilige Gewerbe, etwa der Unternehmer x für den Bereich Mauermeistertätigkeiten, der Unternehmer x für den Bereich 'Tischler' etc., auszuüben.

Zu den vom Finanzamt Gmunden Vöcklabruck angenommenen Kriterien, welche eine arbeitnehmerähnliche Person kennzeichnen würden, im Einzelnen:

(a) 'Vorgabe Arbeitszeit: Es werden täglich 8 Stunden (40 Std./Woche) gearbeitet.'

x vereinbarte mit den inkriminierten Unternehmern ausschließlich den Beginn ihrer Werktätigkeit, den Fertigstellungstermin sowie den Übergabezeitpunkt des errichteten Werks. Darüber hinaus gab es keine zeitlichen Vereinbarungen oder Vorgaben an die inkriminierten Unternehmer, welche natürlich auch keine Arbeitsaufzeichnungen zu führen hatten. Auch Abwesenheiten der inkriminierten Unternehmern (Krankheit, Verhinderung, etc.) von der Baustelle waren für die x kein Thema und mussten daher natürlich auch in keiner Form gemeldet werden, entscheidend für die x war ausschließlich der Baufortschritt, um die eigenen bauvertraglichen Verpflichtungen als Generalunternehmerin gegenüber der Firma x einhalten zu können. Es ist weder den Einschreitern bekannt noch für diese entscheidend, wie viele Stunden der einzelne Werkunternehmer pro Tag oder pro Woche auf der Baustellte arbeitete, entscheidend ist ausschließlich, dass der Fertigstellungs- und Übergabetermin des Firmengebäudes eingehalten wird. Es ist davon auszugehen, dass die inkriminierten Unternehmer zu unterschiedlichen Zeiten und in unterschiedlicher Dauer, auch über 8 Stunden pro Tag, auf der Baustelle anwesend waren.

Das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck führt im Strafantrag vom 17.03.2009 zunächst selbst aus, dass von den inkriminierten Unternehmern etwa auch eigener slowakischer Montageschaum, also auch eigenes Material, bei ihren Maurerarbeiten verwendet wurde. Dieser musste jedoch in der Folge gegen ein österreichisches Produkt getauscht werden, um die Garantie des Ziegelherstellers Firma x aufrecht zu erhalten, was jedoch nicht für eine Arbeitnehmerähnlichkeit sprechen kann.

Im Übrigen erforderten die Arbeiten der inkriminierten Unternehmer auch keinen Einsatz von Großmaschinen. Richtig ist, dass die x als Generalunternehmerin gegenüber der Firma x zusagte, für die Infrastruktur der Baustelle zu sorgen, wie Baucontainer, Baustellen-WC, Hebebühnen, etc., welche von allen Subunternehmern in Anspruch genommen werden konnte. Die Bereitstellung von derartigen stationären Anlagen stellt eine übliche ergänzende Beistellung durch den General Unternehmer dar und spricht das Mitbenutzen von Baustelleneinrichtungen durch Subunternehmer daher nicht gegen das Vorliegen von echten Werkverträgen mit den inkriminierten Unternehmern (so ausdrücklich UVS Steiermark 10.12.2003, UVS-30.15-32/03).

Eine 'Kontrolle vor Ort' gab es ausschließlich - wie auch bei allen übrigen Subunternehmen - hinsichtlich des Baufortschrittes. Hingegen gab es keinerlei fachliche Kontrollen oder Anweisungen zu Arbeitszeiten, Werkzeug, Verhalten während der Arbeitsverrichtung, etc. durch die x gegenüber sämtlichen Subunternehmern. Zum Tätigkeitsbereich des x ist zu verweisen, dass der x als Generalunternehmerin die Verpflichtung gegenüber ihrem Auftraggeber, Firma x, zukam, den laufenden Baufortschritt zu überwachen und die fertig gestellten Arbeiten abzunehmen. Diese Tätigkeit führte x für die x bei allen Subunternehmern durch, ohne jedoch in irgendeiner Form eine Dienst- oder Fachaufsicht, etwa durch eine Kontrolle von Arbeitszeit oder durch arbeitsbezogene Weisungen etc., auszuüben.

c) 'Kein definiertes eigenständiges Werk: Arbeiten werden im Arbeitsverbund durchgeführt'.

Das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck übersieht zunächst in seiner Argumentation, dass es für eine Arbeitnehmerähnlichkeit spricht, wenn der Werkunternehmer kein vom Werkbesteller abweichendes, unterscheidbares Werk herstellt. Im gegenständlichen Fall liegt klar auf der Hand, dass die x als bloße Generalunternehmerin ohne eigene Facharbeiter gar nicht in der Lage ist, selbst ein Bauwerk herzustellen und sind vielmehr die inkriminierten Unternehmer aufgrund ihrer eigenen fachlichen Kompetenz, welche durch die auch in Österreich anerkannte Gewerbeberechtigung wohl unstrittiger Weise vorliegt, auf der Baustelle zur Errichtung des Firmengebäudes tätig.

d) 'Wirtschaftliche Abhängigkeit von einem oder mehreren Unternehmern.'

Weder aus den aufgenommenen Personenblättern noch aus der niederschriftlichen Einvernahme des x und auch aus dem sonstigen Inhalt der Strafanträge ist nicht ersichtlich, weshalb das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck von einer 'wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem oder mehreren Unternehmern' ausgeht. Es dürfte sich offenbar um einen Standardsatz eines Strafantrages handeln, der jedoch auf den gegenständlichen Fall überhaupt nicht zutreffend ist. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich die inkriminierten Unternehmer auch in den abgeschlossenen Werkverträgen zu keinerlei Konkurrenzverbot, Anwesenheitspflicht oder zu sonstigem Tun verpflichteten, wodurch die inkriminierten Unternehmer verhindert gewesen wären, weitere Aufträge von Drittfirmen zu übernehmen.

e) 'Fehlen einer eigenen Betriebsstätte'

Gleiches gilt für die Annahme des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, dass die inkriminierten Unternehmer über keine eigene Betriebsstätte verfügen würden. Auch bei dieser Annahme dürfte es sich um einen Standardsatz eines Strafantrages handeln, weder die Personalblätter noch die niederschriftliche Einvernahme des x noch der sonstige Inhalt des Strafantrages selbst lassen darauf schließen, dass die inkriminierten Unternehmer über keine eigene Betriebsstätte verfügen.

