Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252459/3/WEI/Mu/Sta

Linz, 19.01.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Ing. X X, X, 4040 Linz, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. X X, Dr. X X, Mag. X X und Mag. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der der Landeshauptstadt Linz vom 19. März 2010, Zl. 0020865/2009, wegen einer Verwal­tungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz  (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe mit 800 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 124 Stunden neu festgesetzt wird; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 80 Euro herabgesetzt. Im Berufungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat der Berufungs­werber keinen weiteren Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I: § 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG i.V.m. § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – 1991 – AVG.

zu II: §§ 64 Abs 1 und 2, 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

I. Tatbeschreibung:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X GmbH, X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungs­rechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwal­tungsübertretung zu verantworten:

 

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, am 18.04.2009 von 08:00 Uhr bis 10:35 Uhr, nachstehend angeführte Personen, als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (Kost u. Logis), auf die Baustelle Einfamilienhaus X, X, als Arbeiter beschäftigt.

 

1.  X X X, geb. am X;

2.  X X, geb. am X,

3.  X X, geb. am X.

Die Arbeitnehmer beförderten Arbeitsmaterial mit einem Firmenfahrzeug auf die Baustelle Einfamilienhaus X, X X, luden das Arbeitsmaterial (Teichfolie, Vlies) sowie das Werkzeug (z.B. Staubsauger) aus und führten im Poolbecken Arbeiten durch.

Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Für die Behörde ist im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt. Die Höhe des bedungenen Entgelts lag nicht über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

Obwohl diese Dienstnehmer als geringfügig Beschäftigte nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Unfallversicherung teilversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

 

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 2 ASVG verstoßen.“

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 33  Abs 2 iVm § 111  ASVG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 154 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 100 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat von einem Organ des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr bei einer Kontrolle am 18. April 2009 festgestellt worden sei. Der Anzeige seien drei Personenblätter, der Polizeibericht der PI X, Kopien diverser Fotos vom Tatort und den Personen, drei Niederschriften und zwei Aktenvermerke der anzeigenlegenden Behörde beigelegt worden.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3. Juni 2009 sei gegen den Bw das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. In der Stellungnahme vom 2. Juli 2009 bringt der Rechtsvertreter des Bw vor, dass die drei im Spruch angeführten ausländischen Personen nicht als Dienstnehmer für die gegen­ständliche Firma in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt tätig gewesen seien. Diese Personen seien selbständige Gewerbe­treibende. Als Beweis seien der Stellungnahme in Kopie die diesbezüglichen drei Gewerbe­registerauszüge angeschlossen worden.

 

In einer weiteren Stellungnahme vom 22. September 2009 sei ergänzend ausgeführt worden, dass die drei ausländischen Personen am Kontrolltag nicht berechtigt gewesen seien, irgendwelche Arbeiten auf der im Spruch genannten Baustelle durchzuführen. Erst am 20. April 2009 hätten sie vertragsgemäß auf dieser Baustelle Abdichtungsarbeiten bei einem Schwimmbad verrichten dürfen. Da diese ohne seines Wissens und Willen Material zu dieser Baustelle gebracht haben, weshalb ihm keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung nach dem AuslBG treffe.

 

Zu diesen Rechtfertigungsgründen habe sich der Anzeigenleger dahingehend geäußert, dass eine Unternehmereigenschaft dieser drei ausländischen Personen nicht bekannt gewesen sei. Allerdings habe eine Nachschau im zentralen Gewerberegister ergeben, dass diese drei ausländischen Personen jeweils seit dem 20. April 2009 das freie Gewerbe „Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser“ angemeldet gehabt haben. Es sei daher zu Hinterfragen, ob diese Unternehmereigenschaft eine tatsächliche sei, oder die Gewerbeberechtigung deshalb unternommen worden sei, um somit den wahren wirtschaftlichen Gehalt (Dienstnehmereigenschaft) zu verdecken. Das Vorbringen, dass diese drei ausländischen Personen ohne seines Willen bzw. Wissens bereits am 18. April 2009 das Material liefern wollten, wird als Schutzbehauptung betrachtet.

 

Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweis­verfahrens erwiesen.

Zur rechtlichen Würdigung führt die belangte Behörde aus, dass bereits aus der Anzeige hervorgekommen sei, dass die drei Dienstnehmer sowohl Arbeits­kleidung getragen als auch das KFZ und die Arbeitsmittel der gegenständlichen Firma verwendet haben. Zudem sei im Fahrzeug ein Lieferschein mit dem Arbeitsauftrag „Folienverkleidung vor Ort verschweißen“, ausgestellt auf die gegenständliche Firma, vorgefunden worden. Außerdem sei aus dem der Anzeige beigelegten Aktenvermerk, in dem das zwischen ihm und dem anzeigenlegenden Finanzamt geführte Telefonat vom 20. April 2009 niederschriftlich festgehalten worden sei, eindeutig hervorgekommen, dass sich der Bw zum Zeitpunkt der Kontrolle über die Übertretung durchaus bewusst gewesen sei.

 

Zu den Beweismitteln bringt die belangte Behörde vor, dass die jeweilige Gewerbeanmeldung erst am 20. April 2009 und somit nach dem Arbeitsantritt erfolgt sei.

 

Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte Behörde weiters fest, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwal­tungsübertretung somit in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs 1 VStG wird weiters hinsichtlich des Verschuldens ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe und die Rechtfertigungsgründe des Bw nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit und die lange Verfahrensdauer als strafmildernd, hingegen die Anzahl der Beschäftigten als straferschwerend zu werten gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entspre­chender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnisses, welches dem Bw am 7. April 2010 zu Händen seiner Rechtsvertretung zugestellt wurde, richtet sich die Berufung vom 16. April 2010, die am 19. April 2010 – und damit rechtzeitig – per E-Mail bei der belangten Behörde einlangte und mit der das angefochtene Straferkenntnis seinem gesamten Umfang nach als unrichtig bekämpft wird.

 

Begründend wird dazu ausgeführt, dass diese drei ausländischen Personen selbständige Unternehmer seien und daher weder in persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit für seine Firma tätig noch organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit seiner GmbH unterworfen gewesen seien. Darüber hinaus habe auch keine Arbeitsverpflichtung bestanden. Eine Weisungsgebundenheit sei auch nicht gegeben gewesen. Diese drei ausländischen Dienstnehmer haben jeweils über eine Gewerbeberechtigung verfügt und seien nach dem GSVG pflichtversichert gewesen. Zudem haben sie Steuern beim Finanzamt geleistet. Erst nach Rechnungslegung haben sie die vertragsgemäße Bezahlung für ihre zu erbringende mängelfreie Werkleistung erhalten. Aus diesen Gründen sei eine Pflichtversicherung nach dem ASVG nicht vorgelegen.

 

Außerdem seien diese drei ausländischen Unternehmer erst ab den 20. April 2009 vertragsgemäß beauftragt und damit berechtigt gewesen, auf dieser Baustelle die Abdichtungsarbeiten beim Schwimmbad durchzuführen. Diese drei ausländischen Unternehmer seien am 18. April 2009 ohne seinem Wissen und Willen auf dieser Baustelle gewesen.

 

Weiters wird vorgebracht, dass ihm keine Möglichkeit gegeben worden sei, am Ermittlungsverfahren mitzuwirken. Ihm sei weder die Anzeige und die Stellungnahme des Finanzamtes noch das Ergebnis des Beweisverfahrens zur Kenntnis gebracht worden, weshalb er zum Verfahren nicht Stellung nehmen habe können. Auch sei die beantragte Vernehmung der drei ausländischen Unternehmer als Zeugen nicht durchgeführt worden. Im Zuge einer solchen Vernehmung hätte die belangte Behörde eindeutig zum Ergebnis kommen müssen, dass diese drei ausländischen Unternehmer aufgrund ihrer unternehmerischen Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht nach dem ASVG unterliegen.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

3.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Vorlage­schreiben vom 19. April 2010 die Berufung unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes des elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt. Zum Berufungsvorbringen wird nicht Stellung genommen, sondern nur auf die Begründung des Straferkenntnisses verwiesen.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenates hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu Zl. 0020865/2009. Auf Grund dieser Aktenlage steht im Zusammenhang mit den verbindlichen Feststellungen im h. Berufungserkenntnis vom 28. September 2010, Zl. VwSen-252243/24/Kü/Ba, mit dem das parallel geführte, einschlägige Verwaltungs­strafverfahren gegen den Bw nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz wegen Beschäftigung der gleichen Personen rechtskräftig entschieden wurde, der entscheidungswesentliche Sachverhalt bzw. die unangemeldete Beschäftigung im Sinne der Darstellung des angefochtenen Straferkenntnisses fest.

 

3.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3.4. Aus der Aktenlage und dem rechtskräftig abgeschlossenen h. Berufungs­verfahren VwSen-252243-2009 betreffend Übertretungen des Ausländer­beschäftigungsgesetz – AuslBG durch den Bw ergibt sich der folgende entscheidungswesentliche S a c h v e r h a l t :

 

Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 20. August 2009, Zl. 0020771/2009, wurde der Bw als verwaltungsstrafrechtlicher verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH mit dem Sitz in X, X, wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG schuldig erkannt, weil von dieser Firma als Dienstgeber die drei polnischen Dienstnehmer X X X, geb. am X, X X, geb. am X und X X, geb. am X, als Arbeitskräfte in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (sowie Kost und Logis) beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und diese Ausländer auch weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilli­gung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzen.

 

Dagegen erhob der Bw Berufung und führt dazu aus, dass die drei polnischen Arbeitnehmer jeweils über eine Gewerbeberechtigung verfügt hätten, welche vom Bezirksverwaltungsamt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz aus­gestellt wurde. Die drei ausländischen Arbeitnehmer hätten am Kontrolltag (ein Samstag) ohne Wissen und Willen des Bw das Material zur Baustelle der gegenständlichen Firma gebracht. Mit den drei Unternehmern wäre aber vereinbart worden, dass ab Montag, den 20. April 2009 auf dieser Baustelle als Subunternehmer der gegenständlichen Firma mit den Abdichtungsarbeiten an einem Schwimmbad beim Einfamilienhaus X in X zu beginnen. Weder der Bw noch die gegenständliche Firma hätten von deren Handeln gewusst oder eine Zustimmung dazu erteilt. Außerdem waren sie am Kontrolltag weder Dienstnehmer noch Arbeitskräfte gewesen. Ebenso war keine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit zur gegenständlichen Firma bzw. zum Bw gegeben. Für diese unerlaubte Tätigkeit hätte diese Ausländer keine Entgelt oder andere Gegenleistungen erhalten, weil sie dazu nicht befugt bzw. beauftragt wurden.

 

Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 28. September 2010, Zl. VwSen-252243/24/Kü/Ba, wurde die Berufung wegen der Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen  und das Straferkenntnis bestätigt. Der Unabhängige Verwaltungssenat ging davon aus, dass der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der gegenständlichen Firma ist und die drei polnischen Arbeitnehmer bereits am Kontrolltag beschäftigt waren.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte zu VwSen-252243-2009 am 30. Juni 2010 und 16. September 2010 eine Berufungs­verhandlung durchgeführt, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung und als Zeuge, Herr X X, teilgenommen hatten.

 

Zum Sachverhalt wurde anlässlich der Akteneinsichtnahme und der abgehaltenen mündlichen Verhandlung festgestellt, das der Bw mit dem Zeugen, der ein weitschichtiger Verwandter von ihm war, bei einem Besuch in Polen ins Gespräch gekommen war und der Zeuge dabei in Erfahrung bringen wollte, wie es in Österreich mit einer Arbeit aussieht. Daraufhin äußerte der Bw, dass er in seiner Firma im Sommer und Frühjahr genug Arbeit hätte, allerdings müsste er sich für diese Arbeitsleistungen selbständig machen. Am 17. April 2009 kam der Zeuge mit seinen zwei polnischen Bekannten nach Österreich zur gegenständlichen Firma und nahmen Unterkunft beim Bw. Der Bw hatte die drei polnischen Ausländer darüber informiert, dass sie Aufträge für Arbeitsleistungen erhalten könnten, allerdings benötigen sie dafür einen Gewerbeschein. Schließlich wurde am 20. April 2009 jeweils für diese drei polnischen Staatsangehörigen eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Abdichtung gegen Feuchtigkeit und Druckwasser“ ausgestellt.

 

Daraufhin wurden diese polnischen Staatsangehörigen bereits am Samstag, dem 18. April 2009, vom Bw beauftragt, die Folie und das Vlies, welche auf der gegenständlichen Baustelle der Firma des Bw benötigt wurde, zu dieser Baustelle zu bringen. Die drei polnischen Staatsangehörigen wurden mit Arbeitskleidung dieser Firma ausgestattet und es wurde ihnen für die Lieferung ein Firmenwagen zur Verfügung gestellt, indem sich die Folie und das Vlies bereits befunden haben. Auf dem Weg zu dieser Baustelle wurden sie sodann in X von einer Polizeistreife kontrolliert. Gegenüber den Polizisten gab Herr X an, dass er eine Teichfolie zur Baustelle X in X abliefere und er den Auftrag für diese Tätigkeit vom Bw als Chef der gegenständlichen Firma erhalten hat. Darüber hinaus wurde im Zuge der Verkehrskontrolle festgestellt, dass diese drei polnischen Staatsbürger einen Ordner mit Lieferscheinen bzw. der Arbeitsauftrag über „Folienverkleidung vor Ort verschweißen“ mitgeführt wurde.

 

Nach der Kontrolle informierten die Polizisten die KIAB über den Sachverhalt, weshalb in der Folge anschließend die Kontrolle der gegenständlichen Baustelle in X durch KIAB-Beamte erfolgte. Dabei wurden von den Kontrollorganen die drei polnischen Staatsangehörigen angetroffen, welche bereits die Folie und das Vlies aus dem Auto ausgeladen hatten. Als diese jedoch die Kontrollorgane gesehen haben, haben sie das Material wieder in das Firmenfahrzeug verladen. In den schließlich von den Kontrollorganen vorgelegten Personenblättern haben die drei polnischen Staatsangehörigen nur ihre Personalien angegeben. Weiters wurde im Zuge der Kontrolle unter Beiziehung eines Dolmetschers eine Niederschrift mit den drei polnischen Staatsangehörigen aufgenommen. Im Rahmen dieser Einvernahme gaben die drei übereinstimmend an, dass sie am Vortrag nach Österreich gekommen sind und bei der gegenständlichen Firma mit Arbeitskleidung versorgt wurden und am Kontrolltag Folie und Vlies zur gegenständlichen Baustelle bringen sollten. Bei der Kontrolle konnte von den drei polnischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Papier vorgelegt werden.

 

Zum Sachverhalt nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes stellte der Oö. Verwaltungssenat schließlich fest, dass auf Grund der Ausführungen des Bw und der Aussage des Zeugen X davon ausgegangen werden konnte, dass die drei polnischen Staatsangehörigen am Kontrolltag mit dem Firmenfahrzeug der Firma des Bw zur gegenständlichen Baustelle unterwegs waren. Weiters ergab sie aus den von den Polizeiorganen sowie KIAB-Beamten im Zuge der Kontrolle aufgenommen Fotos, dass im Firmenfahrzeug der Firma des Bw Folie und Vlies, welche auf der gegenständlichen Baustelle benötigt wurden, einge­laden waren. Überdies hatten die drei polnischen Staatsange­hörigen den Lieferschein und den Arbeitsauftrag für Folienverkleidung vor Ort verschweißen im Firmenfahrzeug mitgenommen. Zudem war auch aus den Fotos erkennbar, dass diese drei polnischen Staatsangehörigen Arbeitskleidung der gegenständ­lichen Firma getragen haben.

 

Die Gewerbescheine der drei polnischen Staatsangehörigen wurden vom Bw mit der Berufung vorgelegt, welche allerdings dokumentieren, dass die Gewerbe­berechtigung erst am 20.4 2009 ausgestellt wurde und somit daher fest stand, dass die drei polnischen Staatsangehörigen zum Zeitpunkt der Kontrolle über keine Gewerbeberechtigung verfügten.

 

Darüber hinaus gab der Zeuge Xe in der mündlichen Verhandlung an, dass er wusste, dass das im Firmenfahrzeug befindliche Material zur Baustelle in X gehörte und er nach dem Eintreffen auf der Baustelle zusammen mit seinen Kollegen Folien und Vlies aus dem Auto ausgeladen und neben dem Pool unter einem Dach gelagert hatte.

 

Im Berufungsverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes kam der Oö. Verwaltungssenat daher zum Ergebnis, dass der Bw die drei polnischen Staatsangehörigen am 18. April 2009 im Sinne des § 2 Abs 2 des Ausländer­beschäftigungsgesetzes beschäftigt hatte, weil zum einen im konkreten Fall die näheren Umstände – wie Benützung des Firmenwagens, Arbeitskleidung, Mitführung des Lieferscheines und den Arbeitsauftrages sowie des notwendigen Materiales – verdeutlichten, dass die drei polnischen Staatsangehörigen organisatorisch im Betrieb der gegenständlichen Firma zur Abwicklung des gegenständlichen Auftrages eingegliedert waren, diese die notwendigen Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle auch erbringen hätten sollen und schlussendlich diese Arbeitsausführung lediglich durch die Kontrolle der Polizeibeamten bzw. die anschließende Kontrolle der Baustelle durch die Kontrollorgane verhindert wurde und zum anderen der Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung keine gegenteilige Argumente vorbrachte.

 

Begründend wurde näher dazu ausgeführt, dass es sich beim Transport von notwendigen Materialien zu einer Baustelle um Tätigkeiten handelt, die ihrer Natur nach typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht werden. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats wurden die Liefertätigkeiten der drei polnischen Staatsangehörigen nicht aus eigener Initiative oder zu eigenem Nutzen der Ausländer ausgeführt, sondern diente diese Tätigkeit zur Erfüllung eines von der gegenständlichen Firma übernommenen Auftrages und war diese Tätigkeit daher durch fremdbestimmten Charakter und durch die wirtschaftliche Unselbstständigkeit der handelnden Personen gekennzeichnet. Die von den Ausländern verrichtete Transportleistung kam der Firma des Bw wirtschaftlich zu gute. Das von den drei polnischen Staatsangehörigen wieder ins Firmenfahrzeug verladene Material im Zuge des