Linz, 21.12.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, geb. am x, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, vom 18. November 2010 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. November 2010, GZ: 7977/2008, mit dem über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 26. Mai 2009 abgesprochen wurde, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 24 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 66 Abs 4 und §§ 71 f Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem bekämpften Bescheid vom 3. November 2010, Gz.: 0007977/2008, hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz wie folgt abgesprochen:
"Über Ihren Antrag vom 26.05.2009 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Erhebung einer Berufung gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.11.2008, GZ 0007977/2008, ergeht nachfolgender
Spruch
Ihrem Antrag vom 26.05.2009 wird keine Folge gegeben und die Wiedereinsetzung in den vorigen stand wegen Versäumung der Frist zur Erhebung einer Berufung gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.11.2008, GZ 0007977/2008, nicht bewilligt."
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass das gegenständliche Straferkenntnis am 3. Dezember 2008 und die Vollstreckungsverfügung am 24. Jänner 2009 beim Postamt x hinterlegt worden seien und die Zustellungen damit als bewirkt gelten. Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand habe nach Ansicht der belangten Behörde nicht stattgegeben werden können, da sie die Vorbringen des Beschuldigten als Schutzbehauptungen betrachte und der Beschuldigte über seine Ehefrau vom Exekutor spätestens am 30. April 2009 von den anhängigen Verfahren informiert worden sei. Insbesondere wären keine weiteren Beweismittel hinsichtlich der behaupteten Zustellfehler vorgebracht worden und sei es unglaubwürdig, dass sämtliche Zustellungen in zwei Strafverfahren nicht wirksam vollzogen worden seien.
1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Berufungswerber (in der Folge: Bw) am 5. November 2010 zugestellt wurde, erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 19. November 2010 – somit rechtzeitig – mittels Fax bei der belangten Behörde eingebracht wurde.
In der Berufung führt der Bw aus, dass er am 12. Mai 2009 im Rahmen einer Akteneinsicht beim Bezirksverwaltungsamt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz festgestellt habe, dass ein Straferkenntnis vom 20. November 2008 und eine Vollstreckungsverfügung vom 16. Jänner 2009, beide zu Gz.: 0007977/2008, existieren. Vor dieser Akteneinsichtnahme sei dem Bw die Existenz von Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn nicht bekannt gewesen. Die im Akt erliegende Aufforderung zur Rechtfertigung und das Straferkenntnis sei dem Bw nicht zugestellt worden. Ebenso wenig sei ihm die Vollstreckungsverfügung vom 16. Jänner 2009 zugestellt worden.
In keinem der Fälle sei dem Bw bekannt gewesen, dass ein Zustellversuch bzw. eine Hinterlegung stattgefunden haben sollte. Der Bw selbst halte sich in der Zeit, in der üblicherweise Zustellungen erfolgen, praktisch immer in der Betriebsstätte seines Unternehmens in x, x, auf. An der von der Verwaltungsbehörde I. Instanz angegebenen Adresse halte sich zu dieser Zeit nur seine Ehegattin auf. Diese gehe immer zum Hausbriefkasten und habe zu keiner Zeit eine Verständigung über Zustellversuche und/oder die Hinterlegung von Schriftstücken in einem der beiden Verwaltungsstrafverfahren vorgefunden.
Selbst wenn von einer wirksamen Zustellung des Straferkenntnisses und der Vollstreckungsverfügung auszugehen sei, lägen die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung von Berufungen gegen das Straferkenntnis der Verwaltungsbehörde I. Instanz und gegen die Vollstreckungsverfügung vor.
Der Bw habe weder von einer Aufforderung zur Rechtfertigung noch vom Straferkenntnis und der Vollstreckungsverfügung jemals Kenntnis gehabt. Selbst wenn Verständigungen über die Hinterlegung in den Hausbriefkasten eingelegt worden sein sollten, so seien diese offenbar ohne Verschulden des Bw abhanden gekommen; im Haus wohnen zahlreiche Parteien sodass derartiges leicht vorkommen könne.
Selbst wenn die Gattin von einer Vollstreckungsverfügung Kenntnis erlangt haben sollte, wäre diese Kenntnis dem Bw nicht zuzurechnen. Der Bw selbst habe von diesem Schriftstück vor seiner Akteneinsicht keine Kenntnis erlangt. Dazu komme noch, dass selbst die Kenntnisnahme einer Vollstreckungsverfügung nichts daran ändern könne, dass eine Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung und des Straferkenntnisses an den Bw nicht erfolgt sei. Aktenkundig sei, dass der Bw nicht einvernommen worden ist. Gemäß § 24 VStG in Verbindung mit § 22 AVG wäre unter Hinweis auf VwGH 04.09.2006, 2003/09/0088 sowie VwGH 24.03.2009, 2005/09/0174 die Verwaltungsbehörde verpflichtet gewesen, eine Zustellung nur zu eigenen Handen des Bw zu verfügen. Dies sei jedoch nicht erfolgt. Der Bw sei somit durch ein unvorhergesehenes und für ihn unabwendbares Ereignis ohne sein Verschulden an der Einbringung von Berufungen verhindert gewesen. Hätte die belangte Behörde die vom Bw beantragte Zeugin zum gesamten Vorbringen des Bw vernommen, so wäre die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis gelangt und hätte den Antrag auf Wiedereinsetzung stattgegeben.
Schließlich stellt der Bw die Anträge, die Verwaltungsbehörde II. Instanz möge a) eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen sowie b) der Berufung Folge geben und den angefochtenen Bescheid der Verwaltungsbehörde I. Instanz dahingehend abändern, dass dem vom Bw mit Schriftsatz vom 26. Mai 2009 gestellten Antrag vollinhaltlich stattgegeben werde; in eventu c) der Berufung Folge geben, den angefochtenen Bescheid der Verwaltungsbehörde I. Instanz aufheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Verwaltungsbehörde I. Instanz zurückverweisen.
Der Bw wiederholt weiters den Beweisantrag auf Einvernahme der Zeugin x und führt aus, dass vor rechtskräftiger Entscheidung über die Anträge auf Wiedereinsetzung eine Exekution gegen ihn jedenfalls unzulässig sei. Es wäre dem Bw aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich und unzumutbar, die Strafen und Verfahrenskosten in Höhe von insgesamt 2.750 Euro kurzfristig in einem zu bezahlen, ohne seinen eigenen Unterhalt und den Unterhalt seiner Familie zu gefährden und beantragt daher bei der Vollstreckungsbehörde, bis zur rechtskräftigen Erledigung der Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Exekutionsmaßnahmen gegen den Bw Abstand zu nehmen, in eventu die Entrichtung der Strafe samt Nebengebühren in monatlichen Raten zu je 50 Euro beginnend mit Jänner 2011 zu bewilligen.
2.1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung – ohne vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung Gebrauch zu machen – dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 22. November 2010 zur Entscheidung vorgelegt.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und die Berufung.
Gemäß § 51e Abs 4 VStG konnte der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich trotz Parteienantrags von der Abhaltung einer öffentlichen mündliche Verhandlung absehen, da bereits aufgrund der Aktenlage erkennbar war, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt und diese nur zu unberechtigten Verzögerungen des Verfahrens geführt hätte. Dem steht im Übrigen auch nicht Art. 6 EMRK entgegen. Nach der Rechtsprechung des EGMR sind die Anforderungen des Art. 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung erfüllt, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder technische Fragen betrifft (vgl. VwGH 18.01.2005, 2002/05/1519 mit Nachweisen zur Judikatur des EGMR). Diese Voraussetzung liegt gegenständlich vor.
2.3. Aus den genannten Beweismitteln ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:
Das Finanzamt Freistadt/Rohrbach/Urfahr erstattete am 15. Februar 2008 Anzeige an den Magistrat der Landeshauptstadt Linz gegen den Bw wegen Verdachts der Übertretung des § 33 Abs 1 iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) idF BGBl 31/2007.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 (Rsa-Brief), zugestellt durch Hinterlegung am 21. Februar 2008, wurde dem Bw vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz vorgeworfen, er habe es als Gewerbeinhaber der Firma x, x, zu verantworten, dass von dieser Firma der tschechische Staatsbürger x, geboren am x, als Pizzazusteller von 13. November 2007 bis 31. Jänner 2008 beschäftigt wurde, obwohl dieser nicht zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden war. Der Bw wurde aufgefordert, sich zum Vorwurf zu rechtfertigen. Dieser Aufforderung ist der Bw nicht nachgekommen.
Mit Straferkenntnis vom 20. November 2008 erkannte die belangte Behörde den Bw schuldig, eine Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs 1 und 1a iVm § 111 ASVG begangen zu haben, und verhängte über ihn eine Geldstrafe von 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 112 Stunden).
Das Straferkenntnis wurde dem Bw am 3. Dezember 2008 mittels RSa-Brief an seine Wohnadresse durch Hinterlegung zugestellt, wobei am 2. Dezember 2008 eine Verständigung über die Hinterlegung in das Hausbrieffach eingelegt wurde.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Jänner 2009, Gz.: 0007977/2008, wurde gegen den Bw die Vollstreckung verfügt, da er seiner Zahlungsverpflichtung nicht fristgerecht nachgekommen sei.
Diese Vollstreckungsverfügung wurde dem Bw am 24. Jänner 2009 mit Rsa-Brief durch Hinterlegung zugestellt, wobei am 23. Jänner 2009 eine Verständigung über die Hinterlegung in das Hausbrieffach eingelegt wurde.
Zwischen 27. und 30. April 2009 wurde der Bw vom "Vollstrecker" der belangten Behörde an seiner Abgabestelle aufgesucht. Da er nicht angetroffen werden konnte, hinterließ der "Vollstrecker" ein Schreiben, in dem der Bw auf seine offenen Forderungen hingewiesen und um Kontaktaufnahme ersucht wurde. Aufgrund der Verständigung erschien die Ehegattin des Bw am 6. Mai 2009 bei der belangten Behörde. Bei der Unterredung wurde diese auf die offenen Strafen des Bw hingewiesen und ihr der "diesbezügliche Vollstreckungsauftrag" übergeben.
Am 12. Mai 2009 erschien der Bw beim Bezirksverwaltungsamt der Landeshauptstadt Linz. Es wurde ihm der Akt GZ 0007977/2008 "persönlich ausgehändigt".
Im Schriftsatz vom 26. Mai 2009 gab der Rechtsvertreter des Bw seine Bevollmächtigung bekannt und stellte folgende Anträge:
"Anträge auf neuerliche Zustellung
in eventu
Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
samt Berufungen des Beschuldigten
und
Anträge auf Aufschub der Vollstreckung"
Begründend führte der Rechtsvertreter aus, dass der Bw erst im Rahmen seiner Akteneinsicht am 12. Mai 2009 bei der belangten Behörde Kenntnis vom Straferkenntnis und der Vollstreckungsverfügung erlangt habe. Eine Zustellung der Bescheide sei nicht erfolgt und Zustellversuche seien dem Bw nicht bekannt geworden bzw. hätten nicht stattgefunden. In der Zeit, in der üblicherweise Zustellungen vorgenommen würden, habe er sich praktisch immer in der Betriebsstätte seines Unternehmens aufgehalten. Da weder Ankündigungen über einen zweiten Zustellversuch noch Verständigungen über die Hinterlegung vorgenommen worden seien, liege keine wirksame Zustellung vor. Es werde daher die "neuerliche" Zustellung der bezeichneten Bescheide beantragt. Für den Fall, dass dem (Primär-)Antrag des Bw nicht entsprochen werde, beantrage der Bw die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand samt Berufungen gegen das Straferkenntnis und die Vollstreckungsverfügung.
Im folgenden Ermittlungsverfahren vernahm die belangte Behörde die Ehegattin des Bw als Zeugin und brachte dem Bw das Beweisergebnis zur Kenntnis.
In der Stellungnahme vom 11. September 2009 wiederholte der Bw sein bisheriges Vorbringen und beantragte die neuerliche Zeugenbefragung seiner Ehegattin.
Mit Bescheid vom 13. April 2010 hat die belangte Behörde lediglich über den Eventualantrag "Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Erhebung einer Berufung gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.11.2008, GZ 0007977/2008" abgesprochen. Der Bescheid wurde dem Bw am 17. April 2010 durch Hinterlegung zugestellt.
Gegen diesen Bescheid brachte der Bw mit Schriftsatz vom 30. April 2010 das Rechtsmittel der Berufung ein.
Mit Bescheid vom 24. Juni 2010, Gz.: VwSen-252475/Sr/Fu/Sta, hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde der Berufung stattgegeben und den angefochtenen Bescheid aufgehoben.
Die erstinstanzliche Behörde hat daraufhin das Ermittlungsverfahren fortgesetzt und Ermittlungen hinsichtlich des vom "Vollstrecker" zwischen 27. und 30. April zurückgelassenen Schreibens angestellt. Mit Bescheid vom 10. August 2010, Gz.: 0007977/2008, hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz den Antrag des Bw vom 26. Mai 2009 auf neuerliche Zustellung des Straferkenntnisses und der Vollstreckungsverfügung sowie den Eventualantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Erhebung einer Berufung gegen das Straferkenntnis abgewiesen.
Gegen diesen Bescheid erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung.
Mit Bescheid vom 27. Oktober 2010, Gz.: VwSen-252578/2/Sr/Fu/Ba, wurde der Berufung gegen die Abweisung des Antrags auf neuerliche Zustellung des Straferkenntnisses und der Vollstreckungsverfügung als unbegründet abgewiesen. Der Berufung gegen die Abweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde stattgeben und Spruchpunkt 2 des angefochtene Bescheides aufgehoben, da die Entscheidung über den als Primärantrag gestellten Antrag auf neuerliche Zustellung im Zeitpunkt der Entscheidung über den als Eventualantrag gestellten Antrag noch nicht in Rechtskraft erwachsen war.
Die Entscheidung über den als Primärantrag gestellten Antrag auf neuerliche Zustellung erwuchs mit Zustellung am 5. November 2010 in Rechtskraft. Die erstinstanzliche Behörde hat gleichzeitig den angefochtenen Bescheid erlassen, mit dem der Antrag auf Wiedereinsetzung als unbegründet abgewiesen wurde.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung.
2.4. Die Tatsache, dass die Verständigung über die Hinterlegung des Straferkenntnisses vom 20. November 2008 am 2. Dezember 2008 bzw. über die Hinterlegung der Vollstreckungsverfügung vom 16. Jänner 2009 am 23. Jänner 2009 in das Hausbrieffach des Bw eingelegt wurde, ergibt sich aus den vorliegenden Zustellformularen, in denen jeweils das Datum der Verständigung angegeben, der Punkt "in das Hausbrieffach" angekreuzt und die Angaben vom Zustellorgan durch Paraphe bestätigt wurden. Eine dieses Beweisergebnis entkräftende Behauptung wurde vom Bw nicht erhoben und war diesbezüglich auch eine Zeugenaussage der Gattin des Bw nicht erforderlich, sofern Sie nicht in lebensferner Betrachtung an den fraglichen Tagen während der gesamten Zeit, in der gewöhnlich Zustellungen erfolgen, das Hausbrieffach überwacht und somit zuverlässige Angaben darüber machen könnte, dass vom Zustellorgan keine Verständigungen eingelegt wurden. Die Behauptung des Bw, dass die Verständigungen in weiterer Folge ohne Wissen und ohne ein über einen minderen Grad hinausgehendes Versehen des Bw aus dem Hausbrieffach entfernt wurden, bevor der Bw bzw. seine mit der Brieffachentleerung betraute Gattin davon Kenntnis erlangten, wurde vom Bw lediglich mit der allgemein gehaltenen Feststellung gestützt, dass sich mehrer Parteien im Haus befänden. Woraus sich konkret Hinweise für die Entfernung der Verständigungen durch Unbefugte ergeben würden, wurde nicht vorgebracht, weshalb dieses "unabwendbare Ereignis" nicht als glaubhaft gemacht anzusehen ist.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
3.1. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich ergibt sich aus der Bestimmung des § 72 Abs 4 AVG. Danach steht dem Antragsteller gegen die Ablehnung eines Antrages auf Wiedereinsetzung das Recht der Berufung an die im Instanzenzug übergeordnete Behörde, wenn aber in der Sache eine Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat vorgesehen ist, an diesen zu. Gemäß der Judikatur des VwGH ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (VwGH 10.10.1997, 96/02/0352).
3.2. Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
§§ 71 f Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) idgF lauten:
3.3. Der Bw hat im Schriftsatz vom 26. Mai 2009 neben dem Antrag auf neuerliche Zustellung den Eventualantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand samt Berufungen gestellt, den die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid abgewiesen hat.
3.3.1. Eventualanträge sind im Verwaltungsverfahren durchaus zulässig. Das Wesen eines solchen Antrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Wird ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalles erledigt, belastet dies die Erledigung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit (VwGH 27.02.2007, 2005/21/0041; VwGH 22.12.2009, 2008/21/0561).
Die Behörde hat danach zuerst über den Primärantrag und erst dann über den Eventualantrag in der begehrten Reihenfolge zu entscheiden. Eine Erledigung des nachgereihten Eventualantrags ist erst dann zulässig, wenn der Bescheid, mit welchem dem Primärantrag nicht stattgegeben wird, in Rechtskraft erwachsen ist (VwGH 20.02.1990, VwGH 89/01/0114; 12.12.1997, 96/19/3388; vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 [Rz 4]). Dies gilt nach der Judikatur des VwGH auch dann, wenn es sich beim Eventualantrag um einen Wiedereinsetzungsantrag handelt (VwGH 04.02.2000, 96/19/2626).
Im gegenständlichen Fall wurde über den Primärantrag rechtskräftig negativ entschieden, womit die Zuständigkeit der belangten Behörde über den Eventualantrag zu entscheiden begründet wurde.
3.3.2. Wenn – wie im gegenständlichen Fall – die Zustellung durch Hinterlegung ordnungsgemäß erfolgt ist, dann kommt es für die Rechtswirksamkeit der Zustellung auf die Kenntnis des Empfängers von dieser Zustellung nicht an. Diese Unkenntnis kann jedoch – sofern sie nicht auf einem Verschulden beruht, welches den Grad minderen Versehens übersteigt – zur Grundlage eines Wiedereinsetzungsantrages gemacht werden (VwGH 27.01.2005, 2004/11/0212).
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus § 71 AVG, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung Angaben über seine Rechtzeitigkeit zu enthalten hat und dass überdies anzugeben ist, aus welchem Grund der Antragsteller die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 AVG als erfüllt ansieht. Dabei trifft ihn die Obliegenheit, im Antrag konkret jenes unvorhergesehene und unabwendbare Ereignis zu beschreiben, das ihn an der Einhaltung der Frist gehindert hat und diesen behaupteten Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft zu machen, was aber als Grundlage ein entsprechendes Vorbringen voraussetzt (VwGH 16.12.2009, 2009/12/0031 mit Verweis auf VwGH 21. Dezember 1999, 97/19/0217 bis 0219, 0231 bis 0239). In Anbetracht der in § 71 Abs 2 AVG normierten Befristung des Wiedereinsetzungsantrages ist es jedenfalls unzulässig, diesbezügliche Angaben erst nach Ablauf dieser Frist nachzutragen (vgl. VwGH 26.02.2009, 2008/05/0208).
Diesem Konkretisierungsgebot entsprach das auf Wiedereinsetzung gerichtete Vorbringen in der Eingabe des Bw vom 26. Mai 2009 keinesfalls, beschränkte sich dieses doch auf die bloße Tatsachenbehauptung, der Bw habe keine Kenntnis von einer Hinterlegungsanzeige genommen, welche er mit der bloßen Rechtsbehauptung verband, ihn treffe kein oder allenfalls nur ein minderer Grad des Versehens (vgl. dazu VwGH 16.12.2009, 2009/12/0031).
Im gegenständlichen Fall steht fest, dass bei der Zustellung des Straferkenntnisses die Hinterlegungsanzeige in den innerhalb des Wohnhauses befindlichen Hausbriefkasten des Bw eingelegt wurde. Der Bw gibt jedoch zu Bedenken, dass es in einem Haus mit mehreren Parteien möglich sein könne, dass eine Hinterlegungsverständigung abhanden komme. Im Ermittlungsverfahren ist jedoch nicht hervorgekommen, dass die Verschließung dieses Hausbriefkastens unzureichend gewesen wäre, oder auch dass er gewaltsam geöffnet und aus ihm Schriftstücke entwendet worden wären. Der Bw lässt auch unbestritten, dass außer ihm, seiner Frau und dem Briefträger niemand das Postfach geöffnet habe. Damit steht jedenfalls fest, dass die Hinterlegungsanzeige - denknotwendig - in die Gewahrsame des Bw (bzw. seiner Ehegattin) gelangt sein muss (vgl. VwGH 20.01.1998, 97/08/0545).
Steht fest, dass eine Hinterlegungsanzeige in die Gewahrsame der Partei, für welche sie bestimmt ist, gelangt ist, dann muss davon ausgegangen werden, dass diese Partei in der Lage gewesen ist, den Zustellvorgang in Gestalt der Hinterlegungsanzeige wahrzunehmen. Es wäre daher Sache des Bw gewesen, jene Umstände aus seinem persönlichen Lebensbereich genau darzulegen, aus denen sich konkrete Anhaltspunkte dafür erkennen lassen, dass er von einem in seine Gewahrsame gelangten Poststück aus bestimmten, keine auffallende Sorglosigkeit begründenden Umständen keine Kenntnis erlangen konnte. Die "Unerklärlichkeit" des Verschwindens der in seine Gewahrsame gelangten Hinterlegungsanzeige und das Aufzeigen der abstrakten Möglichkeit des Abhandenkommens geht zu Lasten des Bw, dem es im Wiedereinsetzungsverfahren obliegt, einen solchen Hinderungsgrund an der Wahrnehmung der Frist geltend bzw. glaubhaft zu machen, der nicht durch ein leichte Fahrlässigkeit übersteigendes Verschulden herbeigeführt wurde. Die bloße Unaufklärbarkeit der Gründe für die Unkenntnis von einem Zustellvorgang, reicht – sofern die Hinterlegungsanzeige in die Gewahrsame des Adressaten gelangt ist (und dies ist bei ordnungsgemäßem Einlegen einer Hinterlegungsanzeige in ein ordnungsgemäß verschließbares und gegen den Zugriff Dritter geschütztes Postbrieffach regelmäßig zu vermuten) – für eine Wiedereinsetzung nicht aus (vgl. VwGH 20.01.1998, 97/08/0545).
3.4. Im Ergebnis war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Stierschneider
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;
VwGH vom 14. November 2012, Zl.: 2011/08/0032-13
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