VwSen-100664/15/Weg/Ri

Linz, 06.10.1992

VwSen - 100664/15/Weg/Ri Linz, am 6. Oktober 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch die Zweite Kammer unter dem Vorsitz des Dr. Grof, den Berichter Dr. Wegschaider und den Beisitzer Dr. Schön über die Berufung des D R , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G K, vom 2. Juni 1992 gegen das Faktum 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28. Mai 1992, VerkR-2133/1992-Hä, auf Grund des Ergebnisses der am 6. Oktober 1992 stattgefundenen öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

I. Die Berufung wird hinsichtlich der Schuldfrage abgewiesen und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch von 15.000 S auf 12.000 S reduziert, die Ersatzfreiheitsstrafe ermäßigt sich auf 12 Tage.

II. Die Kosten für das Strafverfahren erster Instanz ermäßigen sich auf 1.200 S. Ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren fällt nicht an.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.Nr. 51/1991, i.V.m. § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr. 52/1991.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber unter Punkt 2. wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 21 Tagen verhängt, weil dieser am 24. Februar 1992 gegen 3.00 Uhr aus Richtung L kommend in Fahrtrichtung T auf der K-Bundesstraße nach rechts in die W bis zu dem unmittelbar neben der K-Bundesstraße gelegenen Parkplatz der Esso-Tankstelle "H" den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt und sich, obwohl er sich in einem deutlich vermutbar durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, trotz der von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan an ihn gerichteten Aufforderung um 3.20 Uhr vor dem Eingang des Hauses H geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren hinsichtlich des Faktums 2. in der Höhe von 1.500 S in Vorschreibung gebracht.

I.2. Diesem Straferkenntnis liegt eine Anzeige des Gendarmeriepostens L vom 1.März 1992 und das auf Grund dieser Anzeige durchgeführte ordentliche Verfahren, in welchem jedoch der Berufungswerber dadurch nicht mitwirkte, daß er die Annahme des Ladungsbescheides vom 31.3.1992 verweigerte, zugrunde. Entsprechend dieser Anzeige erstattete eine dritte Person, welche um ca. 3.00 Uhr des Tattages ein Fahrrad lenkte, telefonisch die Meldung, daß ihm ein PKW-Lenker, der auf der B in Fahrtrichtung T in Form einer Schlangenlinie unterwegs gewesen ist, aufgefallen sei. Nachdem der Lenker des PKW mit dem Kennzeichen , der mit einem roten Sakko bekleidet gewesen sei, das Fahrzeug auf einem in der Nähe gelegenen Parkplatz abgestellt habe, sei ihm aufgefallen, daß dieser Lenker stark alkoholisiert gewesen sei. Die Gendarmerie begab sich auf Grund dieser Anzeige zum angegebenen Tatort und konnte die im PKW mit dem Kennzeichen befindlichen Personen, nämlich D R und N P, noch antreffen. Nachdem auf Grund der Erhebungen der Gendarmerie klargestellt war, daß der PKW von D R gelenkt wurde, wurde dieser wegen der feststellbaren Alkoholsymptome (Alkoholgeruch der Atemluft, gerötete Bindehäute und unsicherer Gang) aufgefordert, sich einem Test der Atemluft mittels Alkomat zu unterziehen. Diesen Test verweigerte jedoch der Lenker mit den Worten: "Ich mache keinen Alkotest, laßt mich in Ruhe".

I.3. Dagegen wendet der Berufungswerber sinngemäß ein, die Feststellung der Erstbehörde, er hätte den PKW mit dem Kennzeichen zum Tatzeitpunkt gelenkt, sei unrichtig. In der Berufungsschrift wird jedoch jene Person, die den PKW gelenkt haben soll, nicht namhaft gemacht. Die übrigen Ausführungen in der Berufung betreffen die Bestrafung nach § 64 Abs.1 KFG 1967, die jedoch wegen Nichtvorliegens einer Kammerzuständigkeit im gegenständlichen Erkenntnis nicht zu behandeln ist.

I.4. Die Berufung ist rechtzeitig. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht, sodaß zur Sachentscheidung die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben ist, der - weil zu Faktum 2. des angefochtenen Straferkenntnisses eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe ausgesprochen wurde - durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu erkennen hat. Da von den Parteien des Verfahrens kein Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgegeben wurde, war eine solche anzuberaumen.

I.5. An dieser am 6. Oktober 1992 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, haben der Beschuldigtenvertreter sowie als Zeuge Herr Insp. F vom Gendarmeriepostenkommando L teilgenommen.

Ein Vertreter der belangten Behörde ist unentschuldigt nicht erschienen. Der ordnungsgemäß geladene Zeuge N P erschien auf Grund eines Verkehrsunfalles erst nach Schluß des Beweisverfahrens und wurde deshalb nicht mehr einvernommen. Dem Privatanzeiger J M konnte die Zeugenladung nicht zugestellt werden, weil die im Akt befindliche Anschrift nach Angaben der Post nicht existiere.

Gemäß § 51i VStG ist bei der Entscheidung nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in der mündlichen Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet.

Auf Grund des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung und des im Zuge dieses festgestellten entscheidungsrelevanten Sachverhaltes gilt die Verwirklichung des Tatbildes nach § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 und somit die Täterschaft des Berufungswerbers aus folgenden Erwägungen als erwiesen: Der Zeuge Insp. F, der allerdings den Beschuldigten beim Lenken des Kraftfahrzeuges nicht betreten hat, also nur mittelbarer Zeuge der Lenkereigenschaft ist, führt in Übereinstimmung zur Anzeige aus, daß Herr D R zuerst die Lenkereigenschaft bestritten hat und den mitfahrenden N P als Lenker bezeichnete. Erst als P letztlich die Lenkereigenschaft ebenfalls in Abrede stellte, hat D R gegenüber den einschreitenden Gendarmeriebeamten eingestanden, den verfahrensgegenständlichen PKW zur fraglichen Zeit gelenkt zu haben. Zur Identifizierung des Beschuldigten als Lenker trug nach Aussage des Insp. F auch der Privatanzeiger bei, welcher anläßlich der Amtshandlung am Tatort gegenüber der Gendarmerie eindeutig den Beschuldigten als Lenker bezeichnete, worauf der Beschuldigte gegen diesen Privatanzeiger aggressiv wurde und von der Gendarmerie zurückgehalten werden mußte. Der Privatanzeiger hat gegenüber der Gendarmerie den Lenker als eine Person beschrieben, die mit einem roten Sakko bekleidet war und im Gegensatz zum Beifahrer von großer Statur war und dunkle Haare hatte. Der Beifahrer war klein und blondhaarig. Die Aussagen des Gendarmeriebeamten anläßlich der mündlichen Verhandlung waren absolut glaubwürdig und in sich schlüssig. Sie decken sich mit der Aussage in der Anzeige. Da der Beschuldigte weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren eine andere Person als Lenker bekanntgegeben hat, sondern lediglich ohne jede Begründung seine eigene Lenkereigenschaft bestritt, war die Aussage des Gendarmeriebeamten in Verbindung mit der Nichtmitwirkung des Beschuldigten an der Feststellung hinsichtlich der Lenkereigenschaft ein ausreichender Beweis dafür, diese Lenkereigenschaft als erwiesen anzunehmen.

Ansonsten wurde die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zum Alkotest und die Verweigerung des Alkotestes vom Berufungswerber nicht bestritten, weshalb auch diesbezüglich ohne nähere Begründung den Ausführungen des auffordernden Straßenaufsichtsorganes Insp. F beigetreten wird und somit feststeht, daß der Berufungswerber ein Kraftfahrzeug gelenkt und die berechtigte Aufforderung zum Alkotest nicht befolgt hat.

Die im Straferkenntnis zum Faktum 2. (§ 5 Abs.2 StVO 1960) als straferschwerend gewertete einschlägige Vormerkung war nicht verifizierbar. Im vorgelegten Verwaltungsstrafakt ist eine derartige einschlägige Vorstrafe nicht vermerkt. Im Aktenvermerk, in dem die Verwaltungsvorstrafen hätten angeführt werden sollen, ist lediglich eine einzige Geschäftszahl, die im übrigen mit der des angefochtenen Straferkenntnisses ident ist, angeführt und sonst der Hinweis angebracht "hieramts keine Vorstrafen". Nachdem auch der Berufungswerber das Vorliegen einer einschlägigen Verwaltungsübertretung bestritt, war davon auszugehen, daß der Berufungswerber verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist. Die belangte Behörde hat es somit infolge ihrer Nichtanwesenheit verabsäumt, ihre im Straferkenntnis als straferschwerend angeführte Vormerkungen (davon eine einschlägige) unter Beweis zu stellen.

I.6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs. 1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 Abs.2 StVO 1960 angeführten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Nachdem als erwiesen gilt, daß der Beschuldigte das Kraftfahrzeug gelenkt hat, ferner die Vermutung bestand, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand (z.B. Alkoholgeruch der Atemluft), er desweiteren von einem hiezu berechtigten Organ der Straßenaufsicht zur Untersuchung der Atemluft aufgefordert wurde und letztlich seitens des Beschuldigten dieser Aufforderung nicht nachgekommen wurde, ist sohin die Verwirklichung des Tatbildes nach § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 gegeben. Diese Tat ist dem Berufungswerber auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar, weil Rechtfertigungsgründe oder Schuldausschließungsgründe weder vorgebracht wurden noch sich diesbezüglich ein Hinweis aus den Akten ergeben hat.

Neben dem im Materiengesetz normierten Strafrahmen ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der gesetzliche Strafrahmen liegt - wie schon oben angeführt - zwischen 8.000 S und 50.000 S.

Den Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis, daß als straferschwerend eine einschlägige Vormerkung zu werten ist, kann - wie bereits oben dargetan - nicht gefolgt werden, im Gegenteil: vielmehr von der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit auszugehen, was sich mildernd niederschlägt. Den Schätzungen der Erstbehörde hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten, sodaß die im Straferkenntnis angeführten Annahmen (monatlich 15.000 S, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) auch als Bemessungsgrundlage für die gegenständliche Entscheidung zu gelten hatten.

Die mit nunmehr 12.000 S festgesetzte Geldstrafe erscheint unter Berücksichtigung sowohl general- als auch spezialpräventiver Gesichtspunkte dem Schuldgehalt der Tat entsprechend festgesetzt. Für eine weitere Reduzierung bestand hingegen kein hinreichender Grund.

II. Der Verfahrenskostenausspruch ist in den zitierten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f