Linz, 11.01.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der x Ges.m.b.H., x Straße x, x, zuletzt x GmbH, xgasse x, x, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 28.2.2008, VerkGe-210.213/31-2008-Sie, betreffend Entzug der Gewerbeberechtigung „Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit einhundert (100) Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs in grenzüberschreitendem Güterverkehr“, zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird ersatzlos aufgehoben.
Rechtsgrundlagen:
§§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 1 Abs.5 Güterbeförderungsgesetz 1995 - GütbefG, BGBl Nr. 593/1995 idF BGBl I Nr. 153/2006 iVm §§ 11 Abs.1 und 85 Z3 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 111/2010.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 9.5.2005, VerkGe-210.213/27-2005-Sie/Sei, wurde dem Ansuchen der x Ges.m.b.H. mit Firmensitz in x, x Straße x, um die Erweiterung der bestehenden Konzession im grenzüberschreitenden Güterverkehr mit zwanzig (20) Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs um achtzig (80) weitere Kraftfahrzeuge – auf die nunmehrige Verwendung von insgesamt einhundert (100) Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs – Folge gegeben und der Einschreiterin die Bewilligung erteilt, künftig eine Güterbeförderungskonzession mit insgesamt einhundert (100) Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im grenzüberschreitenden Güterverkehr im Standort x, xstraße x, auszuüben. Die Konzessionserweiterung erfolgte mit der Auflage, dass die Einschreiterin in der in Aussicht genommenen Standortgemeinde oder einer anderen Gemeinde im selben oder einem angrenzenden Verwaltungsbezirk über die erforderlichen Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr im Sinne des § 5 Abs.1 Güterbeförderungsgesetz 1995 idgF verfügt. Gleichzeitig wurde mit diesem Bescheid die Bestellung des Herrn x, geboren am x, wohnhaft in x, xstraße x, zum gewerberechtlichen Geschäftsführer genehmigt.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 28.2.2008, VerkGe-210.213/31-2008-Sie, zugestellt am 3.4.2008, wurden der x GesmbH mit dem Firmensitz in x, x Straße x, beim zuständigen Landesgericht Linz unter der Firmenbuchnummer: x eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Gewerberegisternummer: x, die Gewerbeberechtigung „Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit einhundert (100) Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im grenzüberschreitenden Güterverkehr“ im Standort x, xstraße x, im Grunde des § 5 Abs.1 des Güterbeförderungsgesetzes 1995 entzogen.
In der Begründung wurde ausgeführt, dass mit Schreiben vom 10.7.2007, Ge20-25785-1-2005/Ew, von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land mitgeteilt worden sei, dass die Konzessionsinhaberin offensichtlich nicht (mehr) über die entsprechenden Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr verfügt und die Gewerbeausübung nicht (mehr) vom rechtmäßigen Standort ausgeführt wird. Mit Schreiben vom 19.7.2007 wurde die Konzessionsinhaberin von der Konzessionsbehörde nachweislich in Kenntnis gesetzt, dass der Nachweis der entsprechenden Abstellplätze eine unbedingte Voraussetzung für die Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes darstellt und ersucht, entsprechende Nachweise (Mietvereinbarungen mit Grundeigentümern, Lagepläne, Bestätigung der Genehmigung durch Gemeinde oder Bezirksverwaltungsbehörde usw.) innerhalb einer Frist von zwei Wochen vorzulegen. Trotz Urgenz vom 3.10.2007 und Androhung des Konzessionsentzuges wurden keine Nachweise erbracht. Es ist daher die Voraussetzung des § 5 Abs.1 des Güterbeförderungsgesetzes 1995, dass der Konzessionswerber entsprechend dem Konzessionsumfang über die erforderlichen Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr in der in Aussicht genommenen Standortgemeinde oder einer anderen Gemeinde im selben oder einem anderen Verwaltungsbezirk während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung verfügen muss, nicht erfüllt und war daher die Konzession gemäß § 5 Abs.1 Satz 4 GütbefG 1995 zu entziehen.
2. Gegen diesen Bescheid wurde rechtzeitig schriftlich Berufung eingebracht und in dieser dargelegt, dass eine Standortverlegung nach x vorgenommen werde, wo über die erforderlichen LKW-Abstellflächen außerhalb der öffentlichen Verkehrsfläche verfügt werde. Eine entsprechende Bestätigung der Stadtgemeinde x werde mit gesonderter Post zugesandt. Die geplante Standortverlegung habe sich nicht absehbar verzögert.
3. Der Landeshauptmann für Oberösterreich hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt.
Gemäß § 20 Abs.7 GütbefG 1995 entscheiden in den Fällen, in denen gegen den Bescheid des Landeshauptmannes eine Berufung zulässig ist, über die Berufungen in Angelegenheiten dieses Bundesgesetztes die Unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern.
Gemäß § 67a AVG entscheidet der Unabhängigen Verwaltungssenat durch eine Kammer, die aus drei Mitgliedern besteht und war nach der geltenden Geschäftsverteilung die 5. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung berufen.
Eine öffentliche mündliche Verhandlung kann gemäß § 67d Abs.2 Z1 AVG entfallen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat in den Akt des Landeshauptmannes von Oberösterreich betreffend Konzessionserteilung zu VerkGe-210.213 Einsicht genommen.
Laut dem Auszug aus dem Firmenbuch vom 24.4.2008 ist die x Ges.m.b.H. mit dem Sitz in x, x Straße x, eingetragen und x als handelsrechtlicher Geschäftsführer ausgewiesen. Nach Information aus dem zentralen Gewerberegister ist die Gesellschaft Gewerbeinhaberin für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit hundert (100) Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr) mit dem Standort x, xstraße x, und ist als gewerberechtlicher Geschäftsführer x eingetragen. Auch gab die Bezirkshauptmannschaft Freistadt über Anfrage am 2.5.2008 bekannt, dass bis zum heutigen Tage eine Standortverlegung in den Bezirk Freistadt bei der Behörde nicht angezeigt wurde.
Am 9.5.2008 wurde von der Konzessionsinhaberin dem Landeshauptmann ein Bestätigungsschreiben der Stadtgemeinde x vom 2.5.2008 übermittelt, dass sie über die erforderlichen Abstellflächen für hundert (100) LKWs in x verfüge. Diese Bestätigung wurde mit 13.5.2008 dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt.
Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 24.7.2008, VwSen-500155/8/Kl/RSt, wurde der angefochtene Bescheid im Grunde der §§ 66 Abs.4 und 59 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 5 Abs.1 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG ersatzlos aufgehoben. In der Begründung wurde dargelegt, dass der Berufungswerberin trotz mehrmaliger Aufforderung durch die Behörde erster Instanz die für die Gewerbeausübung mit 100 Kraftfahrzeugen erforderlichen Abstellplätze weder in der Standortgemeinde x noch in einer anderen Gemeinde im selben Verwaltungsbezirk, nämlich Bezirk Linz-Land, noch in einem angrenzenden Verwaltungsbezirk nachgewiesen habe. Die Bestätigung über Abstellplätze in x erfülle hingegen diese Vorraussetzungen nicht, weil der Verwaltungsbezirk Freistadt kein dem Verwaltungsbezirk des Standortes, nämlich Bezirk Linz-Land, angrenzender Verwaltungsbezirk ist. Da sämtliche Voraussetzungen für die Konzessionserteilung während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen müssen und offensichtlich die erforderlichen Abstellplätze nicht nachgewiesen werden können, sei gemäß § 5 Abs.1 GütbefG die Konzession zu entziehen.
Die im Konzessionsbescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 9.5.2005, VerkGe-210.213/27/2005-Sie/Sei, erteilte die Auflage „dass die Einschreiterin in der in Aussicht genommen Standortgemeinde oder einer anderen Gemeinde im selben oder einem angrenzenden Verwaltungsbezirk über die erforderlichen Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr im Sinne des § 5 Abs.1 Güterbeförderungsgesetz 1995 idgF verfügt“ wurde vom Oö. Verwaltungssenat unter Zugrundelegung des § 59 Abs.1 AVG so ausgelegt, dass die bei der Konzessionserteilung auferlegte „Auflage“ nicht als Auflage zu sehen sei, sondern aus dem Zweck und Inhalt der Nebenbestimmung hervorgehe, dass die gemäß § 5 Abs.1 GütbefG wiederholte Voraussetzung für die Konzessionserteilung jedenfalls für die Ausübung der Konzession gegeben sein müsste und daher der Konzessionsinhaberin nicht nur ein bestimmtes Verhalten bei der Ausübung der Konzession vorgeschrieben werden, sondern die Zulässigkeit der Konzessionsausübung an sich an die Voraussetzung des Vorliegens der erforderlichen Abstellplätze knüpft. Es sei daher diese Nebenbestimmung ihrer Natur nach als Bedingung anzusehen, bei deren Nichterfüllung nach dem Bescheidwillen das eingeräumte Recht wegfällt bzw. nicht besteht. Dies habe zur Folge, dass bei nicht Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen der erforderlichen Anzahl der Abstellplätze die Konzession als Berechtigung zur Gewerbeausübung an sich nicht besteht und daher der Entzug einer nicht existierenden Konzession nicht möglich ist.
Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 25.8.2010, Zl. 2008/03/0150-5, der dagegen eingebrachten Beschwerde stattgegeben und begründend ausgeführt, dass nach dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs.1 GütbefG der Wegfall von Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession deren Entziehung zur Folge habe. Dass es der Behörde offen stünde, schon vor Erteilung einer Konzession eine auflösende Bedingung mit dem von der belangten Behörde unterstellten Inhalt im Konzessionsbescheid vorzuschreiben, ist dem Gesetz hingegen nicht zu entnehmen. Das vorausgeschickt müsste es eindeutige Anhaltspunkte geben, um der Konzessionsbehörde – wie es die belangte Behörde im Ergebnis macht – eine gesetzwidrige Vorgangsweise bei Erteilung der gegenständlichen Konzession zu unterstellen. Solche Anhaltspunkte liegen im gegenständlichen Fall aber nicht vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung klargestellt, dass es bei Maßnahmen, zu denen – wie im gegenständlichen Fall – bereits das Gesetz unmittelbar verpflichtet, keiner Bescheidauflage bedarf. Die bloße Wiederholung von Vorschreibungen, die bereits durch das Gesetz festgelegt sind, kann daher nicht als Auflage, sondern in der Regel als bloße Rechtsbelehrung angesehen werden.
Im fortgesetzten Verfahren hat der Oö. Verwaltungssenat mit Stichtag 29.12.2010 neuerlich einen Firmenbuchauszug eingeholt. Daraus ist festzustellen, dass die x GesmbH mit Eintragung vom 30.1.2009 auf x GmbH umbenannt wurde und ihren Sitz in x, xgasse x, hat. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer ist weiterhin x eingetragen.
Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 4.10.2010, 2 S 119/1 Ob, wurde über diese Gesellschaft der Konkurs eröffnet und die Gesellschaft infolge Eröffnung des Konkursverfahrens als aufgelöst mit 8.10.2010 ins Firmenbuch eingetragen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzten und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
Die in § 66 Abs.4 AVG verankerte grundsätzliche Verpflichtung der Rechtsmittelbehörde zur Entscheidung in der Sache selbst, schließt die Verpflichtung mit ein, auch Änderungen der Sach- und Beweislage, welche erst nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides eingetreten oder hervorgekommen sind, in der Berufungsentscheidung zu berücksichtigen. Im Grunde des § 39 AVG gelten auch im Berufungsverfahren die Grundsätze der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit. Das hat zur Folge, dass die Berufungsbehörde auch auf neue Tatsachen und Beweismittel, mag sie aus welchem Grund auch immer davon Kenntnis erlangt haben, Bedacht nehmen muss. Die Berufungsbehörde hat bei Erlassung eines rechtsgestaltenden Bescheides die seit der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides eingetretenen Änderungen des Sachverhaltes zu berücksichtigen. Die Entziehung eines Gewerberechts ist ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt, weshalb die Behörde – anders bei rechtsfeststellenden Verwaltungsakten – von jenem Sachverhalt auszugehen hat, der zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung gegeben war (vgl. Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, Seiten 1294f mit Judikaturnachweisen).
5.2. Gemäß § 1 Abs.5 Güterbeförderungsgesetz 1995 - GütbefG, BGBl. Nr. 593/1995 idF BGBl. I Nr. 153/2006, gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass das Güterbeförderungsgewerbe als reglementiertes Gewerbe gilt, auf das § 95 Abs.2 der GewO 1994 anzuwenden ist.
Gemäß § 11 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 111/2010, endigt die Gewerbeberechtigung einer juristischen Person, wenn die juristische Person untergeht.
Dies bekräftigt § 85 Z3 GewO 1994, wonach die Gewerbeberechtigung mit dem Untergang der juristischen Person (§ 11 Abs.1) endigt.
Unter Zugrundelegung des zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen Sachverhaltes, nämlich dass die Rechtsnachfolgerin der Berufungswerberin, nämlich die x GmbH mit Konkurseröffnung aufgelöst ist und daher untergegangen ist, besteht daher im Grunde der zitierten Gesetzesbestimmungen schon ex lege keine Gewerbeberechtigung mehr. Mangels einer existierenden Gewerbeberechtigung ist daher der Ausspruch der Konzessionsentziehung hinfällig und war daher der angefochtene Bescheid aus diesem Grunde ersatzlos aufzuheben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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