VwSen-100666/8/Weg/Ri

Linz, 06.10.1992

VwSen - 100666/8/Weg/Ri Linz, am 6. Oktober 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch die 2. Kammer unter dem Vorsitz des Dr. Grof, den Berichter Dr. Wegschaider und den Beisitzer Dr. Schön über die Berufung des D R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G K, vom 2. Juni 1992 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. Mai 1992, VerkR-96/4769/1992-Rö, auf Grund des Ergebnisses der am 6. Oktober 1992 stattgefundenen öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

I.: Der nur gegen das Strafausmaß eingebrachten Berufung wird Folge gegeben, die ausgesprochene Primärarreststrafe behoben und die Geldstrafe mit 12.000 S sowie die Ersatzfreiheitsstrafe im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit 12 Tagen festgesetzt.

II.: Der Verfahrenskostenbeitrag zum Strafverfahren erster Instanz wird mit 1.200 S festgesetzt. Der vorgeschriebene Ersatz der Barauslagen für das Alkomatenröhrchen von 10 S bleibt unberührt. Ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren war nicht vorzuschreiben.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.Nr. 51/1991, i.V.m. § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr. 52/1991.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.a i.V.m. § 5 Abs.1 StVO 1960 einen Primärarrest von 30 Tagen verhängt, weil dieser am 28. Mai 1992 um 21 Uhr in L den PKW mit dem deutschen Kennzeichen auf der B, K-Bundesstraße, aus L kommend in Richtung L gelenkt habe, wobei er sich bei km der in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in Höhe von 600 S in Vorschreibung gebracht sowie als Ersatz der Barauslagen für das Alkomatenröhrchen ein Betrag von 10 S vorgeschrieben.

I.2. Die Berufung richtet sich lediglich gegen die Strafhöhe, insbesondere gegen die Verhängung des Primärarrestes. Diese eindeutige Berufungseinschränkung ist anläßlich der mündlichen Verhandlung erfolgt. Die Verhängung der Primärarreststrafe wird als ungesetzlich erachtet und diese Rechtswidrigkeit damit begründet, daß drei Alkoholdelikte unzutreffend als erschwerend gewertet worden seien, daß kein Unfall verursacht worden sei und daß ein Geständnis abgelegt worden wäre. Der Berufungswerber beantragt, den Primärarrest auf eine Geldstrafe in der Höhe von 12.000 S umzuwandeln.

I.3. Gemäß § 51i VStG ist, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden.

Eine Verhandlung wurde anberaumt und durchgeführt, weil auf Grund der Berufungsausführungen, insbesondere des Berufungsantrages, nicht eindeutig war, daß sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtet. Anläßlich der am 6. Oktober 1992 stattgefundenen öffentlichen mündlichen Verhandlung legte jedoch der Rechtsvertreter des Beschuldigten klar, daß sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet.

Weder im vorgelegten Verwaltungsstrafakt der Erstbehörde mit der Zahl VerkR96/6749/1992/Hä noch im vorgelegten Verwaltungsstrafakt zu einem Parallelverfahren sind einschlägige Vormerkungen angeführt. Im verfahrensgegenständlichen Akt der Erstbehörde findet sich überhaupt kein Vorstrafenregister; dem zitierten Parallelakt ist zwar ein Aktenvermerk, in welchen Vorstrafen einzutragen wären, beigelegt, jedoch ist dort keine einzige verwaltungsrechtliche Vormerkung eingetragen.

Da zur mündlichen Verhandlung ein Vertreter der belangten Behörde nicht erschienen ist, konnte die belangte Behörde auch während der mündlichen Verhandlung nicht dartun, warum als straferschwerend eine dreimalige Übertretung des § 5 StVO 1960 gewertet wurde.

Es ist also bei der gegenständlichen Entscheidung von der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Berufungswerbers auszugehen.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Neben dem im Materiengesetz normierten Strafrahmen ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Strafrahmen liegt gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 zwischen 8.000 S und 50.000 S.

Eine Primärarreststrafe kann gemäß § 100 Abs.1 StVO 1960 nur dann verhängt werden, wenn eine Person einer Verwaltungsübertretung nach § 99 StVO 1960 schuldig ist, wegen der sie bereits einmal bestraft worden ist.

Die mit nunmehr 12.000 S bemessene Geldstrafe entspricht einerseits dem Antrag des Berufungswerbers und wird andererseits sowohl general- als auch spezialpräventiv als ausreichend angesehen. Straferschwerend war kein Umstand, strafmildernd war die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu bewerten.

Warum die belangte Behörde eine dreißigtägige Primärarreststrafe verhängt hat, ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht nachzuvollziehen. Der diesbezügliche Strafausspruch ist in Anbetracht der Ermittlungsergebnisse und der zuletzt zitierten Gesetzesbestimmung mit Rechtswidrigkeit behaftet und war zu beheben.

II. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren erhöhen sich auf 1.200 S. Eine derartige Erhöhung (im erstinstanzlichen Verfahren wurden nur 600 S vorgeschrieben) ist rechtlich zulässig, weil die Kostenvorschreibung vom Verbot der reformatio in peius gemäß § 51 Abs.6 VStG nicht erfaßt ist und das nunmehrige Erkenntnis an die Stelle des angefochtenten Straferkenntnisses tritt, für welches ein Kostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben ist. Für das Berufungsverfahren fallen keine Verfahrenskosten an. Auf die Kostentragungsbestimmungen der §§ 64 und 65 VStG wird verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f