Pars pro toto wird die Einvernahme des Zeugen x, der auch über gute Deutschkenntnisse verfügt, beantragt.

Zusammengefasst haben die inkriminierten Unternehmer daher weder wirtschaftlich unselbstständig noch in persönlicher Abhängigkeit zur x die mit Werkvertrag übernommenen Verpflichtungen erfüllt, weshalb die inkriminierten Unternehmer tatsächlich nicht als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG tätig wurden. Insbesondere waren die inkriminierten Unternehmer weder zur persönlichen Erbringung der Tätigkeit verpflichtet noch der Firma x weisungsgebunden oder gab es Arbeitsanweisungen der Firma x etwa in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit, Art und Reihenfolge der Tätigkeit, Verwendung bestimmter Arbeitsgeräte, Material, Sicherheitseinrichtungen, Arbeitsmethode, Verhalten während der Arbeitsverrichtung etc. an die inkriminierten Unternehmer und waren diese auch nicht kontrollunterworfen. Die Einschreiter wurden von den inkriminierten Unternehmen daher auf den ausgefüllten Personenblättern richtiger Weise auch nicht als 'Chef' angegeben. Es gab auch keine Berichterstattungspflicht der inkriminierten Unternehmer gegenüber der x und auch keine betriebliche Ordnungsvorschriften hinsichtlich Beginn und Ende des Arbeitstages, Dauer und Lage der Arbeitspausen, etc. Für die Firma x war ausschließlich der Arbeitserfolg und die Einhaltung des Ferstigstellungstermines entscheidend.

Aus all diesen Gründen stellen daher die Einschreiter den

ANTRAG

auf ersatzlose Einstellung der gegen die Einschreiter abgeführten Verwaltungsstrafverfahren."

Der Rechtfertigung beigelegt ist eine Kopie des Dienstvertrages mit x.

Dem Akt liegt ferner eine mit x (AMS Ried), am 13.5.2009 aufgenommene Niederschrift bei. Diese hat folgenden Inhalt:

"Die x hat am 01.12.2008 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für x eingebracht. Auf der dritten Seite des Antrages wurde bei 'Beschäftigungsort(e): x' eingetragen. Das Verfahren zur Erteilung der Beschäftigungsbewilligung wurde daher nur für den örtlichen Geltungsbereich Ried i.l. durchgeführt. Für einen erweiterten Geltungsbereich sind auch die Landesgeschäftsstellen der anderen Bundesländer einzubinden. Was auf Grund des Erweiterungsantrages dann auch erfolgt ist.

Es ist mir kein Gespräch mit einem der angeführten Geschäftsführer oder einem Angestellten der x vor der Erstantragstellung erinnerlich, in dem eine Beschäftigungsbewilligung für einen erweiterten Geltungsbereich gefordert worden wäre. Allein aus der Angabe 'Berufliche Tätigkeit: Baumeister' kann wohl nicht zwingend ein erweiterter Geltungsbereich angenommen werden.

Zur Frage, ob ich mich bei Herrn x dafür entschuldigt habe, dass die erste Beschäftigungsbewilligung nur für den Bezirk Ried i.l. erteilt worden ist, gebe ich an, dass dies nicht erfolgt ist, da ja antragsgemäß entschieden wurde.

Ich weise nochmals daraufhin, dass Bewilligungen nur antragsgemäß erteilt werden können. Als Nachweis lege ich den Erstantrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung vor."

Ferner liegt dem Akt eine mit x am 26.5.2009 aufgenommene Niederschrift bei. Diese hat folgenden Inhalt:

"Herr x erscheint über telefonische Einladung und gibt nach Kenntnis des Sachverhaltes und nach Hinweis auf die Zeugenrechte und -pflichten Folgendes bekannt:

'Ich beherrsche die deutsche Sprache soweit, dass die Einvernahme ohne Dolmetscher durchgeführt werden kann.

Ich bin bei der x als Polier und Baumeister mit 20 Wochenstunden beschäftigt. Seit Beginn meiner Beschäftigung bis jetzt war ich ausschließlich auf der Baustelle x in x. beschäftigt. Ein weiterer Baumeister der x, Herr x, ist für die Büroarbeiten zuständig und er vertritt mich auch, wenn ich nicht Dienst habe.

Meine Aufgabe besteht in der Überwachung der Einhaltung der Bauvorschriften, der Materialverwaltung auf der Baustelle (Kontrolle und Bestätigung der Übernahme etc.), der Koordination der Arbeiten der Subunternehmer, der Mitteilung an Herrn x, wenn die Arbeiten von einem Subunternehmer abgeschlossen sind."

Ferner liegt dem Akt eine mit x am 2.6.2009 aufgenommene Niederschrift bei. Diese hat folgenden Inhalt:

"Ich habe in der Slowakei in x ein Büro eingerichtet. In der Slowakei bin ich ebenfalls selbstständig tätig. Ich habe jedoch keine Angestellten. Werkzeug wie Bohrhammer, Bohrmaschine, etc. lagere ich im Keller des Hauses x.

Vor ca. einem Jahr habe für x einen kleinen Auftrag in Österreich erledigt. Herr x war mit meiner Arbeit zufrieden. Er hat mich gefragt, ob ich mir auch einen größeren Auftrag zutraue, so bin ich zu dieser Arbeit in x gekommen.

Ich lege hiermit einen Werkvertrag vom 12.01.2009 und einen Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 vor. Auf die Frage wieso bei der Kontrolle am 12.02.2009 nur der Rahmenwerkvertrag vorgewiesen werden konnte, gebe ich an, dass wir von den Kontrollorganen auch danach nicht gefragt wurden. Der Bau- und Montagevertrag lag jedenfalls zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits vor.

Auf die Frage, ob es diese Verträge auch in slowakischer Übersetzung gibt, gebe ich an, dass es den Bau- und Montagevertrag nur in deutscher Sprache gibt (dieser Vertrag habe nur ich), den Werkvertrag gibt es auch in slowakischer Sprache. Dieser Vertrag war notwendig, damit wir das Krankenversicherungsdokument E 101 ausstellen konnten.

Eine Betriebshaftpflichtversicherung habe ich nicht abgeschlossen. Ein Haftrücklass ist mir nicht bekannt. Nach Kontrolle der durchgeführten Leistungen wurde der vereinbarte Betrag ausbezahlt.

Auf die Frage, wie die Abrechnung der vor den slowakischen Staatsangehörigen erbrachten Leistungen erfolgt, gebe ich an: Nach ca. 14 Tagen wurde von x, Hr. x und meinem Vater kontrolliert, welche Arbeiten bereits erbracht wurden. Dann wurde uns ein prozentueller Anteil der vereinbarten Gesamtsumme ausbezahlt. Mittlerweile sind die im Bau- und Montagevertrag vereinbarten Leistungen von uns erbracht worden. Es wurden uns rund 5.000,-- Euro mehr ausbezahlt. Der Grund für die Mehrkosten war unter anderem das schlechte Wetter (Schnee etc.). Das Geld wurde unter den ARGE-Mitgliedern nach der erbrachten Leistung aufgeteilt.

Auf den Hinweis, dass auf der Personenblättern angegeben wurde, dass nach m² abgerechnet wird gebe ich an: Der Preis im Bau- und Montagevertrag wurde auf Grund der zu erbringenden m²erstellt."

Der Niederschrift mit x liegt die Kopie eines Bau- und Montagevertrages bei. Dieser hat folgenden Inhalt:

"Bau- und Montagevertrag

zwischen der Fa. x, x. vertreten durch x in der Folge kurz 'x' genannt

und der

Arbeitsgemeinschaft 'Baustelle x

vertreten durch x, x, x

in der Folge kurz 'ARGE' genannt

wie folgt:

Präambel:

Die ARGE ist eine Arbeitsgemeinschaft selbständiger Unternehmer, die je nach Aufgabenstellung in unterschiedlicher Zusammenstellung Montagearbeiten auf der Baustelle x - in der Folge 'Baustelle' genannt - der x übernimmt.

A. Grundsätzliche Bestimmungen

1. Die ARGE übernimmt Montagearbeiten auf der Baustelle unter Verwendung der von x beigestellten Baumaterialien und Baumaschinen für einzelne Bauabschnitte unter Verwendung eigener Werkzeuge und Montagegeräte und eigenen Kleinmaterials.

2. Die Montagearbeiten werden zu Fixpreisen vereinbart und an die einzelnen Mitglieder der ARGE nach deren Aufteilungsschlüssel bezahlt. Mit den einzelnen Mitgliedern der ARGE werden subsidiär Werkverträge geschlossen.

3. Falls seitens x auf Grund der realen Situation und Notwendigkeit auf der Baustelle Kleinmaterial oder Werkzeuge oder auch Montagegeräte zur Verfügung gestellt werden, so werden die Kosten dafür vom vereinbarten Fixpreis in Abzug gebracht.

4. Falls seitens der ARGE mehr Mitglieder der ARGE als ursprünglich geplant zum Einsatz gebracht werden, so kann seitens x dem nicht widersprochen werden, solange die Mitglieder die rechtlichen Voraussetzungen dafür mitbringen. x hat jedoch keine Nachteile daraus zu vergegenwärtigen, d.h. der sich dadurch ergebende Aufteilungsschlüssel ist Angelegenheit der ARGE und kann und muss von x ohne Nachteile für sich akzeptiert werden.

5. Differenzen in der ARGE, insbesondere über die Erstellung des Aufteilungsschlüssels sind in der ARGE selbst zu lösen und stellen bis zu deren Klärung x von jeder Zahlungsverpflichtung frei.

6. Die Abrechnung und Bezahlung erfolgt nach Baufortschritt, jedoch unter Einhaltung zumindest zweiwöchiger Intervalle.

7. Werden seitens der ARGE kurzfristig zusätzliche Arbeiten übernommen, so werden diese auf einer akkordierten Preisbasis unter Berücksichtigung des Preisniveaus der Fixpreise einvernehmlich entgolten und zusätzlich abgerechnet.

8. Spezielle Bestimmungen

1. Die ARGE übernimmt die Montagearbeiten für folgende Bauabschnitte auf der Baustelle:

Errichtung des Technikraums (Boden, Wand, Decke) Aufstellen der nicht tragenden Zwischenwände im Bürogebäude Montage der Fenster in Büro- und Produktionsgebäude Montage der Dachkonstruktion in Büro- und Produktionsgebäude Montage der Riegelwände im Produktionsgebäude

2. Folgende selbständige Unternehmer sind Mitglieder der ARGE:

x, x, x

x, x

3. Die Fixpreise für die Montagetätigkeiten werden wie folgt vereinbart:

In Summe Euro 50.000,- netto.

Auf die einzelnen Bauabschnitte entfallen dabei ungefähr jeweils folgende Prozentsätze:

Technikraum 15%

Zwischenwände 10%

Fenster Büro 5%

Fenster Halle 5%

Dach Büro 20%

Dach Halle 30%

Riegelwände 15%

4. Für die Beendigung der Montagearbeiten wird der Stichtag 28.02.2009 festgelegt und ist von der ARGE allenfalls unter Berücksichtigung sehr schwieriger Wetterbedingungen unbedingt einzuhalten."

Dieser "Bau- und Montagevertrag" wurde am 12.1.2009 von der Fa. x (vermutlich x) und "für die ARGE" von (vermutlich x unterzeichnet.

Der Niederschrift mit x liegt ferner die Kopie eines Werkvertrages der Firma xmit x vom 12.1.2009 bei:

"Die Firma x vergibt als Bauträger und/oder Generalunternehmer Aufträge an Firmen und Selbständige zur Durchführung einzelner Bauabschnitte und Gewerke. Diese Aufträge werden jeweils auf Basis von Werkverträgen vergeben, die die Grundlage des Vertragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer darstellen und somit Rechtsbestandteil jedes Auftrags an den Auftragnehmer sind.

In diesem Sinne vergibt der Auftragnehmer an den oben genannten Auftraggeber einen Auftrag im Rahmen der Bauarbeiten für die Errichtung einer Produktionshalle und eines Bürogebäudes für die Fa. x in x.

Für die einzelnen vom Auftragnehmer übernommenen Bauabschnitte werden im voraus Fixpreise vereinbart für die vom Arbeitnehmer gelieferten Leistungen inkl. Kleinmaterialien, eventuell für die verarbeiteten Materialien, so ferne sie nicht vom Auftraggeber beigestellt werden sowie für die vom Auftragnehmer beigestellten Baumaschinen.

Der Auftragnehmer hat sich an die zugrunde liegenden Pläne und Baubeschreibungen zu halten sowie die vereinbarten Termine für Baubeginn und Fertigstellung genau einzuhalten.

Mit der Annahme eines Auftrags bestätigt der Auftragnehmer, dass er über eine aufrechte Betriebshaftpflichtversicherung verfügt.

Die Abrechnung erfolgt je nach Baufortschritt und die Bezahlung unter Einhaltung zumindest zweiwöchiger Intervalle. Für Arbeitsunterbrechungen und erschwerte Bedingungen werden Vergütungen nur aufgrund besonderer Vereinbarungen geleistet.

Die Gewährleistung beträgt 3 Jahre ab Beendigung des jeweiligen Auftrags.

Mit den anderen ausführenden Firmen und Selbständigen – insbesondere jenen, mit denen in Arbeitsgemeinschaft gearbeitet wird – ist das Einvernehmen herzustellen, so dass ein reibungsloser Ablauf sämtlicher Leistungen gewährleistet ist, insbesondere sind die Arbeitseinsatztermine genau abzustimmen.

Laufzeit des Werkvertrages: 12.1.2009 bis 30.6.2009

Als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis wird ausschließlich das für Ried i.I. sachlich zuständige Gericht vereinbart."

Dem Akt liegt ferner eine mit x am 18.6.2009 aufgenommene Niederschrift bei. Diese hat folgenden Inhalt:

"In der Slowakei bin ich seit ca. 8 Jahren als Maurer selbstständig tätig. In meinem Haus in der Slowakei habe ich ein Büro eingerichtet, jedoch besitze ich keinen eigenen Betrieb. Je nach Größe der Aufträge arbeite ich alleine oder gemeinsam mit anderen Selbstständigen. Ich habe keine Angestellten.

Seit Ende Jänner 2009 bin ich auf der Baustelle x in x als Bauarbeiter tätig. Ich fahre alle zwei Wochen für 4-5 Tage zurück in die Slowakei. Manchmal gab es aber auch Arbeitsunterbrechungen von bis zu zwei Wochen. In der Zwischenzeit übernahm ich in der Slowakei kleinere Aufträge. Ich kam durch einen Anruf von x zur Firma x

Am 19. oder 20.01.2009 habe ich mit meiner Tätigkeit auf der Baustelle begonnen. Zu dieser Zeit wurden auch die Verträge (genereller Werkvertrag und Beauftragung für Baustelle x) abgeschlossen. Ungefähr eine Woche später haben wir dann nochmals einen Werkvertrag, datiert mit 12.01.2009, abgeschlossen, damit wir das Sozialversicherungsdokument E 101 ausstellen konnten. Alle Verträge liegen auch in slowakischer Sprache vor. Diese befinden sich aber in meinem Haus in der Slowakei. Ich werde der Behörde nach dem 26.06.2009, also wenn ich wieder einige Tage in die Slowakei fahre, diese übersetzten Verträge zur Verfügung stellen. Ich habe keine Betriebshaftpflichtversicherung.

Wir arbeiten auf der Baustelle nach den vom Projektanten erstellten Plänen. Wir (die Mitglieder der ARGE) haben uns untereinander ausgemacht, welche Arbeiten welches Team ausführt. Ein Beispiel: Ich war zuständig für die Fenstermontage. Als die Fenster geliefert wurden, habe ich gefragt, wer mir noch bei der Montage helfen könne. Als Arbeitsbeginn haben ebenfalls die Mitglieder der ARGE 07.00 Uhr vereinbart. Um ca. 16.00 Uhr war Arbeitsende. Für die Arbeitssicherheit war jeder selbst verantwortlich.

Es gab keine regelmäßige Kontrolle der von uns geführten Arbeiten durch die Auftraggeber. Wenn ein Auftrag oder ein Abschnitt fertig gestellt war, wurde von einem Vertreter der x, meist von x, manchmal auch von x, unsere Arbeit kontrolliert.

Maurerwerkzeug, Flex, Bohrmaschine etc. wurden von den Mitarbeitern der ARGE beigestellt. Das Material, der Baucontainer und die großen Maschinen hat die Unireal zur Verfügung gestellt.

Es gab auf der Baustelle ein Buch, in dem von x die Anwesenheitszeiten der einzelnen Mitglieder der ARGE eingetragen wurden. Nach Fertigstellung eines Bauabschnittes wurde dieser von x kontrolliert und es folgte in der Regel alle 14 Tage eine Auszahlung des auf diesen Bauabschnitt vereinbarten Geldbetrages. Dieser Betrag wurde dann entsprechend den im Anwesenheitsbuch vermerkten Zeiten aufgeteilt."

Der Akt enthält ferner eine Stellungnahme des Bw vom 7.7.2009. Diese hat folgenden Inhalt:

"1. In Ergänzung der Rechtfertigung vom 27.04.2009 legen die Einschreiter die Geschäftsordnung bzw. Geschäfts Verteilung der handelsrechtlichen Geschäftsführer der x vom 30.04.2008 vor. In dieser Geschäftsordnung bestimmen die Einschreiter als handelsrechtliche Geschäftsführer den Ersteinschreiter, x, zum verantwortlichen Beauftragten unter anderem für den Bereich 'Einhaltung von finanz- und verwaltungsrechtlichen Vorschriften bzw. sonstigen gesetzlichen gesellschaftsrelevanten Bestimmungen'. Der Ersteinschreiter ist damit auch verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs 2 Satz 1 VStG und ist das Verwaltungsstrafverfahren sohin auch aus diesem Grund gegenüber dem Zweiteinschreiter, x, und Dritteinschreiter, x, ersatzlos einzustellen.

Der Vollständigkeit halber geben die Einschreiter weiters ihre Sorgepflicht und ihr Einkommen (basierend auf dem letztergangenen Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2007) wie folgt bekannt:

a) Ersteinschreiter: 1 Sorgepflicht, monatliches (negatives) Nettoeinkommen rund € 60,00

b) Zweiteinschreiter: 2 Sorgepflichten, monatliches Nettoeinkommen rund

€ 2.600,00

c) Dritteinschreiter: monatliches Nettoeinkommen rund € 1.000,00

2. Zu den Angaben des Zeugen x vom 13.05.2009:

Aus den Aussagen des Zeugen x ergibt sich zweifelsfrei, dass sowohl der ursprüngliche Antrag auf Beschäftigungsbewilligung als auch der Erweiterungsantrag betreffend den Dienstnehmer x problemlos vom AMS genehmigt wurden, sohin x von Anfang an sämtliche materiellen Voraussetzungen für eine Beschäftigung für den Bereich 'ganz Osterreich' - wie in der Rechtfertigung dargetan - besaß.

3. Zu den Angaben des Zeugen x vom 26.05.2009:

Wie vom Zeugen richtig dargestellt, wurden die Arbeiten der Subunternehmer, etwa der inkriminierten Unternehmer, von der Firma x lediglich koordiniert, es fanden jedoch keinerlei fachliche Kontrollen oder Anweisungen zu Arbeitszeiten, Werkzeug, Verhalten während der Arbeitsverrichtung, etc. statt.

4. Zu den Angaben des Zeugen x vom 02.06.2009:

Wie vom Zeugen x richtigerweise dargestellt, verfügt der Zeuge x -und auch der Zeuge x - über ein eigenes Büro sowie eigenes Werkzeug. Wie der Zeuge x - und auch der Zeuge x - weiters richtigerweise darauf hinweist, wurde der (befristete) Werkvertrag vom 12.01.2009 nur deshalb zusätzlich errichtet, da von Seiten der slowakischen Behörden ein befristeter Werkvertrag als Voraussetzung für die Ausstellung des Sozialversicherungsdokumentes E 101 gefordert wurde.

Wie vom Zeugen x ebenfalls richtig dargestellt, hat die Firma x den Zeugen x schon vor der gegenständlichen Baustelle der x mit Arbeiten beauftragt. Da diese Arbeiten zur Zufriedenheit der Firma x ausgeführt wurden, wandte man sich hinsichtlich der gegenständlichen Baustelle wiederum an den Zeugen x, der zur Abwicklung der gegenständlichen Baustelle eine Arbeitsgemeinschaft mit weiteren selbständigen Baumeistern gründete. Mit der gegründeten Arbeitsgemeinschaft schloss die Firma x in der Folge den vorliegenden Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009, in welchem nicht nur die zu erbringenden Gewerke festgelegt (Punkt B. 1.) sondern auch eine Fixpreisvereinbarung mit der ARGE getroffen wurde (Punkt B. 3.), die in der Folge auch so gelebt wurde. Je nach Baufortschritt wurde der vereinbarte Betrag von der Firma x an die ARGE zur Auszahlung gebracht. Richtig ist auch, dass die Firma x infolge wetterbedingter Arbeitserschwernisse einen Zuschlag von rund Euro 5.000,00 an die ARGE ausbezahlte.

Aufgrund einer Empfehlung des Wirtschaftsministeriums wurde - um die Selbständigkeit der Tätigkeit der inkriminierten Unternehmer ausdrücklich auch gegenüber Dritten, etwa Behörden, nochmals zu dokumentieren - mit jedem inkriminierten Unternehmer nochmals, wie im Bau- und Montagevertrag mit der ARGE festgehalten, ein schriftlicher Rahmenwerkvertrag und ein Werkvertrag für die gegenständliche Baustelle, welche bereits im Akt erliegen, abgeschlossen.

5. Zu den Angaben des Zeugen x vom 18.06.2009:

Der Zeuge gibt im Rahmen seiner Einvernahme ausdrücklich an, dass er während Arbeitsunterbrechungen auf der gegenständlichen Bausteile weitere Aufträge durchführte und es auch keine Kontrollen der Arbeiten durch die Firma x gab, was gegen den Vorwurf der unselbständigen Beschäftigung von Ausländern spricht. Auch wies der Zeuge richtigerweise darauf hin, dass die Arbeitszeiten von den Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft selbst vereinbart und nicht von der Firma x vorgegeben wurden. Soweit der Zeuge x in diesem Zusammenhang weiters angibt, dass der Zeuge x Anwesenheitszeiten der einzelnen Mitglieder der ARGE in ein Buch auf der Baustelle eingetragen hat, so meint der Zeuge damit das Bautagebuch, das von der Firma x als für die Bausteile verantwortliche Generalunternehmerin geführt wurde. Es wird auf die beispielhaft vorgelegten Auszüge aus dem Bautagebuch (Bau-Tagesberichte vom 10.02.2009, 12.02.2009 oder etwa 18.02.2009) verwiesen, aus welchen sich die Eintragungen der Firma x als Generalunternehmerin der Baustelle ergeben. So wurden von der Firma x nicht nur die Witterung sondern auch die Zeiten, in welchen Personen - sei es nun von der x selbst ('Polier') oder von Fremdfirmen (etwa die inkriminierten Unternehmer ('ARGE') oder von der Firma x ('x')) - auf der Baustelle anwesend waren, und auch die Art der getätigten Arbeiten am jeweiligen Tag eingetragen. Wenn es etwa in der Aufzeichnung des Bau-Tagesberichtes vom 10.02.2009 heißt Arbeitszeit von/bis 7 h-12 h/12.30 h- 7 h', so waren an diesem Tag zu diesen Zeiten Personen, weicher Firma auch immer, auf der Baustelle anwesend. Darüber hinausgehende Arbeitsaufzeichnungen, insbesondere der einzelnen Mitglieder der ARGE, hat es von Seiten der x nicht gegeben.

Es wird die ergänzende Einvernahme des Zeugen x zum Beweis dafür beantragt, dass es über die Bau-Tagesberichte hinaus keine weiteren Stundenaufzeichnungen durch die Firma x gab.

6. Die Einschreiter wiederholen somit ihren

ANTRAG

auf ersatzlose Einstellung der zu SV96-10-2009, SV96-10-1-2009 und SV96-10-2-2009 von der Bezirkshauptmannschaft Ried geführten Verwaltungsstrafverfahren."

Der Stellungnahme beigelegt sind Bautagesberichte vom 10.2.2009, vom 12.2.2009 und vom 18.2.2009. Darin sind die Anzahl der beschäftigten Arbeiter vermerkt, die Arbeitszeit (7^h – 12^h/12^h30 – 17^h) die allfällige Anwesenheit eines Poliers, und der "Fremdfirmen: 8 x ARGE" und die "Leistungsergebnisse".

Der Stellungnahme beigelegt ist ferner die Kopie einer Geschäftsordnung bzw. Geschäftsverteilung der handelsrechtlichen Geschäftsführer der x

Dem Akt liegt ferner ein Konvolut von Urkunden in slowakischer Sprache bei.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die Firma x sei selbst nicht operativ tätig gewesen. x (der Vater von x) sei gewerberechtlicher Geschäftsführer gewesen. Die Firma x habe, da sie über keine eigenen Arbeiter verfügt habe, mit Subaufträgen gearbeitet. Beim gegenständlichen Projekt seien Firmen und Arbeitsgemeinschaften beauftragt worden. Der gegenständlichen ARGE habe man sich bedient, weil sie preisgünstig gewesen sei.

Gegenständlich sei ein Produktions- und ein Bürogebäude im Auftrag der Firma x mit einem Gesamtvolumen von über 1 Million Euro errichtet worden. Der Auftrag habe sämtliche Arbeiten bis zur schlüsselfertigen Übergabe umfasst.

Die gegenständliche Baustelle sei Anfang November 2008 begonnen und etwa November 2009 fertig gestellt worden. Das Produktionsgebäude sei ein Riegelbau aus Holzstehern und OSB-Platten mit Isolierung dazwischen gewesen. Im Produktionsgebäude habe es keine Zwischenwände gegeben, sondern lediglich den im BMV gesondert erwähnten Technikraum. Daher sei der diesbezügliche Auftrag im Bau- und Montagevertrag (im Folgenden: BMV) mit Boden, Decke und Montage der Riegelwände des gesamten Gebäudes umschrieben gewesen. Das Bürogebäude sei in Massivbau (Ziegel) errichtet worden. Hinsichtlich des Bürogebäudes seien im BMV nur die nicht tragenden Zwischenwände erwähnt, nicht jedoch die Außenmauern. Die Aufmauerung des Bürogebäudes (die Außenmauern) sei im BMV nicht erwähnt, weil der Rohbau zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses des gegenständlichen BMV bereits gestanden sei. Diese Mauern seien ebenfalls von einer ARGE errichtet worden, die auf Grund eines früheren BMV gearbeitet habe. Auch in dieser ersten Bauphase habe es die "parallelen" (das heißt zur gleichen Zeit wirksamen, jedoch nicht notwendig zum gleichen Zeitpunkt abgeschlossen) Werkverträge (mit Slowaken) gegeben. Die Bodenplatten für beide Gebäude seien von Firmen zugeliefert bzw. verlegt worden, das oberflächliche Zubetonieren sei im Bürohaus von der ARGE gemacht worden, nicht jedoch in der Halle. Der Dachstuhl des Bürogebäudes sei von der ARGE gemacht worden, das Dach des Produktionsgebäudes von der Firma x.

Der Berufungswerber legte, wie bereits angedeutet dar, dass die BMV sozusagen etappenweise (nach dem selben Schema) abgeschlossen wurden, sodass bereits vor dem gegenständlichen BMV ein weiterer BMV existiert habe und auch später BMV abgeschlossen worden seien. Ferner ging der Bw davon aus, dass parallel zu den BMV "generelle" und "spezielle" Werkverträge mit den einzelnen an den jeweiligen ARGE beteiligten Ausländern abgeschlossen wurden. Diese Vorgangsweise habe der Bw vor dem Hintergrund einer ministeriellen Auskunft betreffend die Selbstständigkeit von Subunternehmen (sicherheitshalber) gewählt. Mit diesem System habe der Bw auch gesichert, dass alle Ausländer vor Arbeitsaufnahme über Anerkennungsbescheide (ihre Gewerbeberechtigung) verfügten. Allfällige Diskrepanzen zu den Werkverträgen einerseits und den BMV andererseits seien durch die im BMV eingebaute Subsidäritätsklausel ausgeschaltet.

Die Angebotslegung der ARGE sei (durch x auf der Basis der Verhandlungen mit dem Bw) mündlich erfolgt. Gesonderte schriftliche Auftragsbestätigungen habe es – abgesehen von den "speziellen Werkverträgen" – nicht gegeben. Der gegenständlich einschlägige BMV sei am 12.1.2009 zwischen dem Bw und x abgeschlossen worden. x sei als Vertreter der ARGE aufgetreten. Es gebe nur zwei Vertragsexemplare, eines für den Bw und eines für x. Mit den anderen Gesellschaftern der ARGE habe x schon zuvor "gesprochen", auf welche Weise wisse der Bw nicht. Jedenfalls habe x in die Pläne Einsicht genommen. (Die Einreichpläne reichte der Bw nach.) Auf Grund der Zugrundelegung der Pläne hätten sich Maßangaben im BMV erübrigt. x habe vor Vertragsabschluss auch einen Satz Pläne für die anderen Slowaken mitbekommen. Es sei gesichert, dass die Gesellschafter der ARGE zum Zeitpunkt des Abschlusses des generellen Werkvertrages über die Pläne verfügten und in diese Einsicht genommen hätten. Die Slowaken hätten, soweit dies möglich gewesen sei, nach Quadratmetern kalkuliert. Der Bw sei an den Endpreisen interessiert gewesen, daher sei im Montagevertrag keine nähere Aufschlüsselung (gemeint: quantitativer Art) erfolgt.

Die Abrechnung sei auf Grund von (grundsätzlich 14-tägigen) Rechnungslegungen "der ARGE" erfolgt (der Bw reichte Rechnungen der einzelnen Gesellschafter der ARGE für den betreffenden Zeitraum nach). Die Rechnungslegung sei auf Grund der (seitens der Firma x kontrollierten) Fertigstellung eines bestimmten Bauabschnitts erfolgt ("Freigabe von Verrechnungsbeiträgen"). Teil der Berechnungsgrundlage seien die im BMV angegeben Prozentsätze gewesen.

Zur Frage, warum der BMV so spät im Verfahren aufgetaucht ist, sagte der Bw, dass er seinem Anwalt den BMV sehr wohl vor dessen erster Stellungnahme im April 2009 gegeben habe. Der Vertreter des Bw konnte keine Auskunft darüber geben, warum seinerseits der gegenständliche BMV nicht schon früher in seinen Schriftsätzen berücksichtigt wurde.

Auf Grund der geltenden Vorschriften sei das Bautagebuch geführt worden. Darin sei – wie aus den vorgelegten Beispielen ersichtlich – die ARGE mit 8 Personen erfasst. Diese Aufzeichnungen seien auch der ARGE für die interne Aufteilung des Geldes zur Verfügung gestanden.

Der Zeuge x sagte aus, er habe die Arbeiten aller Subunternehmer auf der gegenständlichen Baustelle koordiniert. Zwischen der Tätigkeit eines Koordinators und der eines Poliers sehe er keinen Unterschied, weshalb man auch sagen könne, er sei damals als Polier bei der Firma x angestellt gewesen. Hinsichtlich der gegenständlichen Ausländer sagte der Zeuge, diese seien selbstständig gewesen, sie hätten daher auch keinen Polier gehabt. Über ihre Abmachungen mit x sei er nicht informiert. Seine Koordinationstätigkeit sei dahingehend zu verstehen, dass er, wenn eine Subfirma mit einem Teil fertig gewesen sei, er dies kontrolliert und dem Bw mitgeteilt habe. Er habe jedoch die Subfirmen nicht täglich kontrolliert.

Er bestreite nicht, bei der Kontrolle angegeben zu haben, die Slowaken hätten ihn nach Arbeit gefragt und der Bw habe gesagt, sie könnten arbeiten, wenn sie die richtigen Papiere hätten. Damit habe der Zeuge gemeint, dass sich die Slowaken die Papiere in Wien selbst besorgen und sie sich selbst versichern hätten lassen müssen.

Die Slowaken hätten ihren Preis auf der Basis von Quadratmetern berechnet. Auf Wunsch der Firma x sei ein Fixpreis vereinbart worden.

Die Slowaken hätten Werkzeug und Maschinen sowie einen Teil des Materials (zB. Steinwolle) mitgebracht, nicht jedoch die größeren Baumaschinen.

Das Bautagebuch hätten, je nach Anwesenheit, der Zeuge oder x geführt. Er selbst habe das Wort ARGE nicht verwendet, die diesbezügliche Eintragung in den vorgelegten Bautagebuchblättern stamme von x. Der Zeuge habe bei den Slowaken keine Arbeitszeiten eingetragen, da sie "auf Kubik" gearbeitet hätten.

Sein Sohn x habe in der Slowakei einen Baumeisterbetrieb. Er habe dort kein Personal angestellt. Wenn er Leute brauche, organisiere er sie und bezahle sie nach Stunden.

Die Slowaken hätten die Halle in Holzriegelbauweise gemacht, die Wände und die Fenster eingesetzt. Beim Büro hätten die Slowaken betoniert, die Wände aufgemauert und das Dach gemacht.

In den Schlussvorträgen beantragten die Vertreter des Finanzamtes und der Bezirkshauptmannschaft die Bestätigung des Straferkenntnisses, da es sich beim BMV um einen Scheinvertrag handle, weil er nicht von allen Slowaken unterfertigt worden sei und er die Leistungen der ARGE nicht genau festlege bzw. x bei seiner Einvernahme im Juni 2009 offenbar nicht gewusst habe, dass ein weiterer BMV vorliege. Daher sei die Tätigkeit der Slowaken als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren. Dem hielt der Vertreter des Bw entgegen, dass x in Vertretung der Mitglieder der ARGE gehandelt habe und sich die missverständliche Aussage x jedenfalls nicht auf den gegenständlich relevanten (sondern auf einen späteren) BMV bezogen habe.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

A. zu x:

Hinsichtlich des Ausländers x ist die Tatbestandsverwirklichung in objektiver Hinsicht unstrittig: Es lag keine örtlich passende Beschäftigungsbewilligung vor. Strittig ist daher lediglich das Verschulden des Bw.

Dazu ist Folgendes zu bemerken:

Dass dem Zustandekommen der Beschäftigungsbewilligung – möglicherweise – ein "Kommunikationsproblem" zu Grunde lag, ist für das Verschulden unerheblich, da der Fahrlässigkeitsvorwurf hauptsächlich darin gründet, dass der Bw vom Inhalt der Beschäftigungsbewilligung offensichtlich nicht mit ausreichender Sorgfalt Kenntnis nahm und sein Verhalten darauf einrichtete. Das darin zu erblickende Verschulden ist keineswegs als bloß geringfügig einzustufen. Auch sind Tatfolgen gegeben, da die Umschreibung des örtlichen Geltungsbereichs in der Beschäftigungsbewilligung Auswirkungen auf die Arbeitsmarktbewirtschaftung nach dem AuslBG hat. Dem angefochtenen Straferkenntnis folgend kann jedoch das außerordentliche Milderungsrecht des
§ 20 VStG zur Anwendung gelangen bzw. voll ausgeschöpft werden. Da infolge des Freispruchs hinsichtlich der übrigen Ausländer (B.) der erste Strafrahmen des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG einschlägig ist, ergibt dies eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden.

B. Hinsichtlich der übrigen Ausländer:

Entsprechend der Aktenlage und dem Vorbringen des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist davon auszugehen, dass gleichzeitig ein BMV mit der ARGE und je zwei Werkverträge (ein "genereller" und "spezieller") mit den gegenständlichen Ausländern vorlagen. Konstruktiv ist dieses Nebeneinander von Verträgen möglich, da auch in der ARGE als Ges.b.R. (mangels Rechtspersönlichkeit; dies ist auch nach den vom Vertreter des Bw ins Treffen geführten Bestimmungen des BVergG nicht anders, die ja beschränkte Ausnahmevorschriften darstellen) die einzelnen (solidarisch haftenden) Mitglieder verpflichtet bleiben, die jedoch bei Vertragsabschluss durch x vertreten wurden (§ 178 UGB, der die Berechtigung bzw. Verpflichtung der Gesellschafter auch dann vorsieht, wenn der Dritte einen Mangel der Vertretungsmacht nicht kannte oder kennen musste). Der Einwand, dass der BMV seitens der ARGE nur vom Vertreter (und nicht auch von den einzelnen Gesellschaftern) unterzeichnet wurde, verfängt daher nicht. Dasselbe gilt für den Umstand, dass nur zwei schriftliche Vertragsexemplare ausgefertigt wurden. Auch dass x (hinsichtlich nicht vom hier gegenständlichen BMV erfassten Tätigkeiten bzw. Tätigkeitszeitraum) zwar die ARGE sowie zwei Werkverträge, nicht jedoch den gegenständlichen BMV erwähnte, beweist nicht den Scheincharakter des gegenständlichen BMV. Auch die Parallelität von ("generellen" und "speziellen") Werkverträgen einerseits und dem BMV andererseits, so seltsam sie auch erscheinen mag, bewirkt keine zur Unwirksamkeit des BMV führende Widersprüchlichkeit. Dies im Hinblick auf den Charakter der ARGE (Berechtigung und Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter) einerseits und die Subsidäritätsklausel des BMV andererseits.

Bedenklich wirkt allerdings der Umstand, dass der BMV erstmals erst anlässlich der Niederschrift mit x am 2.6.2009 auftaucht, zumal der Bw laut seiner Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung seinem rechtsfreundlichen Vertreter sämtliche Verträge schon vor dessen erster Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren übergeben haben will. Dies lässt, geht man von der Existenz des BMV schon zu diesem Zeitpunkt aus, nur die Auslegung offen, dass entweder der Bw diesbezüglich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Unwahrheit sagte oder die Stellungnahme des Vertreters des Bw einen Sorgfaltsmangel aufweist. Die schlechte Optik nährt den im angefochtenen Straferkenntnis ausgesprochenen Verdacht, dass der BMV erst nachträglich verfasst wurde. Dem steht jedoch nicht nur die Vermutung der Richtigkeit von Urkunden entgegen (vgl. das Ausstellungsdatum), sondern auch die Tatsache, dass die ARGE bereits im Bautagebuch in drei Tagesberichten vom Februar 2009 aufscheint. Zumindest im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass die gegenständlichen Arbeiten auf der Grundlage des gegenständlichen BMV geleistet wurden. Im Zweifel ist auch der Darstellung des Bw zu folgen, dass sich das System paralleler Vertragswerke über mehrere Bauabschnitte erstreckte.

Fraglich könnte sein, ob im gegenständlichen BMV der Auftrag hinlänglich genau umschrieben wurde, sodass von einem Werk ausgegangen werden kann. Obgleich einzuräumen ist, dass eine exaktere Umschreibung wünschenswert wäre, um alle Zweifel auszuräumen, ist die Frage letztlich zu bejahen. Dies im Hinblick darauf, dass unter Zugrundelegung des Einreichplans den Parteien die Abschätzung des Gesamtpreises auf Grund der Umschreibung des Auftrags im BMV möglich war und die Angaben über die konkrete Tätigkeit der ARGE in der öffentlichen mündlichen Verhandlung damit zumindest im Wesentlichen übereinstimmten. Auf dieser Basis war auch die (interne) Aufteilung der Ansprüche der Gesellschafter und deren Rechnungslegung gegenüber der Firma x möglich.

Geht man von der im BMV umschriebenen Werkleistung der ARGE-Mitglieder aus, so lässt sich im Hinblick auf deren (auch in Zusammenhang mit der Gewährleistung greifenden) Solidarhaftung dem Vorbringen des Bw nicht das Fehlen der Möglichkeit der Festlegung von Haftungsanteilen der einzelnen Gesellschafter entgegenhalten. Auch die Abbedingung der Betriebshaftpflichtversicherung und des Haftrücklasses bilden keinen zwingenden Einwand. Auch die allfällige Notwendigkeit des Tätigwerdens im Arbeitsverbund (bzw. die mangelnde Abgrenzbarkeit der Beiträge der einzelnen Gesellschafter) steht aus analoger Erwägung der Annahme eines Werkvertrags nicht entgegen. Das Fehlen einer Auftragsbestätigung (so man den jeweils mit dem BMV korrespondierenden speziellen Werkvertrag nicht als solchen genügen lassen möchte) ist jedenfalls nicht geeignet, den Charakter des BMV als Werkvertrag zu widerlegen.

Prüft man, ob trotz Werkvertrags die für eine Arbeitnehmerähnlichkeit sprechenden Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit überwiegen, so ist die Frage im Ergebnis zu verneinen. Dies im Hinblick auf das wichtigste Unterscheidungsmerkmal, die Entscheidungsfreiheit der Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit. Diesbezüglich ist auf die Aussage x im erstinstanzlichen Verfahren zu verweisen, der darlegte, "wir haben uns ausgemacht, welche Arbeiten welches Team ausführt" und dazu ein Beispiel nannte. Auch hinsichtlich der Arbeitszeit (Beginn und Ende) galt nach Aussage x das Prinzip der Selbstkoordination. Es habe auch keine regelmäßige Kontrolle der durchgeführten Arbeiten gegeben (was von x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt wurde). Lediglich die Fertigstellung von Arbeitsabschnitten (zum Zweck der Legung von Zwischenrechnungen) sei seitens der Firma x überprüft worden. Dem Werkvertragscharakter iVm der Pauschalabgeltung und der fehlenden Eingliederung in die Betriebsorganisation (keine Bindung an Weisungen, keine laufende Kontrollen, keine Dienst- und Fachaufsicht, keine Einschränkung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit) steht gegenüber die geringe Ausbildung der betrieblichen Infrastruktur der Ausländer, insbesondere die (teilweise) Arbeit mit Arbeitsmitteln (Material, Werkzeug) des Auftraggebers auf dessen Baustelle sowie die (möglicherweise – Differenzierungen hinsichtlich einzelner Ausländer sind denkbar) Tätigkeit im Rahmen mehrerer sukzessiver BMV, woraus sich eine gewisse Regelmäßigkeit bzw. längere Dauer der Tätigkeit nahe legt. Während der Tätigkeit im Rahmen des gegenständlichen Auftrags ist eine Tätigkeit für andere Auftraggeber nicht anzunehmen. Eine Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung bzw. eine Unternehmerbindung (Konkurrenzverbot) sind nicht hervorgekommen. Wägt man die Momente gegeneinander ab, so ist es eher zutreffend, ein Übergewicht der gegen die Arbeitnehmerähnlichkeit sprechenden Momente anzunehmen.

Da mithin hinsichtlich der von 2. bis 11. des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses genannten Ausländer der Beschäftigungsbegriff des AuslBG nicht erfüllt ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder