Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420037/25/Br

Linz, 08.07.1993

VwSen - 420037/25/Br Linz, am 8. Juli 1993 DVR.0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Beschwerde des Egon Student, S vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. B und Dr. G, alle wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Bundesgendarmerie welche der Bezirkshauptmannschaft Freistadt zuzurechnen ist, nach der am 8.

Juli 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen; Die von Organen der Bundesgendarmerie in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Freistadt am 23.2.1993 durchgeführte Durchsuchung des Wohnzimmers und eines Nebenzimmers des Beschwerdeführers in S, sowie die am selben Tag vorgenommene Beschlagnahme eines Videorecorders der Marke Philips, VR 6180, wird als n i c h t r e c h t s w i d r i g festgestellt.

I.a Der Spruch hat jedoch ergänzend zu lauten: .... "sowie eines weiteren Zimmers (Raumes)" des Beschwerdeführers.........

Rechtsgrundlage:

Art. 129a Abs.1 Z 2 B-VG iVm §§ 67a Abs.1 Z 2 und 67c 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.866/1992, sowie § 1 des Gesetzes zum Schutz des Hausrechtes v. 27.10.1862, RGBl.Nr.88 und § 139 ff Strafprozeßordnung, BGBl.Nr. 631/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 455/1990; II. Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde die für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten in der Höhe von 4.297 (S 1.686,67 S (Schriftsatzaufwand), 336,67 S (Aufwand für die Aktenvorlage) und 2.274 S (Verhandlungsaufwand), binnen 14 Tagen bei sonstiger Zwangsvollstreckung zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

§§ 74 und 79a AVG iVm Art. I lit. B, Z 4 bis 6 der VO, BGBl.Nr. 104/1991 - Pauschalierungsverordnung; B e g r ü n d u n g:

1. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner am 7. April 1993 beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes O.ö. eingelangten Beschwerde, der Verwaltungssenat wolle a) die am 23.2.1993 erfolgte Durchsuchung seines Zimmers, des Nebenzimmers seines Raumes und des Wohnzimmers unter der Adresse S F, sowie die am selben Tag vorgenommene Beschlagnahme eines Videorekorders der Marke Philipps, VR 6180, durch Beamte des Gendarmeriepostens F für rechtswidrig erklären; sowie b) erkennen, den Bund (Bundesminister für Inneres) schuldig zu erkennen, ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens im verzeichneten Ausmaß binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang zu Handen seines Vertreters zu ersetzten.

Seine Beschwerde begründe er, daß gemäß § 140 Abs. 3 StPO eine Hausdurchsuchung in der Regel nur Kraft eines mit Gründen versehenen richterlichen Befehles vorgenommen werden dürfe. Wenn die Sicherheitsbehörde aufgrund dieses richterlichen Befehles tätig würden, sei ihr Handeln der Gerichtsbarkeit zuzuordnen.

Dies jedoch nur dann, wenn ihr Handeln im Rahmen dieses richterlichen Befehles bliebe. Mit mündlichen Hausdurchsuchungsbefehl vom 23.2.1993, dessen schriftliche Ausfertigung ihm entgegen dem Gesetz nicht zugestellt worden sei, habe angeblich der Richter des Bezirksgerichtes F, Herr Gerichtsvorsteher Dr. W eine Durchsuchung seiner Wohnung angeordnet. Nach dieser Diktion habe der Hausdurchsuch- ungsbefehl nicht auch die Durchsuchung der anderen Räumlichkeiten des Hauses S, insbesondere nicht das Nebenzimmer und das Wohnzimmer, und auch nicht die Beschlagnahme erfaßt. Da die Sicherheitsbehörde bei der Hausdurchsuchung oder Beschlagnahme jedoch über den angeblich vorliegenden richterlichen Befehl hinausgegangen seien, liege zumindest ein Exzeß vor, der nicht der Gerichtsbarkeit, sondern der Verwaltung zuzuordnen sei. Aufgrund der Tatsache, daß bis heute keine schriftliche Ausfertigung des HD-Befehles zugestellt worden sei und ihm daher kein Beweis verliege, daß ein solcher überhaupt existiere, werde vorsichtshalber auch beantragt, die Durchführung seines Zimmers (gemeint wohl: die Durchführung der Durchsuchung seines Zimmers) für rechtswidrig zu erklären.

Da in diesem Fall auch keine Gefahr in Verzug vorgelegen habe und sich die einschreitenden Organe der Sicherheitsbehörde sich auch nicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 141 StPO berufen hätten, sei das Einschreiten der Beamten rechtswidrig gewesen.

2. Die belangte Behörde hat mit 30. April 1993 eine Gegenschrift erstattet und den bezughabenden Verfahrensakt vorgelegt. Sie verwies, um Widerholungen zu vermeiden, auf den Bericht des Landesgendarmeriekommandos für O.ö. und erhob diesen zum Inhalt der Gegenschrift. Im Ergebnis vertritt die belangte Behörde in der Gegenschrift die Ansicht, daß "im gegenständlichen Fall keine vorsätzlich mißbräuchliche vorgenommene Amtshandlung durch die Beamten des Gendarmeriekommandos F vorliege.

Inhaltlich wird ausgeführt, daß die Besitzrechte im Haus St.

P 35 äußerst verwirrend und unklar seien. Seit Jahren komme es zwischen F(Vater) und E (Sohn) aus diesem Grunde zu Klagen beim Bezirksgericht F. Angeblich resultierten die Klagen aus dem Testament der Mutter, die den Gatten, F, zur Gänze enterbt habe und die Verlassenschaft den Kindern zugeschrieben worden sei. Das Testament sei von F angefochten worden. Ob die Besitzverhältnisse bereits rechtlich geklärt worden seien, könne vom Landesgendarmeriekommando (vom erhebenden Beamten) nicht angegeben werden.

Aufgrund dieser familiären "Verlassenschaftskonflikte" hätten die Beamten des GP F bereits mehrmals einschreiten müßen, wobei es sich jedoch meist um Privatanklagedelikte gehandelt habe.

Sachverhalt am 23. Feb. 1993:

F (Vater) habe am 23.2.1993 um 08.35 Uhr telefonisch beim JD-Beamten des GP F, RevInsp J P (DienstNr.) an, daß ihm sein Sohn Egon einen Videorecorder gestohlen und zwei Fernseher beschädigt habe (DVNr 279).

RevInsp. P habe die Beamten des Außendienstes, RevInsp Erst R und Insp N zur Unterstützung angefordert und sei mit den Beamten zum Hause der K in Sgefahren.

Die Beamten haben mit dem Anzeiger, Friedrich K. Kontakt aufgenommen. Dieser habe seinen Sohn beschuldigt, daß er ihm seinen Videorecorder aus seinem Wohnbereich weggenommen habe. Er vermute das Gerät im Zimmer seines Sohnes.

Gemeinsam mit dem Anzeiger seien die Beamten zum im gleichen Haus in einem Zimmer wohnenden Egon K., gegangen, hätten an seiner Tür angeklopft, worauf Egon K. diese geöffnet habe. Im Beisein seines Vaters wäre er mit der Anzeige konfrontiert worden. Egon K. habe den Diebstahl bestritten und habe angegeben, daß er den Recorder nicht in seinem Zimmer stehen und er das Gerät auch nicht weggenommen habe. In weiterer Folge sei er von den Beamten gefragt worden, ob er einer freiwilligen Nachschau zur Klärung des Sachverhaltes zustimme. Egon K habe eine freiwillige Nachschau jedoch abgelehnt.

Daraufhin wäre F mitgeteilt worden, daß es sich um ein Privatanklagedelikt handle und daher für die Gendarmerie keine weiteren Befugnisse bzw. Zuständigkeiten vorhanden wären. Es sei ihm empfohlen worden, sich an das Bezirksgericht F zu wenden. Alle drei Beamten hätten das Haus verlassen und seien wiederum in Richtung F gefahren.

Während der Fahrt zum GP hätten die Beamten JD-Beamten, Insp.

C, folgenden Funkspruch erhalten: "Dr.

M des BG F erteile den Auftrag zur Hausdurchsuchung im Haus S zur Suche nach dem Videorecorder und sollte der Videorecorder gefunden werden, sei dieser in jedem Fall vorläufig zu beschlagnahmen.

Die Beamten seien daher wiederum zum Hause der K gefahren und haben Egon K. mitgeteilt, daß aufgrund eines mündlichen Hausdurchsuchungsbefehles des Bezirksgerichtes F unter anderem auch sein Zimmer durchsucht werden solle (23.2.1993, 09.50 Uhr). Unter Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen nach der StPO sei das Zimmer von Egon K. durchsucht worden, wobei das Nebenzimmer zur Wohnung bzw Wohneinheit dazugehöre. Es sei vom eigentlichen Zimmer nicht baulich abgetrennt. Dieses Nebenzimmer könne man als "Abstellkammer" bezeichnen. Das Gerät habe nicht gefunden werden können. Nach den Angaben der Beamten sei es nicht richtig, daß sich K geweigert bzw. widersprochen habe, daß dieses "Zimmer" durchsucht würde. In der gesamten Wohneinheit (Zimmer und Nebenzimmer) habe der Videorecorder nicht gefunden werden können. Die Beamten hätten Egon K. gefragt, ob er wisse, wo sich das Gerät befände. Er habe zur Antwort gegeben, daß der Videorecorder im Wohnzimmer sei.

Auf die Bitte der Beamten habe K die Gendarmen zu dem Wohnzimmer geführt wo der Videorecorder sich befunden habe. Es habe sich dabei aber nicht um jenes Wohnzimmer gehandelt, in dem der Recorder ursprünglich (laut den Angaben des Anzeigers) gestanden sei. Das Gerät habe jedenfalls eine "Ortsänderung" erfahren.

Dieses Wohnzimmer sei von den Beamten nicht durchsucht, sondern nur betreten worden, wobei E die Gendarmen freiwillig in das Wohzimmer geführt habe. Das Zimmer sei daher nicht gegen den Willen des K betreten worden. Der Recorder sei gegen Bestätigung vorläuft beschlagnahmt (Block Nr Blatt Nr 4) und am 24.2.1993 um 09.20 Uhr beim BG F abgeliefert worden.

Auf die Frage von Egon K., ob er auch eine schriftliche Ausfertigung des HD-Befehles erhalte, sei ihm geantwortet worden, daß er den schriftlichen HD-Befehl jederzeit beim BG F abholen könne.

Schlußfolgerungen Über die äußerst verwirrenden Besitzverhältnisse im Haus St.

P komme es oftmals auch intern zu familiären Reibereien, welche überlicherweise im Familienkreis geregelt würden, zur Anzeige beim GP F. Laut Rückfrage beim BG F, habe sich die Hausdurchsuchung auf sämtliche Wohnund Nebenräume des Hauses S erstreckt. Die HD habe dem Zweck gedient, den Videorecorder der Mark Philipps, Typ VR 6180 zu suchen und auf jeden Fall zu beschlagnahmen. Daher seien die Gendarmeriebeamten nicht über den richterlichen HD-Befehl hinausgegangen, da der Befehl die Durchsuchung aller Räumlichkeiten (Wohn- und Nebenräume) umfaßt habe.

E habe die Beamten gefragt, ob er auch eine schriftliche Ausfertigung des HD-Befehles erhalte, wobei ihm geantwortet worden sei, er könne diese jederzeit beim Bezirsgericht F abholen. Dezidiert verlangt sei eine schriftliche Ausfertigung des HD-Befehles aber nicht worden.

Offensichtlich habe er sich bei beim BG F nicht um eine schriftliche Ausfertigung bemüht, weshalb der schriftliche HD-Befehl auch nicht zugestellt wurde.

Aufgrund des überlicherweise sehr kritischen Auftretens den Gendarmeriebeamten gegenüber, seien die Beamten betont höflich und sachlich korrekt eingeschritten. Die Durchsuchung der Wohnung und die Beschlagnahme des Recorders sei über Auftrag des Gerichtes erfolgt.

Nach Ansicht des Abteilungskommandos könne den Beamten kein wie immer geartetes Fehlverhalten vorgeworfen werden. Die Amtshandlung sei rechtmäßig gewesen und sei im Sinne der bestehenden Vorschriften erfolgt.

Der zuständige Sachbearbeiter, RevInsp P habe den Sachverhalt in Form eines Berichtes am 23.2.1993 unter GZ P dem Bezirksgericht F angezeigt.

3. Beweis wurde erhoben durch Einholung einer schriflichen Erklärung des den Hausdurchsuchungsbefehl erlassenden Richters des Bezirksgerichtes F hinsichtlich des Umfanges des von ihm erlassenen Hausdurchsuchungsbefehles. Ferner durch Vernehmung der Zeugen, RevInsp. R, und Dr. W M sowie des Beschwerdeführers als Auskunftsperson anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Juli 1993.

4. Folgender für die Entscheidung relevanter Sachverhalt ist als erwiesen anzusehen:

4.1. Aufgrund einer Diebstahlsanzeige des Vaters des Beschwerdeführers am 23. Februar 1993, begaben sich drei Beamte des Gendarmeriepostens F an die Wohnadresse des Beschwerdeführers. Sie machten diesen mit dem Gegenstand ihrer Amtshandlung vertraut und regten zwecks Klärung des Sachverhaltes die Duldung einer freiwilligen Nachschau hinsichtlich des "streitgegenständ- lichen Videorecorders" durch den Beschwerdeführer an. Einer solchen Nachschau wurde mangels eines richterlichen Befehles die Zustimmung jedoch verweigert.

Kurz nachdem die Beamten vom Einsatzort abgerückt waren, erhielten sie neuerlich über Funk einen Einsatz am Wohnort des Beschwerdeführers mit den Auftrag, aufgrund eines zwischenzeitig erlassenen richterlichen Hausdurchsuchungs- befehles, in , nach dem fraglichen Videorecorder zu suchen und diesen sicherzustellen. Dieser Hausdurchsuchungsbefehl wurde vom Richter des Bezirksgerichtes F Herrn Dr. W M (fernmündlich) erlassen. Hievon wurde der Beschwerdeführer durch die einschreitenden Beamten in Kenntnis gesetzt, wobei dieser dann der Durchsuchung seines Wohnzimmers, eines Nebenzimmers und eines weiteren Raumes keinerlei Widerstand entgegen setzte. Nach Auffindung des Videorecorders wurde dieses sichergestellt und hierüber eine Bestätigung ausgestellt. Seitens der einschreitenden Gendarmeriebeamten wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, daß er sich den richterlichen Hausdurchsuchungsbefehl beim Gericht jederzeit abholen könne. Dies geschah jedoch nicht.

4.1. Das Beweisergebnis stützt sich auf die anläßlich der mündlichen Verhandlung gemachten Aussagen der Zeugen Dr. W M (der den Hausdurchsuchungsbefehl erlassende Richter) und RevInsp. E (einer der einschreitenden Gendarmeriebeamten). Diese Zeugenaussagen decken sich zur Gänze mit dem Vorbringen der belangten Behörde in der erstatten Gegenschrift. Nicht zuletzt aber auch auf das anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung als Auskunftsperson getätigte Vorbringen des Beschwerdeführers selbst. Es ist von den Zeugen in schlüssiger und den Denkgesetzen entsprechenden Weise dargelegt worden, daß einerseits ein richterlicher Hausdurchsuchungsbefehl, welcher sich auf das ganze Haus bezogen hatte vorlag und andererseits die Durchsuchung sich im Rahmen dieses richterlichen Hausdurchsuchungsbe- fehles erfolgt ist.

Der Beschwerdeführer hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung keinerlei Gründe zu nennen vermocht, welche auf einen von ihm in der Beschwerde noch behaupteten - jedoch nicht näher erörterten - "Exzeß" schließen lassen könnten, bzw.

wordurch das Handeln der Gendarmeriebeamten über die richterliche Anordnung hinausgegangen wäre. Wenn letztlich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in seiner Schlußerklärung noch meinte, daß durch eine Erklärung des Beschwerdeführers vor der Durchsuchung, die die Durchsuchung veranlassenden Gründe beseitigt gewesen wären, so steht dem entgegen, daß das Gerät jedenfalls nicht freiwillig herausgegeben worden ist. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte sich das Suchen nach dem Gerät erübrigt. Der Beschwerdeführer war während der Suche nach dem Gerät anwesend, leistete laut Angaben des Zeugen RevInsp.

R während der Durchsuchung keinerlei Widerstand und hegte er laut seinen nunmehrigen Angaben an der Existenz eines richterlichen Befehles keine Zweifel.

An dieser Stelle sei daher bemerkt, daß es unverständlich scheint, daß der Beschwerdeführer sich nicht vorerst beim Gericht selbst über die Richtigkeit und den Umfang der angeordneten Hausdurchsuchung informiert hat, ehe er Beschwerde wegen der Vorgangsweise der Organe der Verwaltung führte, bzw.

er sich den Hausdurchsuchungs- befehl, obwohl er von den Organen der Gendarmerie darauf hingewiesen worden war, nicht vom Gericht abholte oder diesen vom Gericht begehrte.

5. Rechtlich ist daher zu erwägen:

5.1. Gemäß § 129a Abs.1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z 2 AVG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

5.1.1. Eine Hausdurchsuchung, das ist die Durchsuchung der Wohnung oder sonstiger zum Hauswesen gehöriger Räumlichkeiten, darf nur dann vorgenommen werden, wenn begründeter Verdacht vorliegt, daß sich darin eine eines Verbrechens oder Vergehens verdächtige Person verborgen halte oder daß sich daselbst Gegenstände befinden, deren Besitz oder Besichtigung für eine bestimmte Untersuchung von Bedeutung sein könne (§ 139 Abs.1 StPO).

5.1.2. In der Regel darf die Durchsuchung nur Kraft eines mit Gründen versehenen richterlichen Befehles unternommen werden.

Dieser Befehl ist dem Beteiligten sogleich oder doch innerhalb der nächsten vierundzwanzig Stunden zuzustellen (§ 140 Abs.3 StPO). Die vom Richter angeordnete Hausdurchsuchung wird entweder von ihm selbst oder in seinem Auftrag von Gerichtsbeamten oder Organen der Sicherheitsbehörden durchgeführt. Der von einem Richter angeordnete Hausdurchsuchung muß, soweit der Richter sie nicht persönlich leitet, ein Hausdurchsuchungsbefehl zugrunde liegen. Bei Gefahr in Verzug kann der richterliche Hausdurchsuchungsbefehl vorläufig mündlich erteilt werden. Dieser Befehl ist sofort in den Akten ersichtlich zu machen und binnen vierundzwanzig Stunden auszufertigen und zuzustellen (Foregger-Serini, StPO 4. Auflage, Wien 1989, 175 ff). Die materiellen Voraussetzungen für die Erlassung eines Hausdurchsuchungsbefehles haben im Rahmen dieses Verfahrens außter Betracht zu bleiben, zumal diese ausschließlich der Sphäre der Justiz zufallen. Es konnte auch dahingestellt bleiben, ob letzlich die Sicherstellung des Gerätes auf dem freiwilligen Zutun des Beschwerdeführers basiert ist. Indem die Beamten bereits vor Einholung des Hausdurchsuchungsbefehls mit einer sogenannten "freiwilligen Nachschau" ohne Erfolg geblieben waren, indem den Beamten diese Nachschau vom Beschwerdeführer verweigert wurde, war letztlich der Zutritt der Beamten in die Wohnung des Beschwerdeführers auf den richterlichen Befehl gestützt zu erblicken.

Auf Grund des vorliegenden Hausdurchsuchungsbefehles waren daher die Organe der Bundesgendarmerie berechtigt die Wohn- und Nebenräume des E zu durchsuchen und den Videorecorder sicherzustellen. Eine Überschreitung der Ermächtigung erfolgte nicht, zumal das Handeln der Gendarmeriebeamten voll im Rahmen des richterlichen Auftrages geblieben war. Es wurde lediglich nach dem Videorecorder gesucht, wobei das Gerät letztlich vom Beschwerdeführer selbst den Gendarmeriebeamten gezeigt worden ist. Im richterlichen Auftrag wurde dieses Gerät dann sichergestellt. Der Hausdurchsuchungsbefehl hätte gleichzeitig auch einen Beschlagnahmebefehl zum Inhalt (VfSlg. 9481/1993). Ein vom Beschwerdeführer noch in seiner Beschwerde - jedoch ohne detaillierte Ausführung - behauptetes "Hinausgehen über den richterlichen Auftrag" kann daher in der gegenständlichen Vorgangsweise der Organe der belangten Behörde nicht erblickt werden (VfGH 26.2.1991, B 548/90, B 549/90, VfSlg. 5012/1965, 7203/1973, 9269/1981).

Auch der Umstand, daß dem Beschwerdeführer eine schriftliche Ausfertigung des Hausdurchsuchungsbefehles nicht zugekommen ist bzw. eine solche nicht ausgestellt wurde, ist nicht der Verwaltungsbehörde zuzurechnen (Slg. 6829/1972 u. VfGH v. 24. 2.

1978, B 74/77).

6. Der Kostenausspruch gründet in den unter II. des Spruches bezogenen Gesetzesstellen.

6.1. Die von der belangten Behörde geltend gemachten Kosten (Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand) waren im Hinblick auf die nunmehr ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH v. 23.9.1991, 91/19/0162) nach der Pauschalierungsverordnung BGBl.Nr. 104/1991 festzusetzen und um ein Drittel zu kürzen.

6.1.1. Der mündlich verkündete Spruch war in Punkt I.a dem Verfahrensergebnis entsprechend zu berichtigen (§ 62 Abs.4 AVG).

Schon aus dem Beweisergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung und der Aktenlage war ersichtlich, daß dem mündlich verkündeten Bescheid eine auf einem Irrtum beruhende Unrichtigkeit anhaftete, sodaß mit einer diesbezüglichen Berichtigung vorzugehen gewesen ist (VwGH v. 26.2.1990, 88/12/0075).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H i n w e i s:

Sie können jedoch eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erheben. Eine solche muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r

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