VwSen-252372/11/Kü/Sta

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991             idgF.

zu II.:  § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Jänner 2010, GZ. 0027910/2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 33 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Tatbeschreibung:

Sie haben als Eigentümer bzw. Verfügungsberechtigter des Fahrzeuges X X mit dem polizeilichen Kennzeichen X verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen als Arbeitgeber zumindest am 21.01.2009 auf diversen Baustellen, am 21.01.2009 auf der Baustelle des Objektes X, X die nachfolgend angeführten slowakischen Staatsbürger als Arbeiter mit Sanierungsarbeiten beschäftigt wurden, obwohl Ihnen für diese Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen:

1.Herr X X, geboren X, wohnhaft X, X, und

2.Herr X X, geboren X, wohnhaft wie oben."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von den Rechtsvertretern des Bw eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Strafverfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass vom Bw als Hauseigentümer des Objektes in X, X, im Jänner 2009 den selbständigen Gewerbetreibenden X X und X X der Auftrag erteilt worden sei, eine Garconniere in diesem Haus, die nach Auszug eines Mieters zu renovieren gewesen sei, nämlich die Wohnung Top "X", fachgerecht auszumalen. Als gewerblicher Vermieter habe er derartige Arbeiten regelmäßig nach dem Auszug eines Mieters durchführen zu lassen, zumal er neben dem Objekt in X auch Eigentümer anderer Liegenschaften sei und insgesamt nahezu 100 Wohnungen in diversen Objekten ständig vermietet halte.

Er verfüge über eine organisierte Hausverwaltung, die die administrative Abwicklung der Hausverwaltung einschließlich der Vermietung und Rückstellung von Wohnungen durchführe. Im Haus X in X, wo die X Hausverwaltung etabliert sei, seien qualitativ hochwertige Materialien zum Ausmalen der Wohnungen lagernd, weil er Wert darauf lege, dass in einheitlicher Qualität Färbelungen durchgeführt würden, unabhängig davon, welche gewerbliche Firma im konkreten Fall die Ausmalarbeiten durchführe.

Er habe Herrn X X und Herrn X X den Auftrag gegeben, die Wohnung komplett auszumalen, diese seien mit dem eigenen Fahrzeug, und zwar einem Dodge Chrysler, zugelassen in der slowakischen Republik, angereist. Ausschließlich das Material zur Färbelung der Garconniere – nicht hingegen Malerwerkzeug etc – sei von ihm zur Verfügung gestellt worden. Bei der Durchführung der Färbelung der Garconniere habe es sich um einen Kleinauftrag gehandelt, der in ein bis zwei Tagen zu erledigen gewesen sei. Es sei eine Pauschale von 600 Euro vereinbart und dieser Betrag in der Folge auch von den beiden selbständig Gewerbetreibenden in Rechnung gestellt worden. Deren Angabe, dass auf Stundenbasis der gegenständliche Auftrag abgewickelt worden sei, sei unrichtig. Dass im schriftlichen Vertrag ein Regiestundensatz enthalten sei, rühre daher, dass immer wieder auch bei Pauschalpreisvereinbarungen Fälle vorkommen, wo Zusatzleistungen abzugelten seien und der Preis dann nach dem Regiestundensatz hiefür ermittelt würde. Ein solcher Umstand sei branchenüblich.

Im gegenständlichen Fall habe er keinerlei Einfluss auf die Durchführung der Werkleistung genommen. Die Werkvertragnehmer hätten die Durchführung der übernommenen Werkleistung völlig frei gestalten können. Sie hätten diese entweder selbst verrichten oder Hilfskräfte zuziehen können. Sie hätten sich die Arbeitszeit frei einteilen können und habe er auch keinerlei Anweisungen hinsichtlich der Art der Durchführung der Werkleistung gegeben. Insbesondere habe er die Arbeit in keiner Weise kontrolliert, sondern lediglich den Auftrag zum Ausmalen der betreffenden Wohnung erteilt. Die Werkunternehmer seien nach Linz angereist und hätten die bereitgestellte Farbe abgeholt. Ihr Fahrzeug habe allerdings einen Defekt gehabt und habe repariert werden müssen, sodass sich er aus Entgegenkommen bereit erklärt habe, das damals von ihm gerade nicht benötigte Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen X kurzfristig leihweise zur Verfügung zu stellen. Dies sei keineswegs zuvor abgesprochen gewesen, sondern nur aus der Situation heraus erfolgt und könne ein solches Entgegenkommen des Auftraggebers im Einzelfalls aus einem ganz normalen Werkvertrag kein Dienstverhältnis ergeben.

Im gegenständlichen Fall sei es rechtlich unerheblich, ob X X und X X in anderen Zeiträumen bzw. zu anderen Zeitpunkten in arbeitnehmerähnlicher Weise für ihn allenfalls tätig gewesen sein könnten. Entscheidend sei die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit bzw. des Vorliegens eines Dienstverhältnisses am 21.1.2009. Betreffend diesen Zeitpunkt bzw. diesen Tag sei ein solcher Umstand auszuschließen. Das einzig ungewöhnliche Sachverhaltselement der Überlassung eines Fahrzeuges des Auftraggebers an den Werkunternehmer könne am Charakter des Werkvertrages mit selbständigen Unternehmen nichts ändern, zumal nach dem abgeschlossenen Vertrag diese ja mit eigenem Fahrzeug zureisten und die Transportleistung zur Wohnung in X hätten durchführen sollen.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 2. Februar 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. November 2010, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist Eigentümer der X Haus- und Gebäudeverwaltung, welche ihren Sitz in X, X, hat. Geschäftszweig der X Haus- und Gebäudeverwaltung ist die Vermietung von Wohnungen. Auch das Objekt X, X, ist ein Objekt der X Haus- und Gebäudeverwaltung.

Beim Objekt in der X in X handelt es sich um ein Wohnhaus, in welchem 30 bis 40 m² große Wohnungen untergebracht sind. Falls eine Wohnung von einem Mieter neu bezogen wird, ist diese vorher vom Eigentümer des Objektes auszumalen. Bei Wohnungen in dieser Größe sind ca. 150 m² Fläche auszumalen.

Für diese Malarbeiten wurden vom Bw die slowakischen Staatsangehörigen X X und X X, welche der Bw anlässlich einer Leistungsschau im Design-Center im Jahr 1999 kennen gelernt hat, herangezogen. Sowohl Herr X X als auch Herr X X verfügen in der Slowakei über Gewerbeberechtigungen.

Die beiden Ausländer wurden vom Bw damit beauftragt, die Wohnung X im Objekt X in X auszumalen. Vereinbart wurde für diese Arbeiten ein Pauschalpreis von 600 Euro. Sowohl Herr X als auch Herr X X wurden vom Bw schriftlich mit den Arbeiten beauftragt.

Vereinbart wurde, dass die Malarbeiten bis Ende Jänner 2009 fertig zu stellen sind. Die Wandfarbe für die Arbeiten wurde vom Bw beigestellt. Die notwendigen Malerwerkzeuge für die Tätigkeiten hatten die Ausländer selbst. Grundsätzlich war es so, dass die beiden Slowaken mit ihrem eigenen Fahrzeug zum Objekt in X fahren sollten. Da ihr eigenes Fahrzeug allerdings einen Defekt hatte und repariert werden musste, wurde vom Bw ein Transportfahrzeug der X Haus- und Gebäudeverwaltung unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Aus diesem Grund sind die beiden Slowaken am 21. Jänner 2009 mit dem Fahrzeug der X Haus- und Gebäudeverwaltung zum Objekt in X gefahren.

Aufräumarbeiten in den Wohnungen hatten die beiden Slowaken nur insoweit durchzuführen, als sie die bei den Malarbeitern aufgetretenen Verunreinigungen auch wieder zu entfernen hatten. Mit einer generellen Endreinigung der besagten Wohnung waren die beiden Slowaken nicht beauftragt.

Sofern die beiden slowakischen Staatsangehörigen in Österreich für die X Haus- und Gebäudeverwaltung tätig geworden sind, haben sie im Objekt X in X genächtigt. Deshalb waren sie auch dort gemeldet. Die Kosten für die Wohnung wurden mit den einzelnen Arbeitsaufträgen gegen verrechnet.

Nach Stunden wurde mit den Ausländern nur dann abgerechnet, wenn in einer Wohnung neben den Malarbeiten noch zusätzlich Regieleistungen angefallen sind. Nur die Arbeiten, die über die Malarbeiten hinausgegangen sind, wurden stundenweise abgerechnet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den nachvollziehbaren und glaubwürdigen Angaben des Bw in der mündlichen Verhandlung. Zudem wurde vom Bw eine eidesstattliche Erklärung des Herrn X X vorgelegt, die sich mit den Angaben des Bw deckt. Bereits im Strafantrag  der Finanzverwaltung findet sich als Beilage die Abrechnung des Herrn X X gegenüber der X Haus- und Gebäudeverwaltung mit einem Pauschalbetrag von 600 Euro, wobei als Leistungszeitraum Jänner 2009 und als Objekt X in X angeführt ist. Diese Unterlage belegt nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die Ausführungen des Bw, wonach nicht eine stundenweise Abrechnung der beauftragten Malerarbeiten erfolgt ist. Im Akt finden sich auch die Gewerbescheine der beiden slowakischen Staatsangehörigen, die sie unter anderem auch zu Maler- und Anstreicharbeiten berechtigen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)  in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

5.3. Im gegenständlichen Fall wurden die beiden slowakischen Gewerbetreibenden mit der Durchführung von Malarbeiten in einem bestimmten Objekt beauftragt. Vorgegeben war ein Fertigstellungstermin für die Arbeiten. Vor Durchführung der Arbeiten wurde ein Pauschalpreis vereinbart. Festzuhalten ist, dass es sich bei den Malarbeiten um Tätigkeiten handelt, die selbst von der X Haus- und Gebäudeverwaltung nicht durchgeführt werden, sondern derartige Aufträge stets an Professionisten vergeben werden. Der Auftrag zur Ausmalung der Wohnung X im Objekt X in X stellt eine in sich geschlossene Einheit und somit ein konkretes Werk dar. Fest steht auch, dass die beiden Slowaken alleine in dieser Wohnung die Malarbeiten durchgeführt haben und keine Kontrolle der Arbeiten stattgefunden hat. Nach Abschluss der Arbeiten wurde von den Slowaken die vereinbarte Pauschale dem Bw in Rechnung gestellt.

Zum Umstand, dass das Material für die Arbeiten, sprich die Wandfarbe, vom Bw zur Verfügung gestellt wurde, ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173, zu erwähnen, wonach zu berücksichtigen ist, dass die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen, oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Materialbeistellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu.

Das zur Durchführung des Auftrages notwendige Werkzeug hatten die beiden slowakischen Staatsangehörigen selbst. Hinsichtlich der Verwendung des Firmenfahrzeuges der X Haus- und Gebäudeverwaltung wurde vom Bw eine Erklärung abgegeben, der grundsätzlich nicht entgegengetreten werden kann und auf Grund der geschilderten Umstände schlüssig ist.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher insgesamt davon aus, dass im gegenständlichen Fall die beiden slowakischen Staatsangehörigen mit der Ausführung eines konkreten Werkes zu einem zuvor bestimmten Preis beauftragt wurden, weshalb im gegenständlichen Fall von keinem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen ist. Aus diesem Grund kann daher dem Bw die Beschäftigung der beiden slowakischen Staatsangehörigen entgegen den Bestimmungen des AuslBG nicht angelastet werden, weshalb der Berufung sohin Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger