Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252434/11/WEI/Sta

Linz, 14.01.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Dr. X X, vertreten durch X, X & Partner, Rechtsanwälte GmbH, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis vom 18. März 2001, Zlen. SV96-23-2-2010 und SV96-24-2-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) nach der am 22. Juni 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

 

 

I.               Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II.           Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG; § 66 Abs 1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der X X GmbH mit dem Sitz in der Gemeinde X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:

 

Die oben angeführte GmbH hat als Dienstgeberin die nachfolgend angeführten Personen in den unten angeführten Zeiträumen als Bauarbeiter auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes der X X GmbH', X, X, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der GmbH organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

 

1.     X X, geb.  X, slowakischer Staatsangehöriger, wurde vom 02.02.2009 bis 12.02.2009 als Bauarbeiter beschäftigt, Arbeitszeit: 8 Stunden täglich

2.     X X, geb. X, slowakischer Staatsangehöriger, wurde vom 18.01.2009 bis 12.02.2009 als Bauarbeiter beschäftigt, Arbeitszeit: 8 Stunden täglich

3.     X X, geb. X, slowakischer Staatsangehöriger, wurde vom 02.02.2009 bis 12.02.2009 als Bauarbeiter beschäftigt, Arbeitszeit: 8 Stunden täglich

4.     X X, geb. X, slowakischer Staatsangehöriger, wurde vom 18.01.2009 bis 12.02.2009 als Bauarbeiter beschäftigt, Arbeitszeit: 8 Stunden täglich

5.     X X, geb. X, slowakischer Staatsangehöriger, wurde vom 02.02.2009 bis 12.02.2009 als Bauarbeiter beschäftigt, Arbeitszeit: 8 Stunden täglich

6.     X X, geb. X, slowakischer Staatsangehöriger, wurde vom 19.01.2009 bis 12.02.2009 als Bauarbeiter beschäftigt, Arbeitszeit: 8 Stunden täglich

7.     X X, geb. X, slowakischer Staatsangehöriger, wurde vom 02.02.2009 bis 12.02.2009 als Bauarbeiter beschäftigt, Arbeitszeit: 8 Stunden täglich

8.     X X, geb. X, slowakischer Staatsangehöriger, wurde vom 18.01.2009 bis 12.02 2009 als Bauarbeiter beschäftigt, Arbeitszeit: 8 Stunden täglich

9.     X X, geb. X, slowakischer Staatsangehöriger, wurde vom 19.01.2009 bis 23.02.2009 mit Bauarbeiten beschäftigt, Arbeitszeit: 40 Stunden pro Woche

10. Ing. X  X, geb. X, slowakischer Staatsangehöriger, wurde vom 24.11.2008 bis 23.02.2009, mit Bauarbeiten beschäftigt, Arbeitszeit: 40 Stunden pro Woche

Die gegenständliche GmbH hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§ 33 Abs.1 und § 33 Abs.1 lit.a iVm § 11 Abs.1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 150/2009"

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bw gemäß § 111 Abs 2 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 154 Stunden.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seiner Rechtsvertreter am 19. März 2010 zugestellt wurde, richtet sich die am 29. März 2010 rechtzeitig zur Post gegebene Berufung vom 26. März 2010, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise die Anwendung des § 20 VStG oder eine angemessene Herabsetzung der Geldstrafe auf jedenfalls 730 Euro angestrebt wird.

 

2.1. Das angefochtene Straferkenntnis führt zum Sachverhalt und dem wesentlichen Gang des Verfahrens begründend aus:

 

"Von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB, wurde am 12.02.2009 gegen 14:12 Uhr auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes der X X GmbH', X, X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG und § 89 Abs.3 EStG 1988 durchgeführt. Dabei wurden die slowakischen Staatsangehörigen X X, X X, X X, X X, X X, X X, X X, X X und X X angetroffen.

 

X X hatte zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Beschäftigungsbewilligung für den örtlichen Geltungsbereich Ried im Innkreis. Die anderen acht slowakischen Staatsangehörigen konnten Anerkennungsbescheide des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vorlegen.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren zwei Personen mit Holzsägearbeiten, eine Person als Staplerfahrer und fünf Personen mit Bauarbeiten im Obergeschoss beschäftigt. Mit X X wurde von den Kontrollorganen noch am Kontrolltag eine Niederschrift aufgenommen. Die anderen slowakischen Staatsangehörigen haben ein mehrsprachiges Personenblatt ausgefüllt. Aus den Personenblättern geht im Wesentlichen hervor, dass die slowakischen Staatsangehörigen acht Stunden täglich tätig sind und die durchgeführten Arbeiten nach Quadratmeter abgerechnet werden.

 

Die X X GmbH hat mit den einzelnen Bauarbeitern generelle fünfseitige Werkverträge abgeschlossen. In diesen Werkverträgen ist u.a. unter Punkt 8. bei Gewährleistung angeführt, dass die Gewährleistungsfrist drei Jahre ab Übernahme der Leistungen im jeweiligen Auftrag beträgt und dass für die Dauer der Haftzeit ein Haftrücklass von 5 % einbehalten wird. Bei der Kontrolle am 12.02.2009 konnte keine der angetroffenen Personen eine schriftliche Auftragsbestä­tigung über Art und Umfang der Leistungen und Lieferungen wie im Punkt 3.1. des Werkvertrages angeführt, für die gegenständliche Baustelle vorlegen. Des Weiteren geht aus den von den slowa­kischen Staatsangehörigen vorgelegten Werkverträgen hervor, dass die Auftragsgrundlage unter anderem das von den slowakischen Staatsangehörigen gelegte Angebot bildet. Diesbezüglich wurden jedoch keine Angebotsvorlagen der KIAB zur Kenntnis gebracht. Die Höhe des Quadrat­meterpreises konnte keiner der acht slowakischen 'Subunternehmer' nennen.

 

X X gab in der mit ihm aufgenommenen Niederschrift an, dass er hier auf der Baustelle in X der Polier sei, die fertig gestellten Arbeiten kontrollieren würde und Koordinator der Firma X sei. Betreffend der acht slowakischen 'Subunternehmer' gab er an, dass diese als Maurer auf der Baustelle tätig seien und hier bereits den Rohbau, die Außenwände und Zwi­schenwände aufgemauert hätten. Kleinwerkzeug hätten die slowakischen Staatsangehörigen selbst mitgebracht. Das Baumaterial und der Baucontainer seien von der Firma X zur Ver­fügung gestellt worden. Auf die Frage, wie der Kontakt zwischen den acht slowakischen 'Subunternehmern' und der Firma X entstanden sei, gab X X an, dass die slowakischen Staatsangehörigen ihn gefragt hätten, ob er Arbeit für sie wisse. Er hatte dann gesagt, dass er seinen Chef fragen werde. Dr. X hätte dann gesagt, dass die slowakischen Staatsange­hörigen hier auf der Baustelle arbeiten könnten, wenn sie die richtigen Papiere hätten.

 

In Punkt 8.1. des Werkvertrages wird angeführt, dass die Gewährleistungsfrist drei Jahre ab Über­nahme der Leistung im jeweiligen Auftrag beträgt. Es wird von der KIAB angemerkt, dass aufgrund der Feststellungen vor Ort, wonach die einzelnen 'Subunternehmer' gemeinsam eine Wand auf­mauern, es unmöglich ist, diesbezüglich eine Gewährleistung abgeben zu können. Abschließend führt die KIAB aus, dass aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes die von X X, X X, X X, X X, X X, X X, X X und X X durchgeführten Arbeiten gemäß § 2 Abs. 2 lit.b AuslBG unter den Begriff Arbeitnehmerähnlichkeit (kein Erbringungszeitpunkt, kein definiertes eigenständiges Werk, kein Ge­samtpreis, etc.) fallen. Dies ergibt sich insbesondere auf Grund des § 51 Abs.3 ASGG, wonach X X, X X, X X, X X, X X, X X, X X und X X im Auftrag der X Arbeiten leisten und wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind. Die Finanzbehörde beantragt die Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen eines Verstoßes gegen das ASVG. Als erschwerend wird die Dauer und das Ausmaß der illegalen Beschäftigung angegeben. Dem Straf­antrag sind neben der Niederschrift mit X X, den acht Personenblättern, Fotos, zwei AMS-KIAB-Abfragen, auch die einzelnen generellen Werkverträge und die Anerkennungsbescheide des Ministeriums angeschlossen.

 

Aufgrund dieses Sachverhaltes wurde Ihnen mit der Aufforderung zur Rechtfertigung des Magistrates der Stadt Linz vom 18.05.2009 zur Last gelegt, X X, X X, X X, X X, X X, X X, X X und X X beschäftigt zu, ohne sie vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Vollversicherung angemeldet zu haben

 

Am 23.02.2009 um 13:15 Uhr wurde von Organen des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck, Abtei­lung KIAB, eine neuerliche Kontrolle der Baustelle in X durchgeführt. Dabei wurden wie­derum X X, X X, X X, X X, X X, X X und X X angetroffen. Zusätzlich arbeiteten auf der Baustelle noch Ing. X X und X X, beide ebenfalles slowakische Staatsangehörige. Diese beiden legten wiederum Anerkennungsbescheide des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vor.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren alle neun slowakischen Staatsangehörigen damit beschäftigt, Platten an den Wänden und im Dachbereich des Firmengebäudes der Firma X anzubringen. Aufgrund der Kontrolle und laut Angaben des Herrn X X konnte festgestellt werden, dass eine solche Montage aufgrund der Größe der Platten nur im gemeinsamen Arbeitsverbund möglich ist. Mit Ing. X X und X X wurde von der KIAB ein mehrsprachiges Perso­nenblatt aufgenommen. Daraus geht hervor, dass diese vierzig Stunden pro Woche auf der Bau­stelle tätig seien und die angeführten Arbeiten nach Quadratmeter abgerechnet werden. Bei der Kontrolle am 23.02.2009 konnte lediglich von X X der Rahmenwerkvertrag zwischen ihm und der Firma X vorgelegt werden. Ing. X X hatte seinen Rahmenwerk­vertrag nicht auf der Baustelle aufliegen. Dieser Werkvertrag wurde schließlich nachgereicht.

 

Bei der am 23.02.2009 durchgeführten Kontrolle gab X X zur Beschäftigung der slowaki­schen 'Subunternehmer' im Wesentlichen an, dass er die Angaben der mit ihm am 12.02.2009 aufgenommenen Niederschrift bestätigen würde und diese auch auf X und Ing. X zutreffen würden. Im Übrigen kann auf die Ausführungen zum ersten Strafantrag verwiesen werden. Die KIAB hat wegen der Nichtanmeldung von X X und Ing. X X zur Sozialversicherung die Durchführung eines Strafverfahrens beantragt. Dem Strafantrag liegen neben den zwei Personen­blättern Fotos, zwei Anerkennungsbescheide, ein Rahmenwerkvertrag mit X X und zwei Werkverträge zwischen der X X GmbH und X X sowie X X speziell für die Baustelle X in X bei.

 

Aufgrund dieses Sachverhaltes wurde Ihnen mit der Aufforderung zur Rechtfertigung des Magistrates der Stadt Linz vom 19.05.2009 zur Last gelegt, X X und Ing. X X beschäftigt zu haben, ohne sie vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Vollversicherung angemeldet zu haben.

 

Sie haben dazu am 09.06.2009 vertreten durch X, X & Partner Rechtsanwälte GmbH Stellung bezogen. Sie führten im Wesentlichen aus, dass die inkriminierten Unternehmer von der X X GmbH in keinem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden, weshalb ihre Tätigkeit auf der Baustelle der X X GmbH keine Meldepflicht gemäß § 33 Abs.1 ASVG auslöste. Vielmehr handle es sich bei diesen Personen um selbständige Unternehmer, die auf Basis von eigenen Gewerbeberechtigungen, welche vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 373c Gewerbeordnung anerkannt wurden, auf der Baustelle der X X GmbH tätig wurden.

 

Weiters führen Sie aus, dass die X X GmbH aufgrund eines Bauvertrages mit der Firma X GmbH Generalunternehmerin für die Errichtung des Firmengebäudes dieses Unternehmens ist. Die X X GmbH ist dabei nicht selbst bauausführendes Unternehmen, sondern wurden alle Errichtungstätigkeiten an Subunternehmer mittels Werkverträgen vergeben etwa an die Firma X & X in X, Firma X GmbH, Firma X Bau GmbH in X und eben auch an die inkriminierten Unternehmer. Mit den inkriminierten Unternehmern wurde jeweils ein eigener Werkvertrag abgeschlossen.

 

Sie fordern noch die Einvernahme des Zeugen X X und regen an, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des bei der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis anhängigen Verfahrens wegen Übertretung des AuslBG – es wurde in diesem Verfahren bereits ein umfangreiches Ermittlungsverfahren durchgeführt – gemäß § 38 AVG vorerst auszusetzen.

 

Von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis wurde im AuslBG-Verfahren Folgendes erhoben:

Am 26.05.2009 hat Herr X X als Zeuge angeführt, dass er bei der X X GmbH als Polier und Baumeister mit 20 Wochenstunden beschäftigt ist. Seit Beginn seiner Be­schäftigung bis jetzt war er ausschließlich auf der Baustelle X X GmbH in X im Attergau beschäftigt. Ein weiterer Baumeister der X X GmbH, Herr X, ist für die Büroarbeiten zuständig. Er vertritt Herrn X, wenn er nicht Dienst hat.

 

Herr X X legte bei der Zeugenvernehmung am 02.06.2009 einen Bau- und Montagever­trag vom 12.01.2009 und einen weiteren Werkvertrag vom 12.01.2009 vor. Er führte weiters an, dass der Bau- und Montagevertrag jedenfalls zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die KIAB bereits vorlag. Den Bau- und Montagevertrag gibt es nur in deutscher Sprache (diesen Vertrag hat nur Herr X), den Werkvertrag gibt es auch in slowakischer Sprache. Dieser Vertrag ist notwendig gewesen, damit das Krankenversicherungsdokument E101 ausgestellt werden konnte. Weiters führte Herr X an, dass er eine Betriebshaftpflichtversicherung nicht abgeschlossen hat und dass ihm ein Haftrücklass nicht bekannt ist. Nach Kontrolle der durchgeführten Leistungen wurde der vereinbarte Betrag ausbezahlt. Auf die Frage, wie die Abrechnung der von den slowakischen Staatsangehörigen erbrachten Leistungen erfolgt, gibt Herr X an: Nach ca. 14 Tagen wurde von Dr. X, Herrn X und seinem Vater kontrolliert, welche Arbeiten bereits erbracht wurden. Dann wurde ein prozentueller Anteil der vereinbarten Gesamtsumme ausbezahlt. Mittlerweile sind die im Bau- und Montagevertrag vereinbarten Leistungen von ihnen erbracht wor­den. Es wurden rund 5.000 Euro mehr ausbezahlt. Der Grund für die Mehrkosten war unter ande­rem das schlechte Wetter (Schnee etc.). Das Geld wurde unter den ARGE-Mitgliedern nach der erbrachten Leistung aufgeteilt.

 

Aus dem Bau- und Montagevertrag geht hervor, dass für die Beendigung der Montagearbeiten der Stichtag 28.02.2009 festgelegt wurde.

 

Herr X X hat bei seiner Zeugeneinvernahme am 18.06.2009 im Wesentlichen ange­führt, dass er in der Slowakei seit acht Jahren selbstständig tätig ist und dort auch ein Büro einge­richtet hat, jedoch keinen eigenen Betrieb besitzt. Seit Ende Jänner 2009 bis zur Einvernahme war er auf der Baustelle X X GmbH in X als Bauarbeiter tätig. Er fährt alle zwei Wochen für vier bis fünf Tage zurück in die Slowakei. Manchmal gab es aber auch Ar­beitsunterbrechungen für bis zu zwei Wochen. In der Zwischenzeit hat er in der Slowakei kleinere Aufträge übernommen. Weiters führt Herr X an, dass es drei Werkverträge (einen generel­len Werkvertrag, eine Beauftragung für die Baustelle X und einen zur Erlangung des Sozial­versicherungsdokumentes E101) gibt. Herr X führte weiters an, dass auf der Baustelle nach den vom Projektanten erstellten Plänen gearbeitet wird. Die Mitglieder der ARGE haben sich untereinander ausgemacht, welche Arbeiten welches Team ausführt. Ein Beispiel: X X war zuständig für die Fenstermontage. Als die Fenster geliefert wurden, hat er gefragt, wer ihm noch bei der Montage helfen könne. Als Arbeitsbeginn haben ebenfalls die Mitglieder der Arge 7:00 Uhr vereinbart. Um ca. 16:00 Uhr war Arbeitsende. Für die Arbeitssicherheit war jeder selbst verantwortlich. Es hat keine regelmäßige Kontrolle der durchgeführten Arbeiten durch den Auftrag­geber gegeben. Wenn ein Auftrag oder ein Abschnitt fertig gestellt war, wurde von einem Vertreter der X, meist von X X, manchmal auch von Dr. X, die Arbeit kontrolliert. Es gab auf der Baustelle ein Buch, in dem von X X die Anwesenheitszeiten der einzelnen Mit­glieder der ARGE eingetragen wurde. Nach Fertigstellung eines Bauabschnittes wurde dieser von X kontrolliert und es folgte in der Regel alle 14 Tage eine Auszahlung des auf diesen Bau­abschnitt vereinbarten Geldbetrages. Dieser Betrag wurde dann entsprechend den im Anwesen­heitsbuch vermerkten Zeiten aufgeteilt. Soweit Herrn X bekannt ist, gibt es nur den einen Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009.

 

Mit Ihrer Stellungnahme zum AuslBG-Verfahren vom 07.07.2009 legen Sie die Geschäftsordnung bzw. Geschäftsvertei­lung der handelsrechtlichen Geschäftsführer der X X GmbH vom 30.04.2008 vor. Daraus geht hervor, dass Sie für den Bereich Einhaltung von finanz- und verwaltungsrechtlichen Vorschriften bzw. sonstigen gesetzlichen Vorschriften bzw. sonstigen gesetzlichen gesellschaftsre­levanten Bestimmungen zum verantwortlichen Beauftragten bestellt sind. Weiters bestätigen Sie im Wesentlichen die Angaben der Zeugen X und X X. Ergänzend führen Sie noch an, dass aufgrund einer Empfehlung des Wirtschaftsministeriums - um die Selbstständigkeit der Tä­tigkeit der inkriminierten Unternehmer ausdrücklich auch gegenüber Dritten, etwa Behörden, nochmals zu dokumentieren - mit jedem inkriminierten Unternehmer nochmals, wie im Bau- und Montagevertrag mit der ARGE festgehaltenen, ein schriftlicher Rahmenwerkvertrag und ein Werk­vertrag für die gegenständliche Baustelle abgeschlossen wurde.

 

Auch die Angaben des Zeugen X X werden von Ihnen im Wesentlichen bestätigt. Er­gänzend führen Sie aus, soweit der Zeuge X in diesem Zusammenhang weiters angibt, dass X X Anwesenheitszeiten der einzelnen Mitglieder der ARGE in ein Buch auf der Bau­stelle eingetragen hat, so meint der Zeuge damit das Bautagebuch, das von der Firma X X GmbH als für die Baustelle verantwortliche Generalunternehmerin geführt wurde. Sie haben dazu beispielhaft Auszüge aus dem Bautagebuch vom 10.02., 12.02. und 18.02. vorgelegt. Abschließend beantragen Sie nochmals die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

 

Am 10.02.2010 wurden das gegenständlichen Verfahren (Strafanträge vom 17.03.2009 und 14.04.2009) gemäß § 27 VStG an die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als örtlich zuständige Behörde abgetreten."

 

2.2. In ihrer rechtlichen Begründung hat die belangte Behörde nach Darstellung der wesentlichen Rechtsgrundlagen besonders auf § 539a ASVG hingewiesen, wonach der wahre wirtschaftliche Gehalt bei der Beurteilung von Sachverhalten maßgebend ist. Es sei zu klären gewesen, ob bei der Beschäftigung der slowakischen Staatsangehörigen die Merkmale persönliche und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Die belangte Behörde führt dazu in ihrer weiteren Begründung aus:

 

"Sie führen in Ihrer Rechtfertigung aus, dass die X X GmbH aufgrund eines Bauvertrages mit der Firma X X GmbH Generalunternehmerin für die Errichtung des Firmengebäudes dieses Unternehmens ist. Die X X GmbH ist aber nicht selbst bauausführendes Unternehmen, sondern wurden alle Errichtungstätigkeiten an Subunternehmen mittels Werkverträge vergeben, etwa an die Firma X & X in X, Firma X GmbH, Firma X Bau GmbH in X und eben auch an die inkriminierten Unternehmer. Mit den im Spruch angeführten Personen wurde jeweils ein eigener Werkvertrag abgeschlossen. Der generelle Werkvertrag wurde mit X X am 19.02.2008, der Werkvertrag für die Baustelle X in X am 03.11.2008 abgeschlossen. Ansonsten wurden der generelle und der spezielle Werkvertrag für die Baustelle X mit den anderen slowakischen Staatsangehörigen immer am gleichen Tag abgeschlossen, wobei dies bei X X am 24.11.2008 und bei den übrigen slowakischen Staatsangehörigen entweder am 19.01.2009 oder am 02.02.2009 erfolgte.

 

Auf die Frage, wie denn der Kontakt zwischen den acht slowakischen 'Subunternehmern' und der Firma X entstanden sei, gibt Herr X X bei der Befragung durch die KIAB an, dass die slowakischen Staatsangehörigen ihn gefragt hätten, ob er Arbeit für sie wisse. Er hätte dann gesagt, dass er seinen Chef fragen werde. Dr. X hätte dann gesagt, dass X X, X X, X X, X X, X X, X X, X X, und X X hier auf der Baustelle in X arbeiten können, wenn sie die richtigen Papiere haben.

 

X X gibt bei seiner Zeugenvernehmung an, dass er vor ca. einem Jahr für X X einen kleinen Auftrag in Österreich erledigt habe. Herr X sei mit der Arbeit zufrieden gewesen. Er hätte ihn gefragt, ob er sich auch einen größeren Auftrag zutraue, so sei er zu der Arbeit in X gekommen.

 

X X gibt als Zeuge an, durch einen Anruf von X X zur Firma X gekommen zu sein.

 

Bei der Kontrolle durch die KIAB wurde festgestellt und von Herrn X X bestätigt, dass die slowakischen Bauarbeiter als Maurer tätig waren und bereits den Rohbau, die Außenwände und Zwischenwände aufgemauert haben. Bei der weiteren Kontrolle der KIAB waren neun slowakische Staatsangehörige damit beschäftigt, Platten an den Wänden und im Dachbereich des Firmengebäudes anzubringen. Aufgrund der Kontrolle und laut Angaben von Herrn X X konnte festgestellt werden, dass eine solche Montage aufgrund der Größe der Platten nur im gemeinsamen Arbeitsverbund möglich ist.

 

Schon daraus ist ersichtlich, dass die Tätigkeiten der slowakischen Bauarbeiter nicht mit der Vergabe von Aufträgen zum Beispiel an die Firmen X & X in X oder X GmbH oder Firma X Bau GmbH in X vergleichbar sind. Dies beginnt bereits mit der Rekrutierung der einzelnen slowakischen Bauarbeiter. 'Normal' wäre wohl eine Beauftragung eines Bauunternehmens mit der Durchführung jener Arbeiten, die von den einzelnen slowakischen 'Subunternehmer' ausgeführt worden sind. Dann kann von einer Vergleichbarkeit mit den von Ihnen angeführten Werkverträgen zu den anderen Firmen gesprochen werden.

 

Wenn 'Subunternehmer' bei einem Angestellten einer Firma nachfragen, ob er Arbeit wisse und diese dann vom Chef eine Zusage unter der Voraussetzung erhalten, dass sie die richtigen Papiere haben, so ist dies wohl nicht mit der Vergabe von Aufträgen an die angeführten Firmen wie X & X etc. vergleichbar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Personen nicht als selbständige Unternehmer sondern als Bauarbeiter tätig werden wollten. In dieses Bild passt auch, dass die Werkverträge mit den einzelnen 'Subunternehmern' zu unterschiedlichen Zeiten abgeschlossen wurden.

 

Für einen Werkvertrag essentiell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werksvertragsverhältnis, (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3). In den mit den einzelnen 'Subunternehmern' abgeschlossenen Werkverträgen ist unter anderem in Punkt 8 ausführlich die Gewährleistung und auch ein Haftrücklass vereinbart. Die Erhebungen haben zweifelsfrei ergeben, dass die Arbeiten von den einzelnen Bauarbeitern im Arbeitsverbund durchgeführt wurden, wie zum Beispiel wurden gemeinsam Fenster eingesetzt, Wände aufgemauert, Platten im Dachbereich verlegt. Es ist daher eine Gewährleistung eines einzelnen Subunternehmers für die von ihm geleistete Tätigkeit nicht möglich. Zudem haben die Zeugen X und X X keine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen. Auch ein Haftrücklass ist ihnen nicht bekannt.

 

Wie aus dem Strafantrag der KIAB hervorgeht, konnte bei der Kontrolle von keinem der dort tätigen slowakischen Staatsangehörigen eine schriftliche Auftragsbestätigung über Art und Umfang der Leistungen und Lieferungen wie in Punkt 3.1. des Werkvertrages angeführt, für die gegenständliche Baustelle vorgelegt werden. Sogar X X, der von Ihnen als Zeuge angeboten wurde und der nach Ihren Angaben auch über gute Deutschkenntnisse verfügt, konnte bei der Kontrolle keine Auftragsbestätigung vorlegen. X X hat nunmehr bei der Zeugenvernehmung am 02.06.2009 einen Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 der Behörde übergeben. Diesen Vertrag gibt es nur in deutscher Sprache und nur in einer Ausfertigung, die X X besitzt. Zeuge X X führt am 18.06.2009 aus, dass es, soweit ihm bekannt ist, nur den einen Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 gibt. Er war jedoch von Ende Jänner 2009 bis 18.06.2009 mit einigen Unterbrechungen auf der Baustelle in X tätig. Im Bau- und Montagevertrag ist für die im Vertrag angeführten Tätigkeiten ein Fertigstellungstermin bis 28.02.2009 angeführt. Dies sind eindeutige Indizien wonach dieser Bau- und Montagevertrag nur aufgrund der von der KIAB durchgeführten Kontrolle und des danach eingeleiteten Strafverfahrens nachträglich erstellt wurde, zumal zB X X vom 28.02.2009 bis 18.06.2009 ohne einen separaten Bau- und Montagevertrag auf dieser Baustelle weiterhin tätig war. Aus den Aussagen von X X und X X ergibt sich, dass diese keinen eigenen Betrieb, sondern lediglich in der Slowakei ein Büro eingerichtet haben. Dies alles weist auf die wirtschaftliche Abhängigkeit der einzelnen slowakischen Bauarbeiter hin. Aus dem Ermittlungsverfahren ist auch erkennbar, dass die slowakischen Bauarbeiter nicht den Willen hatten als selbständige Unternehmer tätig zu werden, sondern als Bauarbeiter beschäftigt zu werden. Nach Auffassung der Behörde kann die gewählte Rechtskonstruktion auf Grund der Eigenheit der erbrachten Leistung nicht als ARGE gewertet werden, weil die einzelnen Leistungen voneinander nicht abgrenzbar sind und überwiegend nur durch gemeinsames Zusammenwirken erbracht werden können. Es handelt sich um typische Bauarbeiten, die nur von mehreren Arbeitern gemeinsam erbracht werden können und nicht einzelnen 'selbständigen Unternehmen' zugeordnet werden können.

 

Zusammenfassend ergibt sich, dass von den slowakischen Staatsangehörigen im Zeitraum von einem halben Jahr Tätigkeiten, die nicht anderen Subunternehmen wie den Firmen X und X in X oder X GmbH übertragen wurden, in unterschiedlicher Zusammensetzung erledigt wurden. Es waren dies Tätigkeiten die bei Generalunternehmungen, die eigene Bauarbeiter beschäftigen, von diesen erledigt werden oder für die ein eigenes Bauunternehmen beauftragt wird. Die von Ihnen gewählte Konstruktion mit den slowakischen Staatsangehörigen in unterschiedlicher Zusammensetzung stellt eine Umgehung der Bestimmungen des ASVG dar.

 

Bei einer Gesamtschau dieses Falles mit der im § 539a ASVG vorgeschriebenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen vor der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes und den Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts den Vorzug gibt, ist davon auszugehen, dass die slowakischen Staatsangehörigen bei ihrer Tätigkeit auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes der X X GmbH' in X einem Dienstnehmer wesentlich näher standen als einem selbständig Erwerbstätigen. Der objektive Tatbestand ist damit als erfüllt anzusehen.

 

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass bei einem wie hier vorliegenden Ungehorsamsdelikt ge­mäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei einem Zuwiderhan­deln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvor­schriften kein Verschulden trifft. Hinweise auf mangelndes Verschulden wurden nicht festgestellt. Sie haben demnach schuldhaft gehandelt. Als Grad des Verschuldens ist Fahrlässigkeit anzuneh­men."

 

2.3. Die Berufung vertritt im Ergebnis den Standpunkt, dass die im Spruch angeführten Unternehmer (in der Folge kurz: inkriminierte Unternehmer) von der X X GmbH in keinem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt waren, weshalb ihre Tätigkeit auf der Baustelle keine Meldepflicht gemäß § 33 Abs 1 ASVG aus löste.

 

Die Firma X X GmbH habe als Generalunternehmerin am 12. Jänner 2009 mit der Arbeitsgemeinschaft "Baustelle X X" für die Errichtung des Firmengebäudes der X X GmbH einen Bau- und Montagevertrag für Montagearbeiten auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes dieses Unternehmens abgeschlossen. Die Gesellschafter bzw die Arbeitsgemeinschaft fungierten als selbstständiger Unternehmer. Im Bau- und Montagevertrag vom 12. Jänner 2009 sei der Auftragsumfang (Errichtung eines Technikraumes, Aufstellung der mittragenden Zwischenwände im Bürogebäude, Montage der Fenster im Büro- und Produktionsgebäude, Montage der Dachkonstruktion im Büro- und Produktionsgebäude und Montage der Riegelwände im Produktionsgebäude) und das Werkentgelt (Fixpreis in Höhe von netto 50.000 Euro, zahlbar nach Bauabschnitten) klar vereinbart worden. Da die Firma X X GmbH nicht bauausführendes Unternehmen war, habe man alle Errichtungstätigkeiten betreffend das Firmengebäude an Subunternehmer mittels Werk­verträgen vergeben, so etwa an die Firmen X - X in X, Firma X GmbH, Firma X Bau GmbH in X und eben auch an die Arbeitsgemeinschaft.

 

In der weiteren Begründung hält die Berufung dem angefochtenen Straferkenntnis im einzelnen entgegen:

 

"Die Bezirkshauptmannschaft Ried geht folglich unrichtiger Weise vom Vorliegen der Dienstnehmereigenschaft der inkriminierten Unternehmer bzw. einer Meldepflicht gemäß § 33 Abs 1 ASVG aus:

 

a)

Die Bezirkshauptmannschaft Ried führt als Indiz für das Vorliegen einer Dienstnehmereigenschaft zunächst aus, dass die Beauftragung eines einzigen Bauunternehmens 'normal' gewesen wäre (Straferkenntnis, Seite 9, 5. Absatz):

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass sich die Firma X X GmbH zunächst an den unter Punkt 6.inkriminierten X X, der schon vor der gegenständlichen Baustelle der X X GmbH zur Zufriedenheit der X X GmbH Arbeiten ausführte, wandte. Da der notwen­dige Tätigkeitsumfang für die Errichtung eines derartigen Firmengebäudes die Leistungskraft von X X jedoch überschritt, gründete er gemeinsam mit weiteren selbständigen Professionisten eine Arbeitsgemeinschaft und schloss sodann die Fir­ma X X GmbH am 12.01.2009 den Bau- und Montagevertrag mit der ge­gründeten Arbeitsgemeinschaft.

 

Es stellt nun im Wirtschaftsleben - wohl behördennotorisch - einen üblichen Vorgang dar, dass sich Firmen in horizontaler und/oder vertikaler Ebene zu Arbeitsgemeinschaften zusammenschließen, wenn die Leistungskraft einer einzigen Firma für ein größeres Projekt nicht ausreichend ist. So darf auch auf die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes verwiesen werden, welche die Bildung von Arbeitsgemeinschaften als so selbstverständlich ansehen, dass der Gesetzgeber der Arbeitsgemeinschaft sogar Parteifähig­keit im Vergabeverfahren zuerkennt (vgl. § 20 Abs 2 Bundesvergabegesetz 2006). Nach der Legaldefinition des § 2 Z 7 Bundesvergabegesetz 2006 sind Arbeitsgemeinschaften 'ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer, die sich unbeschadet der sonstigen Bestimmungen des zwischen ihnen bestehenden Innenverhältnis dem Auftraggeber gegenüber solidarisch zur vertragsgemäßen Erbringung einer Leistung auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen verpflichten.' Arbeitsgemeinschaften stellen demnach übliche Erscheinungen des Wirtschaftslebens darf und keine verpönten Konstrukte.

 

(b)

Da dem Berufungswerber vom Wirtschaftsministerium ausdrücklich empfohlen wurde, zur besseren Dokumentation der Selbständigkeit der inkriminierten Unternehmer gegenüber Dritten, etwa Behörden, mit jedem inkriminierten Unternehmer nochmals, wie auch im Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 ausdrücklich festgehalten, einen eigenen schriftlichen Werkvertrag abzuschließen, schloss die Firma X X GmbH mit jedem inkriminierten Unternehmer in der Folge einen Werkvertrag ab. Der Zeitpunkt des Abschlusses des einzelnen Werkvertrages bestimmte sich dabei nach dem Beginn der Tätigkeit des jeweiligen inkriminierten Unternehmers für die Arbeitsgemeinschaft.

 

(c)

Wie dargetan hat der Einschreiter beim Wirtschaftsministerium sogar Rücksprache gehalten hat, unter welchen Voraussetzungen die inkriminierten Unternehmer im Rahmen ihrer Aner­kenntnisbescheide in Österreich tätig werden dürfen und wurde dem Einschreiter mitgeteilt, dass die inkriminierten Unternehmer ein Personaldokument und einen eigenen Werkvertrag benötigen. Darüber hinausgehende Dokumente wurden dem Einschreiter nicht genannt, so­dass - selbst wenn man von der Erfüllung eines objektiven Tatbestandes ausgehen würde - das Verwaltungsstrafverfahren schon mangels subjektiven Verschuldens einzustellen ist.

 

(d)

Nach Ansicht der Bezirkshauptmannschaft Ried spreche weiters gegen das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen der Arbeitsgemeinschaft und der Firma X X GmbH, dass die inkriminier­ten Unternehmer die Arbeiten im Arbeitsverbund durchgeführt hätten, weshalb eine Gewährleistung eines einzelnen Subunternehmers für die von ihm geleistete Tätigkeit nicht möglich sei (Straferkenntnis, Seite 9, 7. Absatz).

 

Wie bereits dargetan, zeichnet sich eine Arbeitsgemeinschaft - auch nach der Legaldefinition im Sinne des § 2 Z 7 BVergG 2006 - aber gerade dadurch aus, dass die Unternehmer dem Arbeitgeber gegenüber solidarisch zur vertragsmäßigen Erbringung einer Leistung verpflich­tet sind. So wie die Firma X X GmbH damit die Erbringung der gesamten vereinbarten Tätigkeit - aufgrund der solidarischen Haftung - von jedem einzelnen der inkri­minierten Unternehmer (auch gerichtlich) fordern konnte, so haftete jeder einzelne inkrimi­nierte Unternehmer solidarisch für den Erfolg des gesamten gemeinsam geschaffenen Werks. Die Solidarhaftung der Mitglieder der ARGE bedeutet daher, dass jeder einzelne inkriminierte Unternehmer der Firma X X GmbH Gewähr für das gesamte Gewerk leis­ten musste, was für das Vorliegen eines Werkvertrages spricht.

 

Richtig ist, dass die ursprünglich im Vertragswerk vorgesehene Betriebshaftpflichtversiche­rung bzw. ein Haftrücklass mit der Arbeitsgemeinschaft abbedungen wurde, da damit die Ar­beitsgemeinschaft in der Lage war, den Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 zum güns­tigeren Fixpreis von € 50.000,00 netto abzuschließen. Hätte die Firma X X GmbH auf den Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung und auf einen Haftrücklass bestanden, wäre die Arbeitsgemeinschaft nicht in der Lage gewesen, die Tätigkeit zu einem derartigen Fixpreis anzubieten. Es stellte dies letztlich eine wirtschaftliche Überlegung der Firma X X GmbH dar, zu Gunsten eines günstigen Preisabschlusses auf die Betriebshaftpflichtversicherung und einen Haftrücklass zu verzichten, was auch kein Indiz gegen das Vorliegen eines Werkvertrages sein kann. Davon abgesehen stellen weder der Ab­schluss einer Betriebshaftpflichtversicherung noch das Vorliegen eines Haftrücklasses essen­tialia negotii eines Werkvertrages dar.

 

(e)

Die Ausführungen der Bezirkshauptmannschaft Ried, dass keiner der inkriminierten Unter­nehmer bei der Kontrolle eine schriftliche Auftragsbestätigung nach Art und Umfang der Leistungen und Lieferungen, wie in Punkt 3.1. des Werkvertrages angeführt, für die gegenständli­che Baustelle vorgelegen konnte (Straferkenntnis, Seite 9, letzter Absatz), besagt nicht, dass die inkriminierten Unternehmer nicht über eine derartige Auftragsbestätigung verfügten. Tatsäch­lich wurde - aufgrund der Empfehlung des Wirtschaftsministeriums - mit jedem einzelnen inkriminierten Unternehmer ein schriftlicher Rahmenwerkvertrag und ein Werkvertrag für die gegenständliche Baustelle abgeschlossen, wobei letzterer die Auftragsbestätigung für die ge­genständliche Baustelle darstellte. Zusätzlich wurde ein bis 30.06.2009 befristeter Werkvertrag aus bloßen for­mellen Gründen abgeschlossen. Dies nur deshalb, da von Seiten der slowakischen Behörden ein befristeter Werkvertrag als Voraussetzung für die Ausstellung des Sozialversicherungsdo­kumentes E 101 gefordert wurde. Einen anderen Grund für die Ausstellung dieses befristeten Werkvertrages hat es nicht gegeben.

 

(f)

Die mit Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 vereinbarten Arbeiten zum Fixpreis von netto € 50.000,00 wurden - aufgrund der Wettersituation - mit etwas Verspätung nach Ende Februar 2009 beendet. Die Tätigkeit des inkriminierten X X vom 18.06.2009 erfolgte je­doch bereits außerhalb des Geltungsumfanges des Bau- und Montagevertrages vom 12.01.2009 und basierte diese Tätigkeit nicht auf diesem Vertrag.

 

(g)

Der Bau- und Montagevertrag wurde jedenfalls am 12.01.2009 zwischen der Firma X X GmbH und der Arbeitsgemeinschaft abgeschlossen und stellt es eine bloße Vermutung der Bezirkshauptmannschaft Ried ohne zugrundeliegende Beweisergebnisse dar, dass der Bau- und Montagevertrag nur aufgrund der von der KIAB durchgeführten Kon­trolle im Nachhinein erstellt worden sei (Straferkenntnis, Seite 10, 1. Absatz), weshalb der Bescheid auch aus diesem Grund an einem Begründungsmangel leidet.

 

(h)

Darüber hinaus lässt die Bezirkshauptmannschaft in der Folge im Unklaren, aufgrund welcher Beweismittel sie zu dem Ergebnis kommt, dass die inkriminierten Unternehmer 'nicht den Willen hatten als selbständige Unternehmer tätig zu werden' (Straferkenntnis, Seite 10, 1. Absatz). Wenn die Bezirkshauptmannschaft Ried bloß darauf verweist, dass dies aus dem Ermittlungsverfahren erkennbar sei, ohne diese Behauptung in concreto auf einzelne Beweis­mittel zu stützen, verletzt die Bezirkshauptmannschaft Ried damit ihre Begründungspflicht, weshalb der gegenständliche Bescheid auch diesbezüglich an einer Mangelhaftigkeit leidet. Wie bereits darauf hingewiesen, entspricht es - auch nach der Legaldefinition - jedenfalls dem Wesen einer Arbeitsgemeinschaft, dass sich mehrere Unternehmer zur gemeinschaftli­chen Erbringung einer Leistung auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen verpflichten, weshalb es dann - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - nicht gegen die Rechtskonstruktion einer Arbeitsgemeinschaft sprechen kann, wenn die einzelnen Leistungen voneinander nicht abgrenzbar sind. Gerade der Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zur Erbringung einer gemeinschaftlichen Leistung stellt eine Arbeitsgemeinschaft dar, sodass dieser Umstand daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen der Firma X X GmbH und der Arbeitsgemein­schaft spricht.

 

Die Tätigkeit der inkriminierten Unternehmer erfolgte also im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft, welche mit der Firma X X GmbH einen Werkvertrag abgeschlossen hatte. Diese Arbeitsgemeinschaft setzte sich aus den inkriminierten Personen zusammen, bei denen es sich um selbständige Unternehmer, die auf Basis von eigenen Gewerbeberechtigungen, welche vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 373c Gewerbeordnung anerkannt wurden, auf der Baustelle der XX GmbH tätig wurden."

 

Die Berufung meint weiter, dass, selbst wenn man nicht von einem Werkvertrag ausginge, bei einer Gesamtschau des Sachverhalts gemäß § 539a ASVG nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt davon auszugehen wäre, dass weder in zeitlicher noch in wirtschaftlicher Hinsicht eine Weisungsgebundenheit der inkriminierten Arbeitnehmer vorlag. Im Bau- und Montagevertrag sei die Erledigung bestimmter Arbeiten zum Fixpreis von 50.000 Euro netto vereinbart worden. Weitere Vorgaben des Bw erfolgten nicht.

 

Widersprüchlicherweise sei im bekämpften Straferkenntnis festgestellt worden, dass jeder selbst für die Arbeitssicherheit verantwortlich war (Straferkenntnis, Seite 5, letzter Absatz) und dass es keine regelmäßige Kontrolle der durchgeführten Arbeiten durch den Auftraggeber, also die Firma X, gegeben habe (Straferkenntnis, Seite 6, 1. Absatz). Die Anwesenheitszeiten der Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft sei lediglich von X X, nicht von der X kontrolliert worden (Straferkenntnis, Seite 6, 1. Absatz).

 

Abschließend resümiert die Berufung zum unberechtigt vorgeworfenen Verstoß gegen § 33 ASVG:

 

"Es überwiegen folglich die Elemente selbständiger wirtschaftlicher Arbeit. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde ist davon auszugehen, dass die inkriminierten Arbeitnehmer, die auf Basis von eigenen Gewerbeberechtigungen, welche vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 373c Gewerbeordnung anerkannt wurden, auf der Baustelle der X X GmbH tätig wurden, einem selbständig Erwerbstätigen wesentlich näher standen als einem Dienstnehmer, weshalb nicht vom Vorliegen des Dienstnehmerbegriffes iSd ASVG auszugehen ist. Auch stellen sich die – wie dargestellt – abgeschlossenen Verträge zwischen der Firma X und der Arbeitsgemeinschaft bzw. den inkriminierten Unternehmern als wirtschaftlich sinnvoll dar, weshalb auch kein Missbrauch durch den Berufungswerber im Sinne des § 539a ASVG vorliegt.

 

3. Der Unabhängige  Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in der gegenständlichen Angelegenheit durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständigen Mitglieder in den Strafverfahren nach dem AuslBG (VwSen-252262-2) und nach dem ASVG (VwSen-252434) eine gemeinsame Berufungsverhandlung am 22. Juni 2010 in Gegenwart des Bw und seines Rechtsvertreters sowie von Vertretern der belangten Behörde und des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck durchgeführt. Beweis wurde aufgenommen durch Erörterung des Akteninhalts, Befragung des Bw und Einvernahme des Zeugen X X.

 

Zum Sachverhalt kann auf die im Wesentlichen übereinstimmende tatsächliche Darstellung im Straferkenntnis und in der Berufung, welche inhaltliche Mängel und Begründungsmängel des Straferkenntnisses rügt, verwiesen werden. Die Feststellungen der belangten Behörde beruhen auf den näher begründeten Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 17. März und 14. April 2009 samt den angeschlossenen Beilagen.

 

Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Sachverhalt:

 

3.1. Bei der Kontrolle von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck (Abteilung KIAB) vom 12. Februar 2009 wurde auf der Baustelle des neuen Firmengebäudes der "X X GmbH", X, X, folgende Personen bei Bauarbeiten für die X X GmbH, mit Sitz in X, X, (handelsrechtliche Geschäftsführer: Mag. X X, Dr. X X und Mag. X X X) angetroffen:

 

X X, slowak. StA, geb. X

X X, slowak. StA, geb. X

X X, slowak. StA, geb. X

X X, slowak. StA, geb. X

X X, slowak. StA, geb. X

X X, slowak. StA, geb. X

X X, slowak. StA, geb. X

X X, slowak. StA, geb. X

X X, slowak. StA, geb. X

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren 2 Personen mit Holzsägearbeiten, eine Person als Staplerfahrer und 5 Personen mit Bauarbeiten im Obergeschoß tätig.

 

X X gab sich als Dienstnehmer Polier und Koordinator der X aus, der die fertiggestellten Arbeiten kontrollieren würde. Von den weiteren slowakischen Staatsangehörigen wurden den Kontrollorganen Personalausweise und 8 Anerkennungsbescheide des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vorgelegt. Aufgrund der Sachlage wurden mit den slowakischen Staatsangehörigen ein mehrsprachiges Personenblatt und mit X X eine Niederschrift aufgenommen. Aus den mehrsprachigen Personenblätter geht im wesentlichen hervor, dass jeder der slowakischen Staatsangehörigen mit Ausnahme von X X, als selbständiger Unternehmer (Maurer) für die Firm. X 8 Stunden täglich tätig sei und deren durchgeführte Arbeiten nach m2-Preis abgerechnet werden. Das Feld "Ich arbeite derzeit für (Firma + Adresse)" ist entweder freigelassen oder enthält die Angabe "X". Die Felder "Mein Chef hier heißt" sind freigelassen.

 

Die Anzeige weist darauf hin, dass die Werkverträge, abgeschlossen zwischen der Firma X und den einzelnen slowakischen Subunternehmern inhaltlich völlig ident sind. Eine Unterscheidung findet sich lediglich in der Bezeichnung des Auftragnehmers. Im Zuge der Kontrolle habe man festgestellt, dass, bis auf X X und seinen Sohn X X, keiner der slowakischen Staatsangehörigen der deutschen Sprache soweit mächtig war, dass er auch nur ansatzweise den Inhalt des von ihm unterzeichneten Werkvertrages hätte verstehen können. Eine schriftliche Auftragsbestätigung über Art und Umfang der Leistungen und Lieferungen, wie in Punkt 3.1. des Werkvertrages angeführt, konnte von keiner der angetroffenen Personen für die gegenständliche Baustelle vorgelegt werden.

 

Die mit X X am 12. Februar 2009 von der KIAB aufgenommene Niederschrift hat folgenden Inhalt:

 

"Ich bin Angestellter der X X GmbH, mit Sitz in X, X. Auf der Baustelle hier in X bin ich der Polier und kontrolliere hier die fertiggestellten Arbeiten und bin Koordinator der Fa. X.

 

Das Beschäftigungsdatum der 8 slowak. Subunternehmer geht aus beiliegenden Werkverträgen hervor.

 

Heute sind 8 Maurer auf der Baustelle tätig. Diese 8 Personen haben hier den Rohbau, lt. Foto, die Außenwände und Zwischenwände aufgemauert.

 

Die 8 slowak. StA arbeiten 8 Stunden pro Tag. Ich kontrolliere die fertigen Arbeiten der Baustelle hier in X. Die slowak. StA können danach die Rechnung an die Fa. X stellen. Abgerechnet wird nach meinem Wissen nach Quadratmetern, wie hoch der Quadratmeterpreis ist, weiß ich nicht.

 

Kleinwerkzeug (Säge, Kabeltrommel, etc.) hat jeder der slowak. StA selbst mitgebracht. Den für die Maurerarbeiten benötigte Schaum hat jeder Maurer selbst aus der Slowakei mitgebracht. Dann hat die Fa. X, X, gesagt, dass sie für den von den slowak. StA verwendeten Schaum keine Garantie übernehmen werde. Für die von X angelieferten Ziegeln, muss deren Schaum (KLIMABLOC, Dry Fix System) verwendet werden. Die Fa. X kann nur Garantie auf seine Produkte geben. Der Schaum wird vermutlich von der Fa. X bezahlt, da der Lieferschein auf diese ausgestellt wurde. Größere Maschinen (Stapler, etc.) sind im Besitz der Fa. X.

 

Das von uns verarbeitete Baumaterial (Steinwolle, OSB-Platten) wird von der Fa. X eingekauft und anschließend von den 8 slowak. StA verarbeitet.

 

Der Baucontainer wird seitens der Fa. X zur Verfügung gestellt.

 

Die Unterkunft wird von jedem selbständigen slowak. Unternehmer selbst bezahlt.

 

Die slowak. StA haben mich gefragt, ob ich Arbeit für sie weiß. Ich habe dann gesagt, dass ich meinen Chef (Dr. X X) fragen werde. Dieser hat dann gesagt, dass die slowak. StA hier auf der Baustelle in X arbeiten können, wenn sie die richtigen Papiere haben.

 

Die Firma hat außer mir und den slowak. StA keine Dienstnehmer für den Bau.

 

Die slowak. Subunternehmer hätten heute ihre Arbeiten hier auf der Baustelle beendet. Jetzt werden planmäßig noch ca. 6-7 slowak. Zimmerleute bzw. Tischler kommen. Es werden weiters noch ca. 3-4 slowak. Maurer kommen, da wir noch den Boden in der Halle und im Büro betonieren müssen."

 

Dem Strafantrag sind ferner Werkverträge für die einzelnen Ausländer angeschlossen. Diese haben folgenden gleichförmigen Inhalt:

 

 

"WERKVERTRAG

 

Auftraggeber:         X X GmbH

                              X

                              X

Auftragnehmer:       ...

                              ...

                              ...

PRÄAMBEL

 

Die Firma X X GmbH - in der Folge kurz 'Auftraggeber' genannt - vergibt als Bauträger und/oder Generalunternehmer Aufträge an Firmen und Selbständige zur Durchführung einzelner Bauabschnitte und Gewerke. Diese Aufträge werden jeweils auf Basis von Werkverträgen vergeben, die die Grundlage des Vertragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer darstellen und somit Rechtsbestandteil jedes Auftrags an den Auftragnehmer sind.

 

Im diesem Sinne vergibt der Auftragnehmer an den oben genannten Auftraggeber seine Aufträge zu den nachfolgend genannten Bedingungen:

 

1. AUFTRAGSGRUNDLAGEN:

 

1.1 der Vertrag (Auftragsschreiben)

1.2 das von Ihnen gelegte Anbot

1.3 die auf die Ausführung bezughabenden Ö-Normen, technischen Inhaltes soweit sie

1.4 die OE - NORMEN B 2061, B 2110, B 2111, B 2112, B 2113 und A 2060.

1.5 die Bestimmungen des ABGB.

 

Die Reihenfolge der Vertragsbestandteile gilt wie unter Pkt.1 angeführt. Bei Widersprüchen gelten die Ausführungen des jeweils Vorgereihten Vertragsbestandteiles.

 

2. PREISBASIS:

 

2.1 Die Einheitspreise sind auf Basis der zum Zeitpunkt der Abgabe des Anbotes in Geltung gestandenen Löhne und Materialpreise erstellt.

Die Löhne enthalten sämtliche kollektivvertraglichen und sonstigen Zulagen, wie z.B. Erschwerniszulagen, Sonderausstattungen und dgl.

 

2.2 Sämtliche Preise sind im Sinne der OE-NORM B 2111 hinsichtlich

 

2.2.1 des Lohnanteiles unveränderlich

2.2.2 des Materialanteiles unveränderlich

 

3. ART UND UMFANG DER LEISTUNGEN:

 

3.1 Sie bestätigen mit Annahme des jeweiligen Auftrags, dass Art und Umfang der von Ihnen zu erbringenden Leistungen und Lieferungen aus den Plänen und der Leistungsbeschreibung eindeutig hervorgehen und dass Sie keine, wie immer geartete Bedenken sowohl in technischer als auch in rechtlicher Hinsicht gegen die in Ihrer Leistungserbringung fallenden Arbeiten und der Materialien haben.

 

3.2 Die Positionen und Massen des Leistungsverzeichnisses werden von Ihnen vor der Angebotslegung. aber spätestens vor Annahme des Auftrags auf deren Richtigkeit und Vollständigkeit geprüft. Aus dem Titel Mehr- oder Mindermassen sowie Unkenntnis der örtl. Gegebenheit können nachträglich keine Forderungen gestellt werden.

 

4. ÄNDERUNGEN, ZUSATZ- UND REGIEARBEITEN, ÜBERSTUNDEN:

 

4.1 Wir behalten uns vor, Mehr- oder Minderleistungen im Auftragsumfang anzuordnen und zu den Einheitspreisen des Angebotes anzurechnen oder in Abzug zu bringen, ohne hiefür Ersatzansprüche für etwaige Verminderungen des Auftragsumfang es anzuerkennen oder zu entgelten.

 

4.2 Allfällige Nachtragsarbeiten und Änderungen gegenüber dem Anbot bzw. des Auftrages sind vor ihrer Ausführung schriftlich anzubieten. Die Bestellung dieser Arbeiten wird bei sonstigem Verlust jedweden Entgeltanspruches des Auftragnehmers erst durch schriftliche Auftragserteilung durch den Auftraggeber wirksam. Auch für solche Arbeiten gelten sämtliche Bedingungen dieses Auftragsschreibens.

 

4.3 Regiearbeiten sowie Überstunden bedürfen der ausdrücklichen schriftlichen Genehmigung durch uns. Fehlt diese Genehmigung, so kann die Bezahlung der Kosten für diese Arbeiten verweigert werden. Für sämtliche Regiearbeiten sind laufend bezeichnete Arbeitsnachweise zu führen und unmittelbar nach Arbeitsdurchführung der Bauaufsicht zur Unterschrift vorzulegen. Die Anerkennung von Arbeitsnachweisen, die verspätet vorgelegt werden, kann verweigert werden.

 

5. BAUDURCHFÜHRUNG UND TERMINE:

 

5.1 Sie verpflichten sich, die nachfolgend genannten Termine eines Auftrags strikt einzuhalten:

 

5.1.1 ARBEITSBEGINN

5.1.2 FERTIGSTELLUNG ALLER ARBEITEN

5.1.3 UEBERGABE

 

5.2 Sie erklären mit Annahme eines Auftrags ausdrücklich, über die, für den jeweiligen Bau erforderlichen Fach- und Hilfskräfte in ausreichendem Maße zu verfügen und die notwendigen Baumaterialien sichergestellt zu haben, so dass Sie in der Lage sind, die beauftragten Lieferungen und Leistungen ohne Schwierigkeiten und termingerecht durchführen zu können.

 

5.3 Leistungen, für welche Sie selbst die Gewerbeberechtigung besitzen, dürfen nur mit aus­drücklicher Zustimmung des Auftraggebers an Subunternehmer weitergegeben werden.

 

5.4 Die Arbeiten sind zügig und ohne Unterbrechung bis zur Fertigstellung durchzuführen.

 

5.5 Schlechtwettertage sind in den vereinbarten Terminen bereits berücksichtigt und verlängern diese daher nicht.

 

5.6 Die festgelegten Termine sind verbindlich einzuhalten. Kosten, die durch die von Ihnen zu verantwortenden Terminverzögerungen entstehen, werden von der Schlussrechnung in Abzug gebracht.

 

5.7 Für die Überschreitung der vereinbarten Termine wird ein Pönale von 0,5 % der jeweiligen Auftragssumme pro Kalendertag der Überschreitung vereinbart. Diese Pönale kann von uns ohne Rücksicht auf den Eintritt eines durch die Terminüberschreitung verursachten Schadens verrechnet werden.

Übersteigt hingegen die Schadenssumme den Betrag der ausbedungenen Konventional­strafe, so können wir den Differenzbetrag zusätzlich geltend machen.

 

5.8 Die vereinbarte Arbeitsdauer ist auch dann einzuhalten, wenn sich der Arbeitsbeginn aus Gründen verschiebt, die nicht auf der Auftragnehmerseite liegen.

 

5.9 Der Bauherr ist berechtigt, ohne weitere Nachfristsetzung vom Vertrag zurückzutreten und alle noch ausstehenden Leistungen und Lieferungen auf Kosten des Auftragnehmers von Dritten durchführen zu lassen, ohne an die mit dem Auftragnehmer vereinbarten Preise gebunden zu sein, wenn der Auftragnehmer sich mit seinen Leistungen und Lieferungen mehr als eine Woche über die vereinbarten Termine hinaus in Terminverzug befindet oder über den Auftragnehmer ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden ist.

 

5.10 Sie sind verpflichtet, bei Durchführung Ihrer Arbeiten alle für den Betrieb des Auftraggebers geltenden Zivil- und Verwaltungsvorschriften zu beachten und einzuhalten; Sie sind für alle nachteiligen Folgen Ihrer Arbeiten (Lärm, Geruch, Dämpfe, Staub, Schmutz, etc.) alleine verantwortlich und haften für jede Verletzung der betreffenden Vorschriften. Dies gilt in gleicher Weise für Ihre Mitarbeiter oder sonst beauftragte Personen.

 

5.11 Sie sind verpflichtet, bei Durchführung Ihrer Arbeiten über alle notwendigen Gewerbe­berechtigungen und sonstiger notwendiger Genehmigungen zu verfügen.

 

5.12 Mit Annahme eines Auftrags bestätigen Sie, dass Sie über eine aufrechte Betriebs­haftpflichtversicherung verfügen, welche mindestens 6 Monate über den vertraglich vereinbarten Übergabetermin in Deckung ist. Nach Annahme des Auftrags und vor Beginn der Arbeiten werden Sie durch eigenständige Vorlage der Versicherungsurkunde den aufrechten Bestand der Betriebshaftpflichtversicherung nachweisen, ansonsten wir von jeglicher Bezahlung Ihrer Leistungen bis zur Vorlage entbunden sind.

 

6. SCHÄDEN, ENTSORGUNG:

 

6.1 Die gesamte Baustelle ist hinsichtlich der von Ihnen zu erbringenden Leistungen bei Tag und Nacht unter Ihrer vollen Haftung bis zum Tage der Übernahme, um Diebstähle, Schäden und Beschädigungen auszuschalten, zu bewachen.

 

6.2 Beschädigungen an Ihren bereits erbrachten Leistungen und Lieferungen sind sofort der Bauaufsicht zu melden.

 

6.3 Alle Schäden, die durch Sie am Bauwerk, an Leistungen und Lieferungen anderer Professionisten verursacht werden, müssen durch Sie sofort und kostenlos behoben werden.

 

6.4 Sie verpflichten sich, für die Behebung aller Schäden, deren Urheber nicht feststellbar ist, in dem Verhältnis aufzukommen, in dem Ihre Schlußrechnungssumme zu den gesamten Baukosten des jeweiligen Baues steht.

 

6.5 Die von Ihnen verursachten Abfälle und Verunreinigungen sind sofort ordnungsgemäß zu beseitigen. Unterlassen Sie dies, wird die Reinigung sowie die Abfuhr der Abfälle ohne Fristsetzung über Anordnung der Bauaufsicht durchgeführt und die Kosten hierfür bei Ihrer Schlußrechnung in Abzug gebracht.

 

6.6 Sie übernehmen die, lt. 'Verordnung über die Trennung von bei Bautätigkeiten anfallen­der Materialien (BGBl. 259/91)', Pflichten des Auftraggebers hinsichtlich Schuttrennung sowie der erforderlichen Nachweise. Die Kosten hiefür sind mit den entsprechenden Positions­preisen abgegolten.

 

7. AUSFÜHRUNG UND ABRECHNUNG:

 

7.1 Die Abrechnung der jeweiligen Aufträge erfolgt

 

7.1 1 aufgrund der tatsächlichen Leistungen und Lieferungen nach örtlichem Aufmaß, das im beiderseitigen Einvernehmen aufzustellen ist. Später nicht mehr überprüfbare Leistungen sind zeitgerecht aufzumessen.

Aufmassskizzen ohne Gegenzeichnung durch uns können von uns bei der Endabrechnung abgelehnt werden.

 

7.2 Für Arbeitsunterbrechungen werden Vergütungen nur aufgrund besonderer Vereinbarungen geleistet.

 

7.3 Sollten Sie durch mangelhafte Vorarbeiten anderer, an der jeweiligen Baustelle tätigen Firmen die Verantwortung für übertragene Arbeiten nicht übernehmen können, so haben Sie uns dies unverzüglich schriftlich zu melden und zu begründen.

Im Streitfalle wird ein Sachverständigengutachten eingeholt, dessen Kosten von der Schuld tragenden oder von der ungerechtfertigt Beschwerde führenden Firma zu übernehmen sind.

 

7.4 In allen Zweifels- und Streitfällen hinsichtlich Art und Umfang der zu leistenden Arbeit ist unsere Entscheidung einzuholen.

 

7.5 Alle Änderungen gegenüber den Plänen bedürfen der ausdrücklichen Kenntnisnahme und schriftlichen Genehmigung durch uns.

 

8. GEWÄHRLEISTUNG:

 

8.1 Die Gewährleistungsfrist beträgt 3 Jahre ab Übernahme Ihrer Leistungen im jeweiligen Auftrag.

 

8.2 Für die Dauer der Haftzeit wird ein Haftrücklass von 5 % einbehalten (ab einer Haftrücklasssumme von € 1.000,00).

 

8.3 Gegen Vorlage einer Bankgarantie ohne Sperrklausel kann dieser Haftrücklass schon während der Gewährleistungsfrist zur Auszahlung gelangen.

 

8.4 Sie verpflichten sich, rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist den Bauherrn schriftlich zur Schlussfeststellung über die Mängelfreiheit aufzufordern. Das Ergebnis der Schlussfest­stellung ist schriftlich festzuhalten.

 

9. ZAHLUNGEN:

 

9.1 Bei Legung einer Teilrechnung wird vom Auftraggeber ein Deckungsrücklass von 10 % in Abzug gebracht.

Teilrechnungen dürfen bis maximal 70 % der Auftragssumme gelegt werden.

 

9.2 Bei Bezahlung einer Teilrechnung oder der Schlussrechnung gilt:

3 % Skonto innerhalb von 14 Tagen oder netto innerhalb von 30 Tagen jeweils nach Eingang der vom Architekten geprüften Rechnung beim Auftraggeber. Die Wahl liegt beim Auftraggeber.

Die Berechtigung zum Skontoabzug besteht gesondert für jede einzelne skontofristgerechte Zahlung und ist unabhängig von der Leistung anderer Zahlungen innerhalb der Skontofrist. Der Auftraggeber ist berechtigt, statt Barzahlung Scheckzahlung zu leisten.

Bei Scheckzahlung genügt die rechtzeitige Absendung des Schecks innerhalb der Skonto­frist; maßgeblich ist der Tag der Postaufgabe.

 

9.3 ZESSIONEN: Geldforderungen an uns dürfen nur mit unserer vorheriger schriftlichen Zustimmung zediert werden.

 

10. KOSTENERSATZ:

 

In allen Fällen, in welchen Sie verpflichtet sind, lt. diesem Vertrag wie z.B. 5.6 / 5.7/ 6.5 usw. Kosten zu übernehmen oder Leistungen und Handlungen auf Ihre Kosten zu vollbringen, sind wir bei Nichterfüllung innerhalb der gesetzten Frist berechtigt, diese Leistungen oder Handlungen auf Ihre Rechnung von Dritten durchführen zu lassen, ohne an Ihre Preise gebunden zu sein und diese Kosten, sowie diese von Ihnen zu übernehmenden Kosten von Ihrer Schlussrechnung bzw. dem Haftrücklass in Abzug zu bringen.

 

11. SONSTIGES:

 

11.1 Mit den anderen ausführenden Firmen ist von Ihnen das Einvernehmen herzustellen,

so dass ein reibungsloser Ablauf sämtlicher Leistungen gewährleistet ist, insbesondere sind die Arbeitseinsatztermine genau abzustimmen.

 

11.2 Sämtliche Teil- bzw. Schlussrechnungen sind an die X X GmbH

zur Überprüfung zu schicken.

 

11.  GERICHTSSTAND:

 

Als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis wird ausschließlich das für X sachlich zuständige Gericht vereinbart."

 

 

Dem Strafantrag wurden weitere Werkverträge mit den einzelnen Ausländern mit folgendem gleichförmigen Inhalt angeschlossen:

 

"WERKVERTRAG

 

Auftraggeber:         X X GmbH

                              X

                              X

 

 

Auftragnehmer:       ...

                              ...

                              ...

 

Die Firma X X GmbH - in der Folge kurz 'Auftraggeber' genannt - vergibt als Bauträger und/oder Generalunternehmer Aufträge an Firmen und Selbständige zur Durchführung einzelner Bauabschnitte und Gewerke. Diese Aufträge werden jeweils auf Basis von Werkverträgen vergeben, die die Grundlage des Vertragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer darstellen und somit Rechtsbestandteil jedes Auftrags an den Auftragnehmer sind.

 

Im diesem Sinne haben der Auftraggeber und Auftragnehmer einen generellen Werkvertrag  abgeschlossen und der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit folgender

 

BAUSTELLE:

Baustelle Fa. X in X"

 

3.2. Der Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 14. April 2009 betrifft eine neuerliche Kontrolle vom 23. Februar 2009 bei der insgesamt neun slowakische Staatsangehörige bei Bauarbeiten für die X X GmbH angetroffen wurden. Die Organe der KIAB trafen nunmehr auf der Baustelle auch Ing. X X, geb. X, und X X, geb. X, an und nahmen mehrsprachige Personalblätter mit ihnen auf, aus den wiederum hervorgeht, dass sie als selbständige Unternehmer 40 Stunden pro Woche tätig sind und die Arbeiten nach m2 Preis abgerechnet werden. Auch die Werkverträge waren von gleicher Art wie bisher.

 

Mit den Aufforderungen zur Rechtfertigung vom 18. und 19. Mai 2009 wurden die Übertretungen nach § 33 iVm § 111 ASVG hinsichtlich von den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten 10 slowakischen Staatsangehörigen angelastet. Eine (vorläufige) Stellungnahme mit Anregung auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung im AuslBG-Verfahren wurde mit Schriftsatz vom 9. Juni 2009 erstattet.

 

3.3. Im Strafverfahren der belangten Behörde betreffend das Ausländerbeschäftigungsgesetz zu Zl. SV96-10-2-2009 finden sich weitere entscheidungswesentliche Unterlagen. So sind dort Kopien der Anerkennungsbescheide des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 373c Abs.1 GewO für die einzelnen Ausländer, Niederschriften mit Zeugen und eine ergänzende Stellungnahme des Bw vom 7. Juli 2009 enthalten.

 

Die am 26. Mai 2009 mit dem Zeugen X X aufgenommene Niederschrift hat folgenden Inhalt:

 

"Herr X X erscheint über telefonische Einladung und gibt nach Kenntnis des Sachverhaltes und nach Hinweis auf die Zeugenrechte und -pflichten Folgendes bekannt:

 

'Ich beherrsche die deutsche Sprache soweit, dass die Einvernahme ohne Dolmetscher durchgeführt werden kann.

 

Ich bin bei der X X GmbH als Polier und Baumeister mit 20 Wochenstunden beschäftigt. Seit Beginn meiner Beschäftigung bis jetzt war ich ausschließlich auf der Baustelle X X GmbH in X beschäftigt. Ein weiterer Baumeister der X X GmbH, Herr X, ist für die Büroarbeiten zuständig und er vertritt mich auch, wenn ich nicht Dienst habe.

 

Meine Aufgabe besteht in der Überwachung der Einhaltung der Bauvorschriften, der Materialverwaltung auf der Baustelle (Kontrolle und Bestätigung der Übernahme etc.), der Koordination der Arbeiten der Subunternehmer, der Mitteilung an Herrn X, wenn die Arbeiten von einem Subunternehmer abgeschlossen sind."

 

Die am 2. Juni 2009 mit dem Zeugen X X aufgenommene Niederschrift hat folgenden Inhalt:

 

"Ich habe in der Slowakei in X ein Büro eingerichtet. In der Slowakei bin ich ebenfalls selbstständig tätig. Ich habe jedoch keine Angestellten. Werkzeug wie Bohrhammer, Bohrmaschine, etc. lagere ich im Keller des Hauses X.

 

Vor ca. einem Jahr habe für X X einen kleinen Auftrag in Österreich erledigt. Herr X war mit meiner Arbeit zufrieden. Er hat mich gefragt, ob ich mir auch einen größeren Auftrag zutraue, so bin ich zu dieser Arbeit in X gekommen.

 

Ich lege hiermit einen Werkvertrag vom 12.01.2009 und einen Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009 vor. Auf die Frage wieso bei der Kontrolle am 12.02.2009 nur der Rahmenwerkvertrag vorgewiesen werden konnte, gebe ich an, dass wir von den Kontrollorganen auch danach nicht gefragt wurden. Der Bau- und Montagevertrag lag jedenfalls zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits vor.

 

Auf die Frage, ob es diese Verträge auch in slowakischer Übersetzung gibt, gebe ich an, dass es den Bau- und Montagevertrag nur in deutscher Sprache gibt (dieser Vertrag habe nur ich), den Werkvertrag gibt es auch in slowakischer Sprache. Dieser Vertrag war notwendig, damit wir das Krankenversicherungsdokument E 101 ausstellen konnten.

 

Eine Betriebshaftpflichtversicherung habe ich nicht abgeschlossen. Ein Haftrücklass ist mir nicht bekannt. Nach Kontrolle der durchgeführten Leistungen wurde der vereinbarte Betrag ausbezahlt.

 

Auf die Frage, wie die Abrechnung der vor den slowakischen Staatsangehörigen erbrachten Leistungen erfolgt, gebe ich an: Nach ca. 14 Tagen wurde von Dr. X, Hr. X und meinem Vater kontrolliert, welche Arbeiten bereits erbracht wurden. Dann wurde uns ein prozentueller Anteil der vereinbarten Gesamtsumme ausbezahlt. Mittlerweile sind die im Bau- und Montagevertrag vereinbarten Leistungen von uns erbracht worden. Es wurden uns rund 5.000,-- Euro mehr ausbezahlt. Der Grund für die Mehrkosten war unter anderem das schlechte Wetter (Schnee etc.). Das Geld wurde unter den ARGE-Mitgliedern nach der erbrachten Leistung aufgeteilt.

 

Auf den Hinweis, dass auf der Personenblättern angegeben wurde, dass nach m2 abgerechnet wird gebe ich an: Der Preis im Bau- und Montagevertrag wurde auf Grund der zu erbringenden m2 erstellt."

 

Der Niederschrift mit X X liegt die Kopie eines Bau- und Montagevertrages bei. Dieser hat folgenden Inhalt:

 

"Bau- und Montagevertrag

 

zwischen der Fa. X X GmbH, X, X vertreten durch Dr. X X in der Folge kurz 'X' genannt

 

und der

 

Arbeitsgemeinschaft 'Baustelle X X

vertreten durch X X, X, X

in der Folge kurz 'ARGE' genannt

 

wie folgt:

 

Präambel:

 

Die ARGE ist eine Arbeitsgemeinschaft selbständiger Unternehmer, die je nach Aufgabenstellung in unterschiedlicher Zusammenstellung Montagearbeiten auf der Baustelle X-Betriebsgebäude - in der Folge 'Baustelle' genannt - der X übernimmt.

 

A.     Grundsätzliche Bestimmungen

 

1. Die ARGE übernimmt Montagearbeiten auf der Baustelle unter Verwendung der von X beigestellten Baumaterialien und Baumaschinen für einzelne Bauabschnitte unter Verwendung eigener Werkzeuge und Montagegeräte und eigenen Kleinmaterials.

 

2. Die Montagearbeiten werden zu Fixpreisen vereinbart und an die einzelnen Mitglieder der ARGE nach deren Aufteilungsschlüssel bezahlt. Mit den einzelnen Mitgliedern der ARGE werden subsidiär Werkverträge geschlossen.

 

3. Falls seitens X auf Grund der realen Situation und Notwendigkeit auf der Baustelle Kleinmaterial oder Werkzeuge oder auch Montagegeräte zur Verfügung gestellt werden, so werden die Kosten dafür vom vereinbarten Fixpreis in Abzug gebracht.

 

4. Falls seitens der ARGE mehr Mitglieder der ARGE als ursprünglich geplant zum Einsatz gebracht werden, so kann seitens X dem nicht widersprochen werden, solange die Mitglieder die rechtlichen Voraussetzungen dafür mitbringen. X hat jedoch keine Nachteile daraus zu vergegenwärtigen, d.h. der sich dadurch ergebende Aufteilungsschlüssel ist Angelegenheit der ARGE und kann und muss von X ohne Nachteile für sich akzeptiert werden.

 

5. Differenzen in der ARGE, insbesondere über die Erstellung des Aufteilungs­schlüssels sind in der ARGE selbst zu lösen und stellen bis zu deren Klärung X von jeder Zahlungsverpflichtung frei.

 

6. Die Abrechnung und Bezahlung erfolgt nach Baufortschritt, jedoch unter Einhaltung zumindest zweiwöchiger Intervalle.

 

7. Werden seitens der ARGE kurzfristig zusätzliche Arbeiten übernommen, so werden diese auf einer akkordierten Preisbasis unter Berücksichtigung des Preisniveaus der Fixpreise einvernehmlich entgolten und zusätzlich abgerechnet.

 

B.     Spezielle Bestimmungen

 

1. Die ARGE übernimmt die Montagearbeiten für folgende Bauabschnitte auf der Baustelle:

Errichtung des Technikraums (Boden, Wand, Decke) Aufstellen der nicht tragenden Zwischenwände im Bürogebäude Montage der Fenster in Büro- und Produktionsgebäude Montage der Dachkonstruktion in Büro- und Produktionsgebäude Montage der Riegelwände im Produktionsgebäude

 

2. Folgende selbständige Unternehmer sind Mitglieder der ARGE:

X X, X, X

X X, X, X

X X, X, X

X X, X, X

X X, X, X

X X, X, X

X X, X, X

X X, X, X

X X, X, X

X X, X X

 

3. Die Fixpreise für die Montagetätigkeiten werden wie folgt vereinbart:

In Summe Euro 50.000,- netto.

Auf die einzelnen Bauabschnitte entfallen dabei ungefähr jeweils folgende Prozentsätze:

Technikraum    15%

Zwischenwände       10%

Fenster Büro    5%

Fenster Halle    5%

Dach Büro        20%

Dach Halle       30%

Riegelwände     15%

 

4. Für die Beendigung der Montagearbeiten wird der Stichtag 28.02.2009 festgelegt und ist von der ARGE allenfalls unter Berücksichtigung sehr schwieriger Wetterbedingungen unbedingt einzuhalten."

 

Dieser "Bau- und Montagevertrag" wurde am 12. Jänner 2009 von der Fa. X (vermutlich Dr. X) und "für die ARGE" von (vermutlich X) X unterzeichnet.

 

Der Niederschrift mit X X liegt ferner die Kopie eines Werkvertrages der Firma X mit X X vom 12. Jänner 2009 bei:

 

"Die Firma X X GmbH vergibt als Bauträger und/oder Generalunternehmer Aufträge an Firmen und Selbständige zur Durchführung einzelner Bauabschnitte und Gewerke. Diese Aufträge werden jeweils auf Basis von Werkverträgen vergeben, die die Grundlage des Vertragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer darstellen und somit Rechtsbestandteil jedes Auftrags an den Auftragnehmer sind.

In diesem Sinne vergibt der Auftragnehmer an den oben genannten Auftraggeber einen Auftrag im Rahmen der Bauarbeiten für die Errichtung einer Produktionshalle und eines Bürogebäudes für die Fa. X GmbH in X.

 

Für die einzelnen vom Auftragnehmer übernommenen Bauabschnitte werden im voraus Fixpreise vereinbart für die vom Arbeitnehmer gelieferten Leistungen inkl. Kleinmaterialien, eventuell für die verarbeiteten Materialien,  so ferne sie nicht vom Auftraggeber beigestellt werden sowie für die vom Auftragnehmer beigestellten Baumaschinen.

 

Der Auftragnehmer hat sich an die zugrunde liegenden Pläne und Baubeschreibungen zu halten sowie die vereinbarten Termine für Baubeginn und Fertigstellung genau einzuhalten.

Mit der Annahme eines Auftrags bestätigt der Auftragnehmer, dass er über eine aufrechte Betriebshaftpflichtversicherung verfügt.

 

Die Abrechnung erfolgt je nach Baufortschritt und die Bezahlung unter Einhaltung zumindest zweiwöchiger Intervalle. Für Arbeitsunterbrechungen und erschwerte Bedingungen werden Vergütungen nur aufgrund besonderer Vereinbarungen geleistet.

 

Die Gewährleistung beträgt 3 Jahre ab Beendigung des jeweiligen Auftrags.

Mit den anderen ausführenden Firmen und Selbständigen – insbesondere jenen, mit denen in Arbeitsgemeinschaft gearbeitet wird – ist das Einvernehmen herzustellen, so dass ein reibungsloser Ablauf sämtlicher Leistungen gewährleistet ist, insbesondere sind die Arbeitseinsatztermine genau abzustimmen.

 

Laufzeit des Werkvertrages: 12.1.2009 bis 30.6.2009

 

Als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis wird ausschließlich das für Ried i.I. sachlich zuständige Gericht vereinbart."

 

Dem Akt liegt ferner eine am 18. Juni 2009 mit dem Zeugen X X aufgenommene Niederschrift bei. Diese hat folgenden Inhalt:

 

"In der Slowakei bin ich seit ca. 8 Jahren als Maurer selbstständig tätig. In meinem Haus in der Slowakei habe ich ein Büro eingerichtet, jedoch besitze ich keinen eigenen Betrieb. Je nach Größe der Aufträge arbeite ich alleine oder gemeinsam mit anderen Selbstständigen. Ich habe keine Angestellten.

 

Seit Ende Jänner 2009 bin ich auf der Baustelle X X GmbH' in X als Bauarbeiter tätig. Ich fahre alle zwei Wochen für 4-5 Tage zurück in die Slowakei. Manchmal gab es aber auch Arbeitsunterbrechungen von bis zu zwei Wochen. In der Zwischenzeit übernahm ich in der Slowakei kleinere Aufträge. Ich kam durch einen Anruf von X X zur Firma X.

 

Am 19. oder 20.01.2009 habe ich mit meiner Tätigkeit auf der Baustelle begonnen. Zu dieser Zeit wurden auch die Verträge (genereller Werkvertrag und Beauftragung für Baustelle X) abgeschlossen. Ungefähr eine Woche später haben wir dann nochmals einen Werkvertrag, datiert mit 12.01.2009, abgeschlossen, damit wir das Sozialversicherungsdokument E 101 ausstellen konnten. Alle Verträge liegen auch in slowakischer Sprache vor. Diese befinden sich aber in meinem Haus in der Slowakei. Ich werde der Behörde nach dem 26.06.2009, also wenn ich wieder einige Tage in die Slowakei fahre, diese übersetzten Verträge zur Verfügung stellen. Ich habe keine Betriebshaftpflichtversicherung.

 

Wir arbeiten auf der Baustelle nach den vom Projektanten erstellten Plänen. Wir (die Mitglieder der ARGE) haben uns untereinander ausgemacht, welche Arbeiten welches Team ausführt. Ein Beispiel: Ich war zuständig für die Fenstermontage. Als die Fenster geliefert wurden, habe ich gefragt, wer mir noch bei der Montage helfen könne. Als Arbeitsbeginn haben ebenfalls die Mitglieder der ARGE 07.00 Uhr vereinbart. Um ca. 16.00 Uhr war Arbeitsende. Für die Arbeitssicherheit war jeder selbst verantwortlich.

 

Es gab keine regelmäßige Kontrolle der von uns geführten Arbeiten durch die Auftraggeber. Wenn ein Auftrag oder ein Abschnitt fertig gestellt war, wurde von einem Vertreter der X, meist von X X, manchmal auch von Dr. X, unsere Arbeit kontrolliert.

 

Maurerwerkzeug, Flex, Bohrmaschine etc. wurden von den Mitarbeitern der ARGE beigestellt. Das Material, der Baucontainer und die großen Maschinen hat die X zur Verfügung gestellt.

 

Es gab auf der Baustelle ein Buch, in dem von X X die Anwesenheitszeiten der einzelnen Mitglieder der ARGE eingetragen wurden. Nach Fertigstellung eines Bauabschnittes wurde dieser von X kontrolliert und es folgte in der Regel alle 14 Tage eine Auszahlung des auf diesen Bauabschnitt vereinbarten Geldbetrages. Dieser Betrag wurde dann entsprechend den im Anwesenheitsbuch vermerkten Zeiten aufgeteilt."

 

In der im AuslBG-Verfahren erstatteten Stellungnahme des Bw vom 7. Juli 2009 wird zu den Zeugenaussagen ausgeführt:

 

"...

3. Zu den Angaben des Zeugen X X vom 26.05.2009:

Wie vom Zeugen richtig dargestellt, wurden die Arbeiten der Subunternehmer, etwa der in­kriminierten Unternehmer, von der Firma X X GmbH lediglich koordi­niert, es fanden jedoch keinerlei fachliche Kontrollen oder Anweisungen zu Arbeitszeiten, Werkzeug, Verhalten während der Arbeitsverrichtung, etc. statt.

 

4. Zu den Angaben des Zeugen X X vom 02.06.2009:

Wie vom Zeugen X X richtigerweise dargestellt, verfügt der Zeuge X X - und auch der Zeuge X - über ein eigenes Büro sowie eigenes Werkzeug. Wie der Zeuge X X - und auch der Zeuge X - weiters richtigerweise darauf hinweist, wurde der (befristete) Werkvertrag vom 12.01.2009 nur deshalb zusätzlich errichtet, da von Seiten der slowakischen Behörden ein befristeter Werkvertrag als Voraussetzung für die Ausstellung des Sozialversicherungsdokumentes E 101 gefordert wurde.

 

Wie vom Zeugen X X ebenfalls richtig dargestellt, hat die Firma X X GmbH den Zeugen X X schon vor der gegenständlichen Baustelle der X X GmbH mit Arbeiten beauftragt. Da diese Arbeiten zur Zufriedenheit der Firma X X GmbH ausgeführt wurden, wandte man sich hinsichtlich der gegenständlichen Baustelle wiederum an den Zeugen X X, der zur Abwicklung der gegenständlichen Baustelle eine Arbeitsgemeinschaft mit weiteren selbständigen Baumeistern gründete. Mit der gegründeten Arbeitsgemeinschaft schloss die Firma X X GmbH in der Folge den vorliegenden Bau- und Montagevertrag vom 12.01.2009, in welchem nicht nur die zu erbringenden Gewerke festgelegt (Punkt B. 1.) sondern auch eine Fixpreis­vereinbarung mit der ARGE getroffen wurde (Punkt B. 3.), die in der Folge auch so gelebt wurde. Je nach Baufortschritt wurde der vereinbarte Betrag von der Firma X X GmbH an die ARGE zur Auszahlung gebracht. Richtig ist auch, dass die Firma X X GmbH infolge wetterbedingter Arbeitserschwernisse einen Zuschlag von rund Euro 5.000,00 an die ARGE ausbezahlte.

 

Aufgrund einer Empfehlung des Wirtschaftsministeriums wurde - um die Selbständigkeit der Tätigkeit der inkriminierten Unternehmer ausdrücklich auch gegenüber Dritten, etwa Behör­den, nochmals zu dokumentieren - mit jedem inkriminierten Unternehmer nochmals, wie im Bau- und Montagevertrag mit der ARGE festgehalten, ein schriftlicher Rahmenwerkvertrag und ein Werkvertrag für die gegenständliche Baustelle, welche bereits im Akt erliegen, abge­schlossen.

 

5. Zu den Angaben des Zeugen X X vom 18.06.2009:

Der Zeuge gibt im Rahmen seiner Einvernahme ausdrücklich an, dass er während Arbeitsun­terbrechungen auf der gegenständlichen Bausteile weitere Aufträge durchführte und es auch keine Kontrollen der Arbeiten durch die Firma X X GmbH gab, was gegen den Vorwurf der unselbständigen Beschäftigung von Ausländern spricht. Auch wies der Zeu­ge richtigerweise darauf hin, dass die Arbeitszeiten von den Mitgliedern der Arbeitsgemein­schaft selbst vereinbart und nicht von der Firma X X GmbH vorgegeben wurden. Soweit der Zeuge X in diesem Zusammenhang weiters angibt, dass der Zeuge X X Anwesenheitszeiten der einzelnen Mitglieder der ARGE in ein Buch auf der Bau­stelle eingetragen hat, so meint der Zeuge damit das Bautagebuch, das von der Firma X X GmbH als für die Bausteile verantwortliche Generalunternehmerin geführt wurde. Es wird auf die beispielhaft vorgelegten Auszüge aus dem Bautagebuch (Bau-Tagesberichte vom 10.02.2009, 12.02.2009 oder etwa 18.02.2009) verwiesen, aus welchen sich die Eintragungen der Firma X X GmbH als Generalunternehmerin der Baustelle ergeben. So wurden von der Firma X X GmbH nicht nur die Wit­terung sondern auch die Zeiten, in welchen Personen - sei es nun von der X X GmbH selbst ('Polier') oder von Fremdfirmen (etwa die inkriminierten Unternehmer ('ARGE') oder von der Firma X Bau GmbH ('X')) - auf der Baustelle anwe­send waren, und auch die Art der getätigten Arbeiten am jeweiligen Tag eingetragen. Wenn es etwa in der Aufzeichnung des Bau-Tagesberichtes vom 10.02.2009 heißt Arbeitszeit von/bis 7 h-12 h/12.30 h- 7 h', so waren an diesem Tag zu diesen Zeiten Personen, welcher Firma auch immer, auf der Baustelle anwesend. Darüber hinausgehende Arbeitsaufzeichnungen, insbesondere der einzelnen Mitglieder der ARGE, hat es von Seiten der X X GmbH nicht gegeben.

 

Es wird die ergänzende Einvernahme des Zeugen X X zum Beweis dafür bean­tragt, dass es über die Bau-Tagesberichte hinaus keine weiteren Stundenaufzeichnungen durch die Firma X X GmbH gab.

... "

 

Der Stellungnahme beigelegt wurden auch Bautagesberichte vom 10., 12 und vom 18. Februar 2009, in denen die Anzahl der beschäftigten Arbeiter, die Arbeitszeit (7h – 12h/12h30 – 17h), die allfällige Anwesenheit eines Poliers, und der "Fremdfirmen: 8 x ARGE" und die "Leistungsergebnisse" vermerkt sind. Dem Akt liegt ferner ein Konvolut von Urkunden in slowakischer Sprache bei.

 

3.4. In der Berufungsverhandlung wurde der Bw eingehend vernommen. Er legte dar, dass die Firma X selbst nicht operativ tätig war. X X (der Vater des Zeugen X X) sei gewerberechtlicher Geschäftsführer gewesen. Die Firma X habe mangels eigener Arbeiter mit Subaufträgen gearbeitet. Beim gegenständlichen Projekt seien Firmen und Arbeitsgemeinschaften (ARGE) beauftragt worden. Der gegenständlichen ARGE habe man sich bedient, weil sie preisgünstig gewesen sei.

 

Gegenständlich sei ein Produktions- und ein Bürogebäude im Auftrag der Firma X mit einem Gesamtvolumen von über 1 Million Euro  errichtet worden. Der Auftrag habe sämtliche Arbeiten bis zur schlüsselfertigen Übergabe umfasst.

 

Die gegenständliche Baustelle sei Anfang November 2008 begonnen und etwa November 2009 fertig gestellt worden. Das Produktionsgebäude sei ein Riegelbau aus Holzstehern und OSB-Platten mit Isolierung dazwischen gewesen. Im Produktionsgebäude habe es keine Zwischenwände gegeben, sondern lediglich den im Bau- und Montagevertrag gesondert erwähnten Technikraum. Daher sei der diesbezügliche Auftrag im Bau- und Montagevertrag mit Boden, Decke und Montage der Riegelwände des gesamten Gebäudes umschrieben gewesen. Das Bürogebäude sei in Massivbau (Ziegel) errichtet worden. Hinsichtlich des Bürogebäudes seien im Bau- und Montagevertrag nur die nicht tragenden Zwischenwände erwähnt, nicht jedoch die Außenmauern. Die Aufmauerung des Bürogebäudes (die Außenmauern) sei im Bau- und Montagevertrag nicht erwähnt, weil der Rohbau zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses des gegenständlichen Bau- und Montagevertrags bereits gestanden sei. Diese Mauern seien ebenfalls von einer ARGE errichtet worden, die auf Grund eines früheren Bau- und Montagevertrags gearbeitet habe. Auch in dieser ersten Bauphase habe es die "parallelen" (das heißt zur gleichen Zeit wirksamen, jedoch nicht notwendig zum gleichen Zeitpunkt abgeschlossen) Werkverträge mit Slowaken gegeben. Die Bodenplatten für beide Gebäude seien von Firmen zugeliefert bzw. verlegt worden, das oberflächliche Zubetonieren sei im Bürohaus von der ARGE gemacht worden, nicht jedoch in der Halle. Der Dachstuhl des Bürogebäudes sei von der ARGE gemacht worden, das Dach des Produktionsgebäudes von der Firma X & X.

 

Der Bw legte dar, dass die Bau- und Montageverträge sozusagen etappenweise (nach dem selben Schema) abgeschlossen wurden, sodass bereits vor dem gegenständlichen ein weiterer Bau- und Montagevertrag existiert habe und auch später Bau- und Montageverträge abgeschlossen worden seien. Ferner ging der Bw davon aus, dass parallel zu den Bau- und Montageverträgen "generelle" und "spezielle" Werkverträge mit den einzelnen an den jeweiligen ARGE beteiligten Ausländern abgeschlossen wurden. Diese Vorgangsweise habe der Bw vor dem Hintergrund einer ministeriellen Auskunft betreffend die Selbstständigkeit von Subunternehmen sicherheitshalber gewählt. Mit diesem System habe der Bw auch gesichert, dass alle Ausländer vor Arbeitsaufnahme über Anerkennungsbescheide (ihre Gewerbeberechtigung) verfügten. Allfällige Diskrepanzen zwischen den Werkverträgen einerseits und den Bau- und Montageverträgen andererseits seien durch die im Bau- und Montagevertrag eingebaute Klausel hinsichtlich Subsidiarität der Werkverträge ausgeschaltet.

 

Die Angebotslegung der ARGE sei (durch X X auf der Basis der Verhandlungen mit dem Bw) mündlich erfolgt. Gesonderte schriftliche Auftragsbestätigungen habe es – abgesehen von den "speziellen Werkverträgen" – nicht gegeben. Der gegenständlich einschlägige Bau- und Montagevertrag sei am 12. Jänner 2009 zwischen dem Bw und X X als dem Vertreter der ARGE abgeschlossen worden. Es gebe nur zwei Vertragsexemplare, eines für den Bw und eines für X X. Dieser habe mit den anderen Gesellschaftern der ARGE schon zuvor gesprochen. Jedenfalls habe X X in die Pläne Einsicht genommen. (Die Einreichpläne reichte der Bw nach.) Auf Grund der Zugrundelegung der Pläne hätten sich Maßangaben im Bau- und Montagevertrag erübrigt. X X habe vor Vertragsabschluss auch einen Satz Pläne für die anderen Slowaken mitbekommen. Es sei gesichert, dass die Gesellschafter der ARGE zum Zeitpunkt des Abschlusses des generellen Werkvertrages über die Pläne verfügten und in diese Einsicht genommen hätten. Die Slowaken hätten, soweit dies möglich gewesen sei, nach Quadratmetern kalkuliert. Der Bw sei an den Endpreisen interessiert gewesen, daher sei im Montagevertrag keine nähere Aufschlüsselung (gemeint: quantitativer Art) erfolgt.

 

Die Abrechnung sei auf Grund von (grundsätzlich 14-tägigen) Rechnungslegungen "der ARGE" erfolgt (der Bw reichte Rechnungen der einzelnen Gesellschafter der ARGE für den betreffenden Zeitraum nach). Die Rechnungslegung sei auf Grund der (seitens der Firma X kontrollierten) Fertigstellung eines bestimmten Bauabschnitts erfolgt ("Freigabe von Verrechnungsbeiträgen"). Teil der Berechnungsgrundlage seien die im Bau- und Montagevertrag angegeben Prozentsätze gewesen.

 

Zur Frage, warum der Bau- und Montagevertrag so spät im Verfahren aufgetaucht ist, sagte der Bw, dass er seinem Anwalt diesen Vertrag sehr wohl vor dessen erster Stellungnahme im April 2009 gegeben hätte. Der Vertreter des Bw konnte keine Auskunft darüber geben, warum seinerseits der gegenständliche Bau- und Montagevertrag nicht schon früher in seinen Schriftsätzen berücksichtigt wurde.

 

Auf Grund der geltenden Vorschriften sei das Bautagebuch geführt worden. Darin sei – wie aus den vorgelegten Beispielen ersichtlich – die ARGE mit 8 Personen erfasst. Diese Aufzeichnungen seien auch der ARGE für die interne Aufteilung des Geldes zur Verfügung gestanden.

 

Der Zeuge X X sagte aus, er habe die Arbeiten aller Subunternehmer auf der gegenständlichen Baustelle koordiniert. Zwischen der Tätigkeit eines Koordinators und der eines Poliers sehe er keinen Unterschied, weshalb man auch sagen könne, er sei damals als Polier bei der Firma X angestellt gewesen. Hinsichtlich der gegenständlichen Ausländer sagte der Zeuge, diese seien selbstständig gewesen, sie hätten daher auch keinen Polier gehabt. Über ihre Abmachungen mit X X sei er nicht informiert. Seine Koordinationstätigkeit sei dahingehend zu verstehen, dass er, wenn eine Subfirma mit einem Teil fertig gewesen sei, er diesen kontrollierte und dem Bw Mitteilung machte. Er hätte jedoch die Subfirmen nicht täglich kontrolliert.

 

Er bestreite nicht, bei der Kontrolle angegeben zu haben, die Slowaken hätten ihn nach Arbeit gefragt und der Bw habe gesagt, sie könnten arbeiten, wenn sie die richtigen Papiere hätten. Damit habe der Zeuge gemeint, dass sich die Slowaken die Papiere in Wien selbst besorgen und sie sich selbst versichern lassen mussten.

 

Die Slowaken hätten ihren Preis auf der Basis von Quadratmetern berechnet. Auf Wunsch der Firma X sei ein Fixpreis vereinbart worden. Die Slowaken hätten Werkzeug und Maschinen sowie einen Teil des Materials (zB. Steinwolle) mitgebracht, nicht jedoch die größeren Baumaschinen.

 

Das Bautagebuch hätten, je nach Anwesenheit, der Zeuge oder X geführt. Er selbst habe das Wort ARGE nicht verwendet, die diesbezügliche Eintragung in den vorgelegten Bautagebuchblättern stammten von X. Der Zeuge habe bei den Slowaken keine Arbeitszeiten eingetragen, da sie "auf Kubik" gearbeitet hatten.

 

Sein Sohn X X habe in der Slowakei einen Baumeisterbetrieb. Er habe dort kein Personal angestellt. Wenn er Leute brauche, organisiere er sie und bezahle sie nach Stunden.

 

Die Slowaken hätten die Halle in Holzriegelbauweise gemacht, die Wände und die Fenster eingesetzt. Beim Büro hätten die Slowaken betoniert, die Wände aufgemauert und das Dach gemacht.

 

In den Schlussvorträgen beantragten die Vertreter des Finanzamtes und der Bezirkshauptmannschaft die Bestätigung des Straferkenntnisses, weil es sich beim Bau- und Montagevertrag um einen Scheinvertrag handeln würde. Dies deshalb, weil er nicht von allen Slowaken unterfertigt worden sei und er die Leistungen der ARGE nicht genau festlege bzw. X bei seiner Einvernahme im Juni 2009 offenbar nicht gewusst habe, dass ein weiterer Bau- und Montagevertrag vorliege. Daher sei die Tätigkeit der Slowaken als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren. Dem hielt der Vertreter des Bw entgegen, dass X X in Vertretung der Mitglieder der ARGE gehandelt habe und sich die missverständliche Aussage X jedenfalls nicht auf den gegenständlich relevanten (sondern auf einen späteren) Bau- und Montagevertrag bezogen habe.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-        mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-        bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

4.2. Im gegenständlichen Fall ist strittig, ob der Bw – der tatbestands­mäßigen Voraussetzung des § 111 Abs 1 ASVG entsprechend – als "Dienstgeber" iSd § 35 Abs 1 ASVG tätig geworden ist oder tatsächlich kein derartiges Dienstverhältnis, sondern lediglich ein Werkvertrag vorlag. In diesem Zusammenhang legt § 4 Abs 2 ASVG fest, dass als "Dienstnehmer" derjenige anzusehen ist, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, während als "Dienstgeber" derjenige gilt, für dessen Rechnung der Betrieb, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, geführt wird.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl zum Ganzen VwGH 4.06.2008, Zl. 2007/08/0179 unter Hinweis auf VwSlg 11.361 A/1984 und 13.336 A/1990 sowie andere Vorjudikatur) ist bei der Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können. Entscheidend ist dabei, ob bei der tatsächlichen Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Es kommt aber dabei nicht auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an. Zunächst ist daher zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.

Ferner führt der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtssprechung (vgl VwSlg 10.140/1980) zur Abgrenzung des Dienstverhältnis vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag anderseits aus, dass es darauf ankommt, ob sich jemand für einen bestimmte Zeit zur Dienstleistung für einen Dienstgeber verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossenen Einheit, handeln muss. Hingegen kommt es beim Dienstvertrag primär auf die rechtliche begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers an, wobei Letzterer zur Erbringung von Dienstleistungen für eine konkrete Zeit bereit sein muss.

Beim Werkvertrag handelt es sich in der Regel um ein Zielschuldverhältnis. In diesem Fall besteht daher die Verpflichtung, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Das Vertragsverhältnis endet somit mit der Erbringung der Leistung. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet.

 

4.3. Entsprechend der Aktenlage und dem unwiderlegten Vorbringen des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist davon auszugehen, dass gleichzeitig ein Bau- und Montagevertrag mit der ARGE und je zwei Werkverträge (ein "genereller" und "spezieller") mit den gegenständlichen Ausländern vorlagen. Konstruktiv ist dieses Nebeneinander von Verträgen durchaus möglich. In der ARGE, die mangels eigener Rechtspersönlichkeit als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) tätig wird, sind die einzelnen Mitglieder auch persönlich berechtigt und verpflichtet. Deshalb musste auch die Parteifähigkeit von solidarisch haftenden Arbeitsgemeinschaften iSd § 2 Z 7 Bundesvergabegesetz 2006, die in der Berufung besonders betont wird, in der Sondervorschrift des § 20 Abs 2 leg.cit eigens vorgesehen werden.

 

Für die unternehmerisch tätige GesbR sieht das Handelsrecht seit dem Unternehmensgesetzbuch (UGB; BGBl I Nr. 72/2007) wesentliche Neuerungen vor. Der frühere Begriff des Kaufmanns im HGB wurde im UBG durch den Begriff des Unternehmers ersetzt. Nach § 1 Abs 1 UGB ist Unternehmer, wer ein Unternehmen betreibt. § 1 Abs 2 UGB definiert als Unternehmen jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinngerichtet sein.

 

Der im gegebenen Zusammenhang relevante § 178 UGB lautet:

 

"Handeln Gesellschafter einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die im Geschäftsverkehr unter einem eigenem Namen auftritt, oder zur Vertretung der Gesellschaft bestellte Personen in deren Namen, so werden alle Gesellschafter daraus berechtigt und verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn ein handelnder Gesellschafter nicht, nicht allein oder nur beschränkt vertretungsbefugt ist, der Dritte den Mangel der Vertretungsmacht aber weder kannte noch kennen musste."

 

Die im gegenständlichen Bau- und Montagevertrag als Vertragspartner genannte ARGE trat unter dem einheitlichen Namen "Arbeitsgemeinschaft Baustelle X X" auf und wurde bei Vertragsabschluss mit der Fa X durch X X vertreten. Damit war nach § 178 UGB eine Solidarhaftung der Gesellschafter für die Leistungen im Rahmen des Bau- und Montagevertrags verbunden. Selbst im Falle eines Vollmachtsmangels, der im Verfahren ohnehin nicht hervorgekommenen ist, wäre die solidarische Berechtigung und Verpflichtung der Gesellschafter vorgesehen, wenn der Dritte einen Mangel der Vertretungsmacht weder kannte oder kennen musste.

 

Der Einwand, dass der Bau- und Montagevertrag seitens der ARGE nur vom Vertreter der Gesellschafter und nicht auch von den einzelnen Gesellschaftern unterzeichnet wurde, verfängt daher nicht. Dasselbe gilt für den Umstand, dass nur zwei schriftliche Vertragsexemplare ausgefertigt wurden. Dass der Zeuge X (hinsichtlich nicht vom hier gegenständlichen BMV erfassten Tätigkeiten bzw. Tätigkeitszeitraum) zwar die ARGE sowie zwei Werkverträge, nicht jedoch den gegenständlichen Bau- und Montagevertrag erwähnte, beweist nicht dessen Scheincharakter. Die Parallelität von "generellen" und "speziellen" Werkverträgen einerseits und dem Bau- und Montagevertrag andererseits, so sonderbar sie erscheinen mag, bewirkt keine zur Unwirksamkeit des Bau- und Montagevertrags führende Widersprüchlichkeit. Dies deshalb, weil es dem Charakters einer ARGE entspricht, dass auch die einzelnen Gesellschafter berechtigt und verpflichtet werden können, und weil im Bau- und Montagevertrag Subsidiarität der Werkverträge vorgesehen ist, womit Widersprüche vermeiden werden.

 

4.4. Bedenklich erscheint allerdings der Umstand, dass der Bau- und Montagevertrag erstmals erst anlässlich der Niederschrift mit X X am 2. Juni 2009 auftaucht, zumal der Bw laut seiner Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung seinem rechtsfreundlichen Vertreter sämtliche Verträge schon vor dessen erster Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren übergeben haben will. Dies lässt, geht man von der Existenz des Bau- und Montagevertrags schon zu diesem Zeitpunkt aus, nur die Auslegung offen, dass entweder der Bw diesbezüglich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Unwahrheit sagte oder die Stellungnahme des Vertreters des Bw einen Sorgfaltsmangel aufweist. Diese schiefe Optik nährt den im angefochtenen Straferkenntnis ausgesprochenen Verdacht, dass der Bau- und Montagevertrag erst nachträglich verfasst worden sein könnte.

 

Dem steht jedoch einerseits die Vermutung der Richtigkeit von Urkunden und andererseits auch die Tatsache entgegen, dass die ARGE bereits im Bautagebuch in drei Tagesberichten aus Februar 2009 aufscheint. Zumindest im Zweifel (in dubio pro reo) ist daher davon auszugehen, dass die gegenständlichen Arbeiten auf der Grundlage des gegenständlichen Bau- und Montagevertrags geleistet wurden. Dabei ist auch der nachvollziehbaren Darstellung des Bw zu folgen, dass sich das System paralleler Vertragswerke über mehrere Bauabschnitte erstreckte.

 

Fraglich könnte noch sein, ob im gegenständlichen Bau- und Montagevertrag der Auftrag hinlänglich genau umschrieben wurde, sodass von einem Werk ausgegangen werden kann. Obgleich einzuräumen ist, dass eine exaktere Umschreibung wünschenswert gewesen wäre, um alle Zweifel auszuräumen, ist die Frage letztlich zu bejahen. Dies im Hinblick darauf, dass unter Zugrundelegung des Einreichplans den Parteien die Abschätzung des Gesamtpreises auf Grund der Umschreibung des Auftrags im Bau- und Montagevertrag möglich war und die Angaben über die konkrete Tätigkeit der ARGE in der öffentlichen mündlichen Verhandlung damit zumindest im Wesentlichen übereinstimmten. Auf dieser Basis war auch die (interne) Aufteilung der Ansprüche der Gesellschafter und deren Rechnungslegung gegenüber der Firma X möglich.

 

Geht man von der im BMV umschriebenen Werkleistung der ARGE-Mitglieder aus, so lässt sich im Hinblick auf deren (auch in Zusammenhang mit der Gewährleistung greifenden) Solidarhaftung dem Vorbringen des Bw nicht das Fehlen der Möglichkeit der Festlegung von Haftungsanteilen der einzelnen Gesellschafter entgegenhalten. Ebenso wenig bildet das Abbedingen der Betriebshaftpflichtversicherung und des Haftrücklasses bildet einen zwingenden Einwand. Analog dazu kann auch die allfällige Notwendigkeit des Tätigwerdens im Arbeitsverbund bzw. die im Hinblick auf die bestehende Solidarhaftung nicht erforderliche Abgrenzbarkeit der Beiträge der einzelnen Gesellschafter der Annahme eines Werkvertrags entgegen stehen. Schließlich ist auch das Fehlen einer formellen Auftragsbestätigung, so man den jeweils mit dem Bau- und Montagevertrag korrespondierenden speziellen Werkvertrag nicht als solchen genügen lassen möchte, ist jedenfalls nicht geeignet, den Charakter des Bau- und Montagevertrags als Werkvertrag zu widerlegen.

 

4.5. Die Frage, ob trotz Vorliegens eines förmlichen Werkvertrags bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die für eine Dienstnehmereigenschaft sprechenden Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit überwiegen, ist im Ergebnis zu verneinen. Dies gilt vor allem im Hinblick auf das wichtigste Unterscheidungsmerkmal, die Entscheidungsfreiheit der Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit. Diesbezüglich ist auf die Aussage XS im erstinstanzlichen AuslBG-Verfahren zu verweisen. Dieser berichtete, "wir haben uns ausgemacht, welche Arbeiten welches Team ausführt" und nannte dazu auch ein Beispiel. Auch hinsichtlich der Arbeitszeit (Beginn und Ende) galt nach Aussage des Zeugen X das Prinzip der Selbstkoordination. Es habe auch keine regelmäßige Kontrolle der durchgeführten Arbeiten gegeben, was von X X in der Berufungsverhandlung bestätigt wurde. Lediglich die Fertigstellung von Arbeitsabschnitten (zum Zweck der Legung von Zwischenrechnungen) sei seitens der Firma X überprüft worden.

 

Dem Werkvertragscharakter mit Pauschalabgeltung und der fehlenden Eingliederung in die Betriebsorganisation (keine Bindung an Weisungen, keine laufenden Kontrollen, keine Dienst- und Fachaufsicht, keine Einschränkung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit) steht die geringe Ausbildung der betrieblichen Infrastruktur der Ausländer gegenüber, insbesondere die (teilweise) Arbeit mit Arbeitsmitteln (Material, Werkzeug) des Auftraggebers auf dessen Baustelle sowie die (möglicherweise – Differenzierungen hinsichtlich einzelner Ausländer sind denkbar) Tätigkeit im Rahmen mehrerer sukzessiver Bau- und Montageverträge. Dies legt eine gewisse Regelmäßigkeit bzw. längere Dauer der Tätigkeit nahe. Während der Tätigkeit im Rahmen des gegenständlichen Auftrags ist eine Tätigkeit für andere Auftraggeber nicht anzunehmen. Eine Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung bzw. eine Unternehmerbindung (Konkurrenzverbot) ist aber nicht hervorgekommen. Wägt man all diese Momente gegeneinander ab, so ist es nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats im Ergebnis aber eher zutreffend, ein Übergewicht der gegen die Dienstnehmereigenschaft sprechenden Momente anzunehmen.

 

5. Es war daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren mangels einer begangenen Verwaltungsübertretung nach dem ASVG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß

 

 

 

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