VwSen-231165/7/Fi/Fl/Gr

zu I: §§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 21. Oktober 2010, GZ S-30.379/10-2, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 120 Abs. 1 Z 2 iVm § 31 Abs. 1 Z 2-4 und 6 Fremdenpolizeigesetz 2005 (im Folgenden: FPG 2005) verhängt.

Dem Bw wird vorgeworfen, wie vom fremdenpolizeilichen Referat der belangten Behörde am "14. Juni 2010" anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt worden sei, Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG 2005 zu sein, und sich seit "21. Juli 2010" unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufzuhalten. Dies deshalb, weil er weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (im Folgenden: NAG) noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sei, kein vom Vertragsstaat ausgestellter Aufenthaltstitel gegeben sei, bzw. dem Bw eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme. Ebenfalls habe er keine Beschäftigungsbewil­ligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbe­schäftigungsgesetz inne.

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die Tat durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referats der belangten Behörde und der hierüber vorgelegten Anzeige vom "14. Juni 2010" sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen sei. Hiebei wird u.a. ausgeführt, dass mit Bescheid vom "20. Juli 2010" vom fremdenpolizeilichen Referat der belangten Behörde die Ausweisung des Bw angeordnet worden sei.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 27. Oktober 2010 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 3. November 2010 zur Post gegebene – und damit rechtzeitige – Berufung vom selben Tag, die dem Unabhängigen Verwaltungssenat von der belangten Behörde mit Schreiben vom 18. November 2010 unter Anschluss des vollständigen Verwaltungsaktes zur Entscheidung vorgelegt wurde.

Begründend führt der Bw aus, dass er im August 2009 einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aus humanitären Gründen gestellt habe, über den jedoch noch nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Auch wenn ein solcher Antrag kein Aufenthaltsrecht oder Bleiberecht begründe, so sei es ihm dennoch nicht zumutbar, die Entscheidung über diesen im Ausland abzuwarten. Wenn sogar gemäß § 44 Abs. 5 NAG mit der Durchführung einer Abschiebung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen solchen Antrag zuzuwarten sei, müsse erst recht eine Bestrafung nach § 120 FPG 2005 ausgeschlossen sein. Darüber hinaus habe die Behörde ihren Bescheid auf ein verfassungswidriges Gesetz gestützt. § 120 FPG 2005 verstoße gegen den Gleichheitssatz und das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums, zumal zwischen dem unter Strafsanktion gestellten Verhalten und der als primäre Rechtsfolge vorgesehenen Geldstrafe ein exzessives Missverhältnis gegeben sei.

1.3. Eine Ermittlung des Unabhängigen Verwaltungssenates bei der zuständigen Niederlassungsbehörde hat ergeben, dass der Bw am 17. August 2009 einen Antrag gemäß § 43 Abs. 2 NAG gestellt hat. Dieses Verfahren wurde am 27. September 2010 gemäß § 44b Abs. 2 iVm § 25 Abs. 2 NAG formlos eingestellt.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2010 wurde dem Bw dieses Ermittlungsergebnis in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und diesem zugleich die Möglichkeit zur Erstattung einer Stellungnahme eingeräumt. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2010 teilte der Bw mit, dass ihm die Einstellung des Verfahrens betreffend seinen gemäß § 43 Abs. 2 NAG gestellten Antrag nicht bekannt gewesen sei, zumal er seit seiner Antragstellung keinerlei Antwort von der zuständigen Niederlassungsbehörde erhalten habe. Eine Ermittlung des Unabhängigen Verwaltungssenates bei dieser ergab jedoch, dass der den Bw im Verfahren vor der Niederlassungsbehörde vertretenden Rechtsanwältin die Einstellung des Verfahrens mit E-Mail vom 27. September 2010 mitgeteilt wurde.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Erstbehörde sowie durch Erhebungen bei der zuständigen Niederlassungsbehörde. Da sich bereits daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und im Wesentlichen nur Rechtsfragen zu klären waren, konnte gemäß § 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG) von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Aus den angeführten Beweismittelns ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Der Bw ist X Staatsbürger. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. Juli 2009 wurde die Ausweisung des Bw verfügt. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 21. Oktober 2010, GZ S-30.379/10-2, wurde dem Bw angelastet, sich seit "21.07.2010" unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufzuhalten. Der Bw hält sich - im vollen Wissen über diesen Umstand - ohne eine Aufenthaltsberechtigung oder eine Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem NAG noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene im Bundesgebiet von Österreich auf. Der Bw ist nicht im Besitz eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels, sein Asylantrag wurde negativ beendet, und er ist nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Am
17. August 2009 stellte der Bw bei der zuständigen Niederlassungsbehörde einen Antrag gemäß § 43 Abs. 2 NAG. Das diesem Antrag zugrundeliegende Verfahren wurde von der zuständigen Niederlassungsbehörde am 27. September 2010 gemäß § 44b Abs. 2 iVm § 25 Abs. 2 NAG formlos eingestellt. Diese Einstellung wurde der den Bw vor der Niederlassungsbehörde vertretenden Rechtsanwältin mit Schreiben vom 27. September 2010 mitgeteilt. Weitere fremdenrechtliche Verfahren zur Erlangung eines Aufenthaltstitels waren zwischen dem 28. September 2010 und dem 27. Oktober 2010 nicht anhängig.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3.2. Gemäß § 120 Abs. 1 Z 2 FPG 2005, BGBl. I 100 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I 135/2009, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1.000 bis 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG 2005 halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG 2005 definiert Fremde als Personen, die die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen.

3.3.1. Vorweg ist betreffend den dem Bw angelasteten Tatzeitraum Folgendes festzuhalten: Im Spruch des Straferkenntnisses wird dem Bw vorgeworfen, sich seit dem "21. Juli 2010" unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufzuhalten. Ebenso wird in der Begründung des Straferkenntnisses als Datum des die Ausweisung verfügenden Bescheides der "20. Juli 2010" angeführt und an diesen im Ergebnis die Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes des Bw geknüpft. Insofern ist festzuhalten, dass dem Bw mit dem angefochtenen Straferkenntnis ein Tatzeitraum vom 21. Juli 2010 bis zur Erlassung des Straferkenntnisses der belangten Behörde - 27. Oktober 2010 – vorgeworfen wird, mag sich auch aus dem Inhalt der Akten ergeben, dass die Ausweisung mit Bescheid vom "20. Juli 2009" erfolgte.

3.3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw nicht österreichischer Staatsangehöriger und somit Fremder im Sinne des FPG 2005 ist. Unstrittig ist ebenfalls, dass der Bw über keinen der in § 31 Abs. 1 Z 2-4 und 6 FPG 2005 genannten Aufenthaltstitel verfügt.

Der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts ist daher zweifellos als erfüllt anzusehen.

3.3.3. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist § 120 FPG 2005 als Unge­horsamsdelikt im Sinne des § 5 VStG anzusehen, da zur Vollendung der Tat kein Erfolg eintreten muss. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwal­tungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwal­tungs­übertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw hat in dieser Hinsicht nichts vorbringen können, was seine Verantwortung für die Verwaltungsübertretung hindern würde. Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der belangten Behörde.

3.3.4. Bezüglich des vorgeworfenen Tatzeitraumes gilt es allerdings, die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu beachten. Mit Erkenntnis vom 22. Oktober 2009, 2009/21/0293, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass aus dem Recht zur Stellung eines Antrages auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung "zwingend das Recht abzuleiten [ist], die Entscheidung im Inland abwarten zu dürfen". Wenn es im genannten Erkenntnis zwar nicht um die Strafbarkeit des Beschwerdeführers, sondern um die Rechtmäßigkeit der Ausweisung desselben ging, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die in der Entscheidung zum Ausdruck kommende Rechtsansicht des Gerichtshofes doch auch auf Strafverfahren umzulegen.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass ab dem Zeitpunkt der (zulässigen) Beantragung einer humanitären Niederlassungsbewilligung kein Verschulden des Bw hinsichtlich eines unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet vorliegt. Wenn der Bw nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes die Erledigung seines Antrages im Inland abwarten darf, dürfte eine Bestrafung dieses Verhaltens den Grundsätzen des Rechtsstaates wohl widerstreiten.

3.3.5. In concreto hat der Bw am 17. August 2009 bei der zuständigen Niederlassungsbehörde einen Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 2 NAG eingebracht. Ab Antragstellung ist dem Bw somit das inkriminierte Verhalten nicht mehr subjektiv vorwerfbar. Vorwerfbar ist das Verhalten dem Bw daher diesfalls nur ab dem 28. September 2010, zumal am 27. September 2010 das den Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung betreffende Verfahren von der zuständigen Niederlassungsbehörde gemäß § 44b Abs. 2 iVm § 25 Abs. 2 NAG formlos eingestellt wurde und die Einstellung auch der den Bw im Verfahren vor der Niederlassungsbehörde vertretenden Rechtsanwältin mitgeteilt wurde. Im Ergebnis ist der dem Bw angelastete Tatzeitraum – 21. Juli 2010 bis zur Erlassung des Straferkenntnisses am 27. Oktober 2010 – auf den Zeitraum 28. September 2010 bis 27. Oktober 2010 einzuschränken.

3.4. Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist die Schuld nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Im Gegensatz zum grundsätzlich typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt der übertretenen Norm bleibt das tatbildliche Verhalten hier in einem Ausmaß zurück, das – gerade noch – die Anwendbarkeit des § 21 VStG rechtfertigt, bedenkt man, dass der Bw sobald dieser von der Einstellung des Verfahrens unterrichtet wurde, eine gewisse "Vorbereitungszeit" für die endgültige Ausreise aus dem österreichischen Bundesgebiet benötigt und das Straferkenntnis der belangten Behörde in unmittelbarer zeitlicher Nähe erging.

Es bedurfte daher aus Gründen der Spezialprävention keiner Geldstrafe und konnte mit einer Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrig- und Schuldhaftigkeit seines Verhaltens das Auslangen gefunden werden. Der Unabhängige Verwaltungssenat hatte daher von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Ermahnung auszusprechen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer