Linz, 22.12.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des x, geb. x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Eferding vom 12. November 2009, Zl. SanRB 96-6-6-2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG zu Recht erkannt:
I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens und von Untersuchungskosten entfällt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; § 66 Abs 1 VStG, § 71 Abs 3 LMSVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt:
"Am 13. November 2007 um 09:46 Uhr wurde vom Aufsichtsorgan gemäß § 24 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz 2006 (LMSVG) im Betrieb x, x, x, eine amtliche Probe 'peko Multivitamin-Mehrfrucht Diät-Nektar' entnommen und an die Österr. Agentur x, x, zur Untersuchung überbracht.
Die Untersuchung hat ergeben:
1.
Bei der Probe fehlte der Hinweis 'Mit Süßungsmittel' in Verbindung mit der Sachbezeichnung, obwohl gemäß § 4 Abs.1 Süßungsmittelverordnung unter anderem bei allen Waren, die ein oder mehrere Süßungsmittel enthalten, in Verbindung mit der Sachbezeichnung der Hinweis: 'Mit Süßungsmittel(n)' anzubringen ist.
Der Hinweis '..mit künstlichem Süßstoff' entspricht nicht den Vorschriften der Süßungsmittelverordnung.
2.
Die Probe enthielt gemäß Deklaration 333 mg/l Cyclamat,
obwohl gemäß § 1 Abs. 3 Süßungsmittelverordnung in Verbindung mit Anhang I zu dieser Verordnung der Höchstwert für 'Brennwertverminderte oder ohne Zuckerzusatz hergestellte Getränke auf Fruchtsaftbasis' mit 250 mg/l festgelegt ist.
3.
Der Nektar ist gemäß Zutatenliste teils aus Fruchtsaftkonzentration hergestellt.
Die Angabe 'teilweise aus Fruchtsaftkonzentraten' in unmittelbarer Nähe der Sachbezeichnung fehlte,
obwohl gemäß § 9 Abs.1 Z 3 Fruchtsaftverordnung bei Mischungen aus Fruchtsaft und aus Konzentrat gewonnenem Fruchtsaft sowie Fruchtnektar, der ganz oder teilweise aus einem oder mehreren konzentrierten Erzeugnissen gewonnen wurde, die Angabe 'aus Fruchtsaftkonzentrat(en) oder 'teilweise aus Fruchtsaftkonzentrat(en) auf dem Etikett deutlich hervortreten und gut leserlich in unmittelbarer Nähe der Sachbezeichnung angebracht werden muss.
4.
Die Probe trug die Kennzeichnung: 'Hergestellt aus: Ananas-, Mandarinen-, Orangen-, ...', obwohl gemäß § 4 Abs.1 Z 7a) Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 – LMKV unter anderem dem Verzeichnis der Zutaten eine geeignete Bezeichnung voranzustellen ist, in der das Wort 'Zutaten' enthalten sein muss.
5.
Die Probe trug die Kennzeichnung 'ohne Zuckerzusatz'.
Die korrekte Kennzeichnung und Reihenfolge der Zutaten wurde nicht eingehalten, obwohl gemäß § 5 Abs.1 Z 2 Nährwertkennzeichnung von Lebensmitteln (NWKV) die Kennzeichnung die Angaben in der Reihenfolge: Brennwert, Gehalt an Eiweiß, Kohlehydraten, Zucker, Fett, gesättigte Fettsäuren, Ballaststoffen und Natrium zu enthalten hat.
Weiters fehlten die Angaben über die empfohlenen Tagesdosen für die Vitamine, obwohl gemäß § 9 Abs.2 NWKV Angaben über Vitamine und Mineralstoffe zusätzlich als Prozentsatz der im Anhang empfohlenen Tagesdosen bezogen auf die in Abs.1 Z 1 angeführten Mengen erfolgen müssen.
Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der x zu verantworten, dass Lebensmittel in Verkehr gebracht wurden, auf deren Verpackung Kennzeichnungselemente fehlten bzw. nicht korrekt angegeben waren."
Dadurch erachtete die belangte Behörde jeweils den § 90 Abs 3 Z 2 iVm § 5 Abs 1 Z 3 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG, BGBl Nr. 13/2006 idgF, in Verbindung mit zu 1. und 2. § 4 Abs 1 Süßungsmittelverordnung (BGBl Nr. 547/1996 idgF), zu 3. § 9 Abs 1 Z 3 Fruchtsaftverordnung (BGBl II Nr. 83/2004 idgF), zu 4. § 4 Abs 1 Z 7a LMKV 1993 und zu 5. § 5 Abs 1 Z 2 und 9 Abs 2 NWKV (BGBl Nr. 896/1995 idgF) als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretungen nach dem Strafrahmen des § 90 Abs 3 LMSVG je eine Geldstrafe von 36 (insgesamt 180) Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit je eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Stunde. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat die belangte Behörde 28 Euro (10 % der Geldstrafen) und als Ersatz für Lebensmitteluntersuchungskosten 218,75 Euro vorgeschrieben.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 13. November 2009 eigenhändig zugestellt wurde, richtet sich die am 24. November 2009 bei der belangten Behörde rechtzeitig eingebrachte, als Einspruch fehlbezeichnete Berufung vom 23. November 2009, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.
In der Berufung hält der Bw noch einmal fest, dass seine Mutter x als Geschäftsführerin für die OEG verantwortlich gewesen sei. Zum Beweis legt er ein Schreiben der belangten Behörde an das x vom 6. Juli 1995, Zl. Ge01-95-1-1995-Ell/M, vor, aus dem hervorgeht, dass Frau x, geb. x, mit Wirksamkeit vom 29. März 1995 zur Geschäftsführerin bestellt wurde. Im strafrechtlichen Sinn sei auf alle Fälle seine Mutter verantwortlich und nicht der Bw. Als Zeuge dafür führt er auch seien Vater x an. Es könne doch nicht sein, das sich die Behörde eine verantwortliche Person aussucht.
2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens und wesentliche S a c h v e r h a l t :
2.1. Mit Strafverfügung vom 8. Mai 2008, zugestellt am 13. Mai 2008, hat die belangte Behörde dem Bw die Verwaltungsübertretungen genau so wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. Daraufhin erhob der Bw noch rechtzeitig den Einspruch vom 27. Mai 2008 ohne nähere Begründung. Im Verfahren vertrat er bei seiner Einvernahme vom 7. August 2009 den Standpunkt, dass seine Mutter sowohl im Innen- als auch Außenverhältnis für die Produkte und deren Kennzeichnung verantwortlich gewesen wäre. Die Etiketten wären schon vor der Anzeige berichtigt worden. Eine Verwaltungsübertretung seinerseits liege daher nicht vor.
2.2. Die belangte Behörde hat in weiterer Folge das angefochtenen Straferkenntnis vom 12. November 2009 erlassen und begründend auf die Anzeige vom 12. März 2008 der Lebensmittelaufsicht des Amtes der Oö. Landesregierung hingewiesen.
Die rechtlichen Ausführungen der belangte Behörde beschäftigen sich schwerpunktmäßig mit der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Bw. Laut Firmenbuchauszug vom 28. April 2008 vertreten sowohl er als auch seine Mutter die OEG seit 28. Dezember 1994 selbständig. Ein verantwortlicher Beauftragter nach § 9 Abs 2 VStG war nicht bestellt. Eine interne Aufgabenverteilung zwischen vertretungsbefugten Organen sei nicht maßgeblich und könne an der Strafbarkeit nichts ändern (Hinweis auf VwGH 17.12.2004, Zl. 2000/03/0231).
Die Verwaltungsübertretungen seien im Zeitpunkt der Kontrolle bereits verwirklicht gewesen. Die nachträgliche Berichtigung der Etiketten beeinflusse die Strafbarkeit nicht, auch wenn sie noch vor der Anzeige erfolgte. Die Übertretungen seien zumindest fahrlässig begangen worden.
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage auf Grund von rechtlichen Überlegungen aufzuheben ist.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 90 Abs 3 Z 2 LMSVG ((BGBl I Nr. 13/2006 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 121/2008) begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer den Bestimmungen von Verordnungen, die auf den "§§ 6, 7 ..." und anderen ausdrücklich angeführten Bestimmungen des LMSVG beruhen, zuwiderhandelt.
Gemäß § 98 LMSVG gelten Verordnungen auf Grund des Lebensmittelgesetzes (LMG) 1975 und auf Grund des Fleischuntersuchungsgesetzes als auf Grund des LMSVG erlassen. Dies kann nur insofern gelten, als die Verordnungen nach dem LMG 1975 nicht nach § 95 Abs 7 bis 10 LMSVG außer Kraft getreten sind oder nach § 97 LMSVG als Bundesgesetz weiter gelten.
Gemäß § 5 Abs 1 Z 3 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die den nach den § 4 Abs 3, §§ 6 oder 57 Abs 1 erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, in Verkehr zu bringen.
§ 6 Abs 1 LMSVG enthält eine Verordnungsermächtigung für den Gesundheitsminister, Vorschriften für Lebensmittel betreffend die Beschaffenheit, das Gewinnen, das Herstellen, Verarbeiten, Behandeln, die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen, die Kennzeichnung und die Verwendung von Angaben zu erlassen.
Wie die belangte Behörde grundsätzlich zutreffend angenommen hat, fallen die noch aus der Zeit des LMG 1975 stammenden, gegenständlich anzuwendenden Verordnungen (Süßungsmittelverordnung, Fruchtsaftverordnung, Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 und Verordnung über die Nährwertkennzeichnung) unter den § 5 Abs 1 Z 3 iVm § 6 Abs 1 LMSVG. Es handelt sich dabei jeweils um Verordnungen, die im Zusammenhang mit dem "Inverkehrbringen" von Lebensmitteln erlassen wurden und Vorschriften für die Beschaffenheit, Kennzeichnung und Verwendung von Angaben enthalten.
4.2. Was unter Inverkehrbringen zu verstehen ist, ergibt sich aus der Begriffsbestimmung nach § 3 Z 9 LMSVG, die zunächst grundsätzlich auf den Art 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist.
Nach dem Art 3 Z 8 der EG-BasisVO, das ist die Verordnung (EG) 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl 2020 L 31 idF ABl 2003 L 245 und ABl 2006 L 100), bezeichnet der Ausdruck "Inverkehrbringen" das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jede andere Form der Weitergabe, gleichgültig ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.
Im Absatz 2 des § 3 Z 9 LMSVG wird davon abweichend bei ursprünglich auf Grund des LMG 1975 erlassenen Verordnungen (wie im früher geltenden § 1 Abs 2 LMG 1975) angeordnet, dass als "Inverkehrbringen" auch das Gewinnen, Herstellen, Behandeln, Einführen, Lagern, Verpacken, Bezeichnen, Feilhalten, Ankündigen, Werben, Verkaufen, jedes sonstige Überlassen und das Verwenden für andere, sofern es zu Erwerbszwecken oder für Zwecke der Gemeinschaftsversorgung geschieht, zu verstehen ist. Bei Beurteilung einer Ware ist jedoch auch zu berücksichtigen, ob sich ihre etwaige den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechende Beschaffenheit bloß aus der Besonderheit jener Phase des Inverkehrbringens ergibt, aus der sie stammt. Ein "Inverkehrbringen" liegt nicht vor, wenn sichergestellt ist, dass die Ware in ihrer den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt. Die Befugnisse der Aufsichtsorgane gemäß §§ 35, 39 und 41 LMSVG bleiben davon unberührt.
Das LMSVG kennt demnach zwei teilweise verschiedene Begriffe des "Inverkehrbringens", wobei grundsätzlich der engere Begriff nach der EG-BasisVO anzuwenden ist. Für die auf Grund des Lebensmittelgesetzes 1975 erlassenen Verordnungen (zu deren Weitergeltung vgl § 98 Abs 1 LMSVG) gilt der alte Begriff des § 1 Abs 2 LMG 1975 weiter (vgl Blass ua, LMR3 § 3 LMSVG Rz 35).
4.3. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:
1. die als erwiesen angenommene Tat;
2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;
3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;
4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;
5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, [2004], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Indivi-dualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1522).
4.4. Im gegenständlich Fall mangelt es dem von der belangten Behörde formulierten Vorwurf an der nach dem § 44a Z 1 VStG notwendigen Bestimmtheit hinsichtlich des Umstandes, wie die Lebensmittel in Verkehr gebracht wurden. Weder aus dem angefochtenen Straferkenntnis, noch aus der Strafverfügung vom 8. Mai 2008, die nach der Aktenlage die erste Verfolgungshandlung der belangten Strafbehörde darstellte, geht mit der gebotenen Deutlichkeit hervor, welche Art und Weise des Inverkehrsetzens dem Bw bei dem den angeführten Verordnungen nicht entsprochen habenden "peko Multivitamin-Mehrfrucht Diät-Nektar" zur Last gelegt werden sollte. Es ist nur ganz allgemein davon die Rede, dass der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter und Außenvertretungsbefugter der OEG zu verantworten habe, "dass Lebensmittel in Verkehr gebracht wurden, auf deren Verpackung Kennzeichnungselemente fehlten bzw. nicht korrekt angegeben waren".
Nach der schon seit den 80er Jahren herrschenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Strafbehörde im Spruch des Straferkenntnisses zu konkretisieren, worin das Inverkehrbringen bestanden habe bzw durch welche Vorgangsweise die Inverkehrsetzung geschehen sein soll (vgl aus der ständigen Rechtsprechung bspw VwGH 19.04.1982, Zl. 1339/79; VwGH 21.02.1983, Zl. 81/10/0046; VwGH 15.6.1987, 87/10/0020; VwGH 4.9.1995, 94/10/0150; VwGH 17.3.1997, 93/10/0066; VwGH 18.10.1999, Zl. 98/10/0004).
Das angefochtene Straferkenntnis enthält auch in der Begründung keine derartige Konkretisierung. Dass vom Lebensmittelaufsichtsorgan zu einem bestimmten Zeitpunkt im Betrieb x amtliche Proben entnommen und zur Lebensmitteluntersuchung weitergeleitet wurden, genügt nicht, um das im konkreten Fall stattgefundenen Inverkehrsetzen deutlich zu umschreiben. Die allgemein gehaltene Spruchfassung, der Bw habe zu verantworten, dass Lebensmittel in Verkehr gebracht wurden, lässt konkrete Sachverhaltselemente unerwähnt, die den Vorwurf seines fahrlässigen Verhaltens erst ausmachen könnten.
Gemäß § 90 Abs 7 LMSVG ist die Verfolgung einer Person wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 90 Abs 1 bis 4 leg.cit. unzulässig, wenn gegen sie binnen Jahresfrist keine (geeignete) Verfolgungshandlung vorgenommen wurde. Da aus der Aktenlage keine ausreichende Verfolgungshandlung erkennbar ist, geht der erkennende Verwaltungssenat von der mittlerweile längst eingetretenen Verfolgungsverjährung aus.
5. Es war daher aus Anlass der Berufung das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren schon im Hinblick auf die eingetretene Verfolgungsverjährung gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen. Auf die auch nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats unzutreffenden Ausführungen der Berufung brauchte nicht mehr näher eingegangen zu werden.
Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens und gemäß § 71 Abs 3 LMSVG ebenso die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten der Untersuchung an die AGES, zumal auch insofern ein Straferkenntnis und damit eine Verurteilung vorausgesetzt wird.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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