VwSen-252328/30/Kü/Sta

Linz, 19.01.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X X X, Dr. X X, X, X, vom 19. November 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 4. November 2009, SV96-4-2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 13. Oktober und 25. November 2010 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 400 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 4. November 2009, SV96-4-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH mit Sitz in X, X, zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft als Arbeitgeberin ausgehend vom Betriebsstandort an o.a. Adresse der bosnische StA. X X, geb. X, im Zeitraum vom 1.2.2008 bis 11.7.2008 als Kraftfahrer für die auf die tschech. Tochterfirma X X s.r.o. in X zugelassenen Sattelzugfahrzeuge mit dem Kennzeichen X und X (CZ) und den damit wechselweise gezogenen Aufliegern für den grenzüberschreitenden Güterverkehr von innerhalb Österreichs liegenden Orten aus (X, X, X etc.) nach Deutschland, Frankreich und Belgien und aus diesen Ländern in das Bundesgebiet als auch für innerösterreichische Transportfahrten eingesetzt und somit in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges, der Rechtsgrundlagen und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass für die rechtliche Abgrenzung das wirtschaftlich Gewollte und die tatsächlichen Verhältnisse und nicht etwaige vertragliche Vereinbarungen oder Absprachen entscheidend seien. Daher komme der vom einvernommenen Lkw-Fahrer abgegebenen und für das Verfahren relevanten Aussage und den aktenkundigen Beweismitteln maßgebliche Bedeutung zu. Die Behörde sehe es auf Grund des vorliegenden Ermittlungsergebnisses ausreichend für erwiesen an, dass sowohl die Einstellung, die tatsächliche Auftragsabwicklung und die Disposition als auch die Lohnabrechnung und Entlohnung des bosnischen Fahrers ausschließlich in der unternehmerischen Verantwortung der als Beschäftiger involvierten X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH in X vorgenommen worden sei, wobei diese auch die notwendigen Betriebsmittel und die Infrastruktur am Firmengelände zur Betankung und Reparatur und zum Abstellen der Fahrzeuge bereitgestellt habe. Derartige unternehmerische Tätigkeiten würden vom Xer Firmensitz der Firma X aus offenbar keine gesetzt.

Somit seien aber die wesentlichen eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 lit.a AuslBG kennzeichnenden Kriterien wie Anordnungsbefugnis und Entlohnungspflicht hinsichtlich der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH als erfüllt anzusehen, sodass diese Verwendung auch nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt betrachtet in einem bewilligungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 lit. a AuslBG zur X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH als eigentliche Arbeitgeberin erfolgt sei.

Eine Widerlegung mangelnden Verschuldens sei mit den Rechtfertigungen jedenfalls nicht gelungen. Die gegenteilige Argumentation, wonach die Firmenzentrale in X die Disposition und Entgeltabrechnung der Fahrer nur stellvertretend für die tschechische Tochterfirma vorgenommen habe, könne unter den gegebenen Umständen nur als unbewiesene Ausrede und somit als Schutzbehauptung gewertet werden. Nach Ansicht der Behörde würde das formell bestehende Arbeitsverhältnis des bosnischen Fahrers durch die Firma X nur zum Zweck der Umgehung der Vorschriften des AuslBG vorgeschoben. Das Verschulden sei aus den dargelegten Gründen als vorsätzlich zu werten.

Da Angaben zu den Einkommensverhältnissen nicht vorliegen würden, würden diese von der Behörde wie folgt geschätzt:

Durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 5.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten. Straferschwerend wirke sich die Dauer der unerlaubten Beschäftigung über einen Zeitraum von 6 Monaten aus. Zur Strafbemessung müsste weiters die vorsätzliche Tatbegehung berücksichtigt werden. Strafmildernde Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu eine Ermahnung oder eine geringere Geldstrafe über den Bw zu verhängen.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Bw bestreite, die ihm zur Last gelegte Tat in objektiver und subjektiver Hinsicht begangen zu haben.

Der Bw sei Geschäftsführer der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH mit dem Sitz in X, X. Dienstgeber des Herrn X X sei im Zeitraum 1.2.2008 bis 11.7.2008 die Firma X X s.r.o., X, X, vertreten durch die Geschäftsführerin X X, gewesen. Somit sei schon allein aus diesem Grund der Bw nicht verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich für ein etwaiges Vergehen der Firma X als Arbeitgeberin des X X. Ungeachtet dessen sei der Fahrer X X für die X X s.r.o. im fraglichen Zeitraum entsprechend den tschechischen und europarechtlichen Vorschriften legitim beschäftigt gewesen.

Zum Vorwurf der anzeigenden Behörde im Strafantrag vom 29.1.2009, wonach der ausländische Fahrer X X vom österreichischen Unternehmen unter anderem durch X X, Dienstnehmer der Firma X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH, angeworben und eingestellt worden sei, sei vorzubringen, dass die Einstellung tatsächlich, wie sich auch aus den Unterlagen aus dem Verwaltungsstrafakt ergebe, durch die Firma X, vertreten durch die Geschäftführerin X X erfolgt sei.

Zum Vorwurf, dass der Lkw beim österreichischen Unternehmen in X/X auf bestimmten Stellplätzen abgestellt hätte werden müssen und bei Nichteinhaltung dem Fahrer vom österreichischen Unternehmen Kosten in Höhe von 50 Euro berechnet worden seien, ist vorzubringen, dass gewisse Reparaturarbeiten von der Firma X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH für die Firma X X s.r.o. durchgeführt worden seien und auch die Möglichkeit eingeräumt worden sei, billiger an der Tankstelle an der Adresse X, X, zu tanken.

Zum Vorwurf, dass Transportaufträge bzw. Fahrtaufträge vom österreichischen Unternehmen erteilt worden seien, sei vorzubringen, dass die Disponenten der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH in Vertretung für die Firma X Transportaufträge an Herrn X X erteilt hätten. Bezüglich des Vorwurfs der Betankung am Firmengelände der Firma X sei auf das Vorbringen verwiesen. Stellvertretend für die Firma X sei durch die Firma X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH die Möglichkeit eingeräumt worden, mit einer IDS-Tankkarte zu tanken. Etwaige Dispositionsanweisungen seien stellvertretend durch die X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH im Auftrag für die Firma X X s.r.o. erfolgt.

Um nicht jedes Mal den weiten Weg nach X auf sich nehmen zu müssen, sei es den Fahrern möglich gewesen, im Bürogebäude der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH Abrechnungen zu übermitteln bzw. dort auch Lohnvorschüsse ausbezahlt zu erhalten, dies stellvertretend durch die X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH für die Firma X X s.r.o.

Etwaige Leistungen der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH seien jedes Mal stellvertretend für die Firma X erfolgt, sodass keinesfalls davon auszugehen sei, dass ein Beschäftigungsverhältnis zwischen der Firma X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH und Herrn X X vorgelegen hätte. Das tatsächliche Beschäftigungsverhältnis habe zwischen der Firma X und Herrn X X bestanden, sodass diesbezüglich schon aus objektiven Gründen mit einer Einstellung des gegenständlichen Strafverfahrens vorzugehen sei. Mangels Arbeitgebereigenschaft der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH gegenüber X X beantrage der Bw das eingeleitete Strafverfahren einzustellen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit Schreiben vom 23. November 2009, eingelangt am 1. Dezember 2009, die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Oktober 2010 und am 25. November 2010. An diesen mündlichen Verhandlungen haben der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung und Vertreter der belangten Behörde teilgenommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH mit dem Sitz in X, X. Diese Gesellschaft beschäftigt weder Lkw-Fahrer noch verfügt die Firma über auf sie zugelassene Zugfahrzeuge.

Die X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH übernimmt von verschiedenen Kunden Transportaufträge für Güter, sämtliche dieser Gütertransporte werden von der zentralen Disposition bei der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH disponiert. Die X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH selbst verfügt über keine eigenen Konzessionen für das Gütertransportgewerbe. Für die Abwicklung dieser Transportaufträge wird von der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH auf Konzessionen ausländischer Firmen und deren im Ausland (Polen, Rumänien und Tschechien) zugelassenen Zugfahrzeuge zurückgegriffen. Gefahren werden die in Tschechien zugelassenen LKWs unter anderem von bosnischen Fahrern, die einen Vertrag mit der tschechischen Firma X X s.r.o. mit dem Sitz in X, X, abgeschlossen haben. Gesellschafter dieser tschechischen Firma sind die X X und X- Gesellschaft m.b.H und Herr Mag. X X X, der Sohn des Bw.

Zwischen der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH und der X X s.r.o. wurde im Dezember 2007 ein Rahmenvertrag über die Durchführung von Transportleistungen, Reparaturleistungen und diversen Verwaltungsleistungen abgeschlossen. Inhalt dieses Rahmenvertrages ist, dass die Firma X im Auftrag der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH Transporte im internationalen Güterverkehr mittels eigener Zugmaschinen und eigenem Personal eigenverantwortlich durchführt. Gemäß Punkt 1.3.1.1. des Rahmenvertrages werden die Betriebsmittel von der Firma X selbst angeschafft und/oder im Wege des Abschlusses von Leasingverträgen für die eigenständige Durchführung der Transporte eingesetzt. Desgleichen wird das zur Durchführung der Transporte benötigte Fahrpersonal von der Firma X selbst aufgenommen.

In Punkt 1.3.1.2. des Vertrages ist festgehalten, dass vor Aufnahme des Personals die Stellungnahme durch Begutachtung (Eignungstest) von der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH einzuholen ist, damit die X Güterverkehrs Gesellschaft mbH gegenüber ihrem eigenen Auftraggeber die qualitative Auftragsdurchführung unter gleichen Qualitätsstandards wie bei den anderen von ihr beauftragten Frachtfirmen gewährleistet und insoweit sicherstellen kann. Soweit notwendig, kann auch die Einschulung zur Erreichung der einheitlichen Qualitätsstandards bei den Fahrern durch die Firma X Güterverkehrs Gesellschaft mbH vorgenommen werden.

Weitere Punkte dieses Rahmenvertrages legen fest, dass die letzte Entscheidung über die Einstellung eines Fahrers die Firma X trifft. Die Firma X entscheidet selbst über Art und Dauer des Beschäftigungsverhältnisses sowie über Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses der von ihr eingestellten Fahrer. Ein weiterer Punkt betrifft allfällige Verfehlungen der Fahrer im Rahmen der Transportdurchführung, die – soweit sie im Rahmen der von der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH durchgeführten Transportorganisation festgestellt werden – von dieser an die Firma X weitergeleitet werden, die allfällige dienstrechtliche Konsequenzen zu treffen hat.

In Punkt 1.3.1.3. des Rahmenvertrages ist festgehalten, dass die X Güterverkehrs Gesellschaft mbH an die Firma X entsprechende Beförderungsaufträge erteilt. Zum Zweck der Durchführung der Transportorganisation durch die X Güterverkehrs Gesellschaft mbH sind sämtliche einsatzbereiten Fahrzeuge und Fahrer von der Firma X der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH bekannt zu geben, die einsatzbereiten Fahrer für die Durchführung der Transporte zur Verfügung zu stellen. Von der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH wird im Rahmen der Transportorganisation der Einsatzplan erstellt und an die Firma X zur Durchführung der Transporte weitergeleitet.

In Punkt 1.3.2. des Rahmenvertrages ist die Durchführung von Reparaturleistungen insofern geregelt, als bei der Durchführung von Reparaturleistungen und Instandhaltungen von Betriebsmitteln (insbesondere Fahrzeuge) sowie zur Betankung der eingesetzten Fahrzeuge die X Güterverkehrs Gesellschaft mbH kontaktiert werden kann und in einem solchen Fall von dieser über Aufforderung die entsprechenden Leistungen im Rahmen ihrer Möglichkeiten zu erbringen sind, sofern die dafür notwendigen Kapazitäten in einem ausreichenden Umfang zur Verfügung stehen. Die X Güterverkehrs Gesellschaft mbH erbringt diese Leistungen selbständig und besorgt diese gegebenenfalls durch weitere Auftragnehmer. Die durchgeführten Leistungen werden separat der Firma X in Rechnung gestellt und auf Grund eines Kostenschlüssel über durchgeführte Reparaturleistungen je nach Beanspruchung durch Kostenträger (Fahrzeuge) separat abgerechnet. Wenn Leistungen durch Dritte in diesem Zusammenhang im Auftrag der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH erbracht werden und insoweit durch die X Güterverkehrs Gesellschaft mbH vorfinanziert werden, werden diese an die Firma X vereinbarungsgemäß weiterverrechnet.

Entsprechend den Bestimmungen im Rahmenvertrag wurde die Auswahl der Lkw-Fahrer, die mit der Firma X bei entsprechender Eignung einen Arbeitsvertrag abschließen, von Mitarbeitern der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH in Bosnien vorgenommen. Der bosnische Staatsangehörige X X hat in Bosnien im Radio gehört, dass die X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH Lkw-Fahrer sucht. Bei dieser Radiodurchsage wurde eine Telefonnummer bekannt gegeben, bei der sich Herr X gemeldet hat. Herr X hat am Telefon einen Termin mit Treffpunkt Hotel Plaza vereinbart. Bei diesem Treffen waren sodann Herr X X und Herr X X, beide bei der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH beschäftigt, anwesend. Herr X musste vor Ort eine Probefahrt mit einer Zugmaschine der Firma X durchführen und musste neben einem Betrag von 300 Euro auch seine Papiere wie Führerschein, Reisepass übergeben. 8 Monate nach dieser Probefahrt hat Herr X bei einem Treffen in Bosnien Herrn X den Reisepass mit eingetragenem Schengenvisum zurückgegeben. Herr X wurde angewiesen, Anfang 2008 nach X zu fahren. In X hat sich Herr X mit der Geschäftsführerin der Firma X, Frau X X getroffen. Herr X hat dort einen Vertrag über die Beschäftigung als Lkw-Fahrer unterzeichnet. In X hat X eine Zugmaschine mit tschechischem Kennzeichen übernommen und hat die Anweisung erhalten, mit dieser Zugmaschine ohne Aufleger nach X zur X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH zu fahren. Herr X hat in X angekommen die Zugmaschine am Firmenparkplatz abgestellt und die Schlüssel Herrn X übergeben. In der Folge ist Herr X einen Monat lang auf Probe zusammen mit einem weiteren bosnischen Staatsbürger mit einem auf die Firma X zugelassenen Lkw gefahren. Er hat dafür 800 Euro im Monat erhalten, wobei er sich von der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH Vorschüsse in X hat auszahlen lassen. Die Fahrtanweisungen für diese Fahrten während des Probemonats wurden von der Beneluxabteilung der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH gegeben. Herr X hat für den Empfang der Fahrtaufträge ein Handy der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH erhalten.

Nach der Probezeit hat Herr X in X die Zugmaschine mit dem tschechischen Kennzeichen X übernommen. Zudem hat Herr X eine Tankkarte für die Tankstelle der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH in X erhalten und erhielt die Anweisung bei dieser Tankstelle zu tanken. Für den Fall, dass dies nicht möglich war, hat er zudem eine auf die X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH ausgestellte IDS-Karte erhalten.

Sämtliche Fahrtaufträge in der Zeit von Februar bis Juli 2008 hat Herr X von der Disposition der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH in X erhalten. Ausgangspunkt seiner Fahrten war vorwiegend der Standort X, die Be- und Entladeorte sind jedenfalls außerhalb von Tschechien gelegen. Nach abgeschlossenen Touren hat Herr X den Lkw auf dem Gelände der X Güterverkehrs-Gesellschaft in X abgestellt. Herr X hat den Lkw mit dem tschechischen Kennzeichen nie in Tschechien abgestellt und auch keine Touren von Tschechien aus geführt. Die Touren wurden von Herrn X hauptsächlich in Österreich, Deutschland, Frankreich und Belgien durchgeführt.

Um die einzelnen Fahrtaufträge entsprechend empfangen zu können, wurde X mit einem Firmenhandy der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH ausgestattet. Die Vorgaben hinsichtlich Betankung und verbindliche Benützung von Straßenabschnitten für die keine Mautgebühren zu bezahlen sind, haben die Fahrer im Fahrerhandbuch erhalten, welches von der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH ausgehändigt wurde. Sofern von einem Fahrer eine falsche Route gewählt wurde, erfolgte ein Abzug bei der Fahrerabrechnung.

Herr X hatte über seine im Auftrag der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH durchgeführten Fahrten einen monatlichen Leistungsbericht zu erstellen, wobei er hierzu ein Formular auszufüllen hatte in dem er seine Fahrten einzutragen hatte. Das Formular enthielt die Anweisung, dass dieses bis Monatsende, spätestens bis 4. des darauffolgenden Monats abzugeben ist.

Die Fahrerabrechnungen für Herrn X über die Monate Februar bis Juli 2008 sind in deutscher Sprache abgefasst. Diese Abrechnungen enthalten die Be- und Entladeorte, die alle außerhalb von Tschechien liegen, zudem ist darauf vermerkt, welche Beträge vom Gesamtbetrag der Abrechnung in Abzug gebracht werden. Diese Abzüge betreffen Lohnvorschüsse, die über Ersuchen des Fahrers in X ausbezahlt wurden, weiters Kosten für Falschparken, Arbeitsgenehmigung und Raten für das Navigationsgerät. Herrn X wurde im Büro in X ein Lohnzettel für den Monat Juli 2008 ausgehändigt.

Wie bereits oben ausgeführt wurde auch Herrn X von der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH ein Fahrerhandbuch ausgehändigt, in dem unter anderem in einer Karte die Fahrtroute von X nach X eingetragen ist. Sofern vom Fahrer trotzdem die Autobahn und damit eine mautgebührenpflichtige Strecke verwendet wurde, war der dafür anfallende Betrag von ihm zu leisten. Beispielsweise wurde Herrn X für eine Transportfahrt am 3.4.2008 für die Benützung der falschen Route 21 Euro verrechnet und dieser Betrag bei der Fahrerabrechnung für den Monat April 2008 in Abzug gebracht. Der über diese falsche Routenwahl angefertigte Beleg enthält den Hinweis, dass laut Fahrerhandbuch so wie auf der beiliegenden Karte gezeigt, gefahren werden muss. Abschließend wird in diesem Beleg nochmals darauf hingewiesen, dass die vorgegebenen Fahrtstrecken einzuhalten und Privatfahrten zu unterlassen sind.

Die Auswertung der Fahrerkarten und der analogen Tachographenscheiben erfolgte in X und wurde diese Auswertung einmal monatlich der Firma X übermittelt.

Wartungsarbeiten an den Lkws der Firma X wie Reparaturarbeiten, Wagenpflege, Ölwechsel und Bereifung werden in X durchgeführt. Diese Wartungsarbeiten werden ebenso wie die Kosten der durchgeführten Betankungen über Monatsabrechnungen zwischen der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH und der Firma X gegen verrechnet. Auch die durchgeführten Transportleistungen werden zwischen der Firma X und der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH in Form von Monatsrechnungen abgerechnet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich grundsätzlich aus dem Berufungsvorbringen sowie den Angaben des X X bei seiner Einvernahme durch das Finanzamt Grieskirchen Wels am 18.9.2008, welche dem Strafantrag beiliegt. Auf diese Aussage wurde auch im Zuge der mündlichen Verhandlung Bezug genommen und wurde vom Rechtsvertreter des Bw erklärt, dass diese Aussage bekannt ist und deshalb als verlesen gelten kann. Die weiteren Feststellungen beruhen auch auf der Aussage des Herrn X X vor dem Finanzamt Grieskirchen Wels am 14.6.2010, welche im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2010 dem Rechtsvertreter des Bw in Kopie übergeben wurde und von diesem bestätigt wurde, dass diese Aussage bekannt ist. Im Besonderen wurden in der mündlichen Verhandlung einzelne Punkte dieser Aussage angesprochen und wurde vom Vertreter des Bw bestätigt, dass die in der mündlichen Verhandlung besprochenen Punkte dieser Aussage nicht in Frage gestellt werden und diese so der Richtigkeit entsprechen. Insofern konnte auf eine neuerliche Einvernahme des Zeugen, der zwei Ladungsversuchen zur mündlichen Verhandlung, einerseits auf Grund von Krankheit, andererseits auf Grund einer Aussage vor Gericht nicht Folge leisten konnte, entbehrlich.

Eine Einvernahme des X X war insofern nicht durchführbar, als vom bosnischen Staatsangehörigen keine ladungsfähige Adresse im Inland ermittelt werden konnte, zumal im zentralen Melderegister über Herrn X keine Daten aufliegen. Die über ihre ausländische Adresse geladene Zeugin X X, Standortleiterin der Firma X in X, ist zu mündlichen Verhandlung nicht erschienen.

Die Feststellungen hinsichtlich der Fahrerabrechnungen, den sich daraus ergebenden Be- und Entladeorten sowie das System der Abzüge für die Wahl von falschen Fahrtrouten, für Falschparken, für private Telefonkosten und Navigationsgeräte sowie Arbeitsgenehmigung ergeben sich aus den diesbezüglichen schriftlichen Unterlagen, welche dem Strafantrag der Finanzverwaltung angeschlossen sind. Dieser Strafantrag beinhaltet die Fahrerabrechnungen für die Monate Februar bis Juli 2008 und werden auf diesen Fahrerabrechnungen jeweils handschriftlich die vom Gesamtbetrag in Abzug gebrachten Beträge ausgewiesen. Dies dokumentiert, dass die Fahrerabrechnungen in X bei der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH vorgenommen wurden. Ergänzend ist hiezu festzuhalten, dass die Auszahlung von Lohnvorschüssen über Ersuchen des Fahrers direkt in X nicht bestritten wurde. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass die Fahrer für die Auszahlung von Lohnvorschüssen auch eine Bearbeitungsgebühr an die X Güterverkehrs Gesellschaft mbH zu bezahlen hatten.

Die Feststellungen hinsichtlich Fahrerhandbuch ergeben sich aus den diesbezüglich dem Strafantrag beiliegenden Unterlagen, wobei für den 3.4.2008 ein Betrag von 21 Euro für die falsche Routenwahl verrechnet wurde. Auch der sogenannte Leistungsbericht, den der ausländische Fahrer zu erstellen hatte, findet sich für den Monat Februar 2008 als Beilage des Strafantrages im Akt.

Die Feststellungen hinsichtlich der Verrechnungen zwischen der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH und der Firma X ergeben sich aus den im Berufungsverfahren vorgelegten Monatsrechnungen über Transportaufträge, Betankungskosten und sonstige Wartungs- und Reparaturarbeiten.

Im Hinblick auf diese vorliegenden Unterlagen zur Abrechnungsweise, waren auch die vom Vertreter des Berufungswerbers weiters beantragten Zeugen nicht einzuvernehmen, da die Feststellungen im Sinne der Berufungsausführungen bzw. ergänzenden Berufungsausführungen erfolgt sind und der Unabhängige Verwaltungssenat auch bei Einvernahme der beantragten Zeugen somit zu keinen anderen Sachverhaltsfeststellungen gekommen wäre.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

5.3. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist nach der Anordnung des § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an. Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es auch nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH vom 25.3.2010, 2008/09/0135-0137, m.w.N.).

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353).

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinne eines der in § 2 Abs.2 lit. a bis lit. e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit den Ausländern geschlossen wurde bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH vom 14.11.2002, 2000/09/0174).

Maßgebend für die Einordnung der Tätigkeit des X X in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden somit in einem Unterordnungsverhältnis zur X Güterverkehrs Gesellschaft mbH ausgeübt wird.

Folgende Merkmale sprechen für die persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit des ausländischen Fahrers:

- Von Mitarbeitern der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH wird die grundsätzliche Eignung des Fahrer direkt in Bosnien überprüft, indem der Fahrer seine Kenntnisse und Fähigkeiten diesen Mitarbeitern vorzuführen hatte. Dies ist auch im Rahmenvertrag zwischen der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH und der Firma X so festgelegt.

- Die auf diese Weise ausgewählten Fahrer werden von den Mitarbeitern der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH nach Tschechien zur Firma X geschickt, um dort mit der zuletzt genannten Firma einen Arbeitsvertrag abzuschließen. Die ausgewählten Fahrer werden in Tschechien angewiesen, mit einer auf die Firma X zugelassenen Zugmaschine nach X zu fahren und auf diese Weise die Zugmaschine dorthin zu überstellen.

- In der Folge werden die Dispositionen der Fahrten der ausländischen Fahrer ausschließlich von X aus vorgenommen. Zu diesem Zweck erhalten die ausländischen Fahrer, auch die Fahrer der Firma X, ein Handy, über welches die Transportaufträge an die einzelnen Fahrer gesendet werden.

- Der Ausgangspunkt für die Fahrten der Fahrer der Firma X ist nie in Tschechien gelegen. Das Ende der einzelnen Touren der Fahrer ist in X gelegen, dort werden nach Fahrtende auch die Lkws abgestellt und verlassen die Fahrer das Firmengelände mit dem Privatauto.

- Die Fahrer hatten auch Anweisungen, auf welche Weise die Lkw-Züge in X abzustellen waren. Sollte dem zuwidergehandelt werden, wurde von der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH vermerkt, dass es Lohnabzüge in bestimmter Höhe gibt.

- Die ausländischen Fahrer hatten die Anweisung erhalten bei der Betriebstankstelle in X zu tanken, wenn dies nicht möglich gewesen ist, hatten sie die IDS-Karte der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH zu verwenden.

- In den den Fahrern von der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH ausgehändigten Fahrerhandbüchern waren Vorgaben über die zu wählenden Fahrtrouten auf bestimmten Strecken enthalten. Der Grund dieser Anweisung bestand in der Vermeidung von Mautgebühren.

- Den ausländischen Fahrern wurde in X über Ersuchen auch ein Lohnvorschuss ausbezahlt, wobei sie eine Bearbeitungsgebühr zu bezahlen hatten. Herrn X wurde einmal in X ein Lohnzettel für den Monat Juli 2008 ausgehändigt, was auf die Lohnverrechnung in X schließen lässt.

- Die Berechnung der Beträge, die den Fahrern für Navigationsgerät, Strafen, falsches Parken und Benützung einer falschen Fahrtroute in X vom Lohn abgezogen wurden, wurden durch die X Güterverkehrs Gesellschaft mbH und nicht die Firma X vorgenommen.

- Herr X hatte einen monatlichen Leistungsbericht über seine Fahrten zu erstellen und bis Monatsende bzw. 4. des Folgemonat der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH zu übergeben. Anhand dieses Berichtes wurden von der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH die monatlichen Fahrerabrechnungen erstellt.

Gegen diese Merkmale einer Abhängigkeit sprechen der Arbeitsvertrag, der vom bosnischen Staatsangehörigen X X mit der Firma X abgeschlossen wurde. Weiters ist festzuhalten, dass Unterlagen vorliegen, wonach von der Firma X Lohnauszahlungen an den Ausländer erfolgt sind. Ebenso liegen Unterlagen vor, dass sämtliche von X aus disponierten Fahrten, Reparatur- und Wartungsarbeiten sowie Betankungen der Fahrzeuge zwischen der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH und der Firma X gegen verrechnet wurden.

Das Vorbringen im Berufungsverfahren, wonach die X Güterverkehrs Gesellschaft mbH nur als Transportvermittler in Erscheinung getreten ist, sind insofern nicht schlüssig und nachvollziehbar, da – wie durch Unterlagen belegt – zwischen der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH und der Firma X eine Verrechnung der Fahrten erfolgt ist. Im Falle einer Vermittlertätigkeit würde sich eine derartige Verrechnung erübrigen, zumal im üblichen Geschäftsverkehr der Vermittler eine Provision für seine Tätigkeit erhält. Im gegenständlichen Fall hat allerdings die X Güterverkehrs Gesellschaft mbH ihren Kunden gegenüber sehr wohl die Transportaufträge übernommen und zur Abwicklung dieser Transportaufträge Zugmaschinen verwendet, die auf die Firma X zugelassen waren und vom ausländischen Fahrer gelenkt wurden. Die oben gelisteten Merkmale der Tätigkeit führen bei einer Gesamtbetrachtung dazu, dass durch Schriftstücke ein Arbeitsverhältnis des ausländischen Fahrers zur Firma X dokumentiert werden sollte, der wahre wirtschaftliche Gehalt allerdings dafür spricht, dass der ausländische Fahrer von der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH wie ein eigener Fahrer behandelt wird.

Eine Beurteilung der angeführten Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs führt zum Schluss, dass der Ausländer, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung mit der Firma X, von der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH gleichsam wie ein Arbeitnehmer verwendet wurde. Den aufgelisteten Kriterien, die eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit dokumentieren, kommt bedeutend mehr Gewicht zu, als den gegenläufigen Kriterien. Dies führt auch dazu, dass die Firma X auf Grund der konkreten Umstände des Falles nicht als Subfrächter der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH angesehen werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Rechtsverhältnis des Herrn X zur Firma X nur am Papier bestanden hat, zumal dieser bis auf die Vertragsunterzeichnung in Tschechien eigenen Angaben zufolge keine weitern Anweisungen betreffend seine Tätigkeit als LKW-Fahrer von dieser Firma erhalten hat, sondern seine Arbeitskraft in der fraglichen Zeit ausschließlich der X Güterverkehrs Gesellschaft mbH zu Verfügung gestellt hat. Der Rahmenvertrag zwischen den beteiligten Firmen sowie die Abrechnungen über Transportleistungen, Betankungen und Reparaturarbeiten stellen für den unabhängigen Verwaltungssenat nur Schriftstücke dar, die den wahren wirtschaftlichen Gehalt, der in der Verwendung von billigen Arbeitskräften für von X aus abzuwickelnde Transportfahrten gelegen ist, verdecken sollten und sind deshalb als Beweis für eine gegenläufige rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes nicht geeignet.

Der Ausländer wurde somit ungeachtet des bestehenden Rechtsverhältnisses zur Firma X unter wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen verwendet, die eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG darstellen. Da nachweislich für die Arbeitsleistungen des Ausländers keine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen ist, sind die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt worden und ist dem Bw somit die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört zu den so genannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht worden wäre. Dazu gehört etwa auch die Sicherstellung, dass allfällige Weisungen an beauftragte Mitarbeiter zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften auch eingehalten und deren Einhaltung auch überprüft werden. Eine derartige Kontrolle ist jedem Arbeitgeber zumutbar. Es besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u. a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen (vgl. VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0126, mwN).

Im vorliegenden Fall hat der Bw die Beschäftigung dem Grunde nach bestritten und daher keinerlei Behauptungen – auch mangels persönlicher Beteiligung am Berufungsverfahren – aufgestellt, aus denen sich entweder eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG oder die Unzumutbarkeit der erforderlichen Informationsaufnahme bezüglich der von seinem Unternehmen gewählten Vorgangsweise zur Durchführung von Transporten mit ausländischem Fahrer ergeben hätte. Eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist dem Bw mit seinem Vorbringen, welches sich nicht auf die Hintergründe der gewählten Vorgangsweise beim Einsatz von ausländischen Fahrern bezieht sondern den Sachverhalt nur in einem anderen rechtlichen Licht erscheinen lassen sollte, nicht gelungen. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bw deswegen auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist.

Entgegen den Ausführungen in der Berufung stehen die verhängten Strafen sehr wohl mit dem objektiven Unrechtsgehalt in Einklang. Die Folgen der Tat können nicht als bloß unbedeutend beurteilt werden, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung – also generalpräventive Gründe – anzusehen sind und die volkswirtschaftliche Schädlichkeit des Verhaltens des Bw und der von ihm erhoffte Wettbewerbsvorteil offen zutage getreten sind.

Auch kann das Verschulden des Bw nicht als gering angesehen werden. Der Bw hat sich nie damit verantwortet den Versuch unternommen zu haben Auskünfte bei den zuständigen Stellen über die gewählte Form des Einsatzes des ausländischen Fahrers zu erlangen, sondern ist mit äußerster Sorglosigkeit vorgegangen. Insofern kann von einem geringfügigen Verschulden nicht ausgegangen werden und bleibt der gegenständliche Fall keineswegs in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall. Von der ersten Instanz wurde bereits die Unbescholtenheit des Berufungswerbers gewertet und die Strafe im unteren Bereich des möglichen Strafrahmens angesetzt. Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht erkennen, dass die erste Instanz, trotz der nunmehr offengelegten persönlichen Verhältnisse, nicht von dem ihr zustehenden Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Es ist daher festzustellen, dass die Strafe dem Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung und dem festgestellten Verschulden angepasst verhängt wurde und sich zudem im unteren Bereich des bis zu 10.000 Euro reichenden Strafrahmens finden.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist. Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat – wie bereits oben ausgeführt - nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 20.05.2011, Zl. 2011/09/0039-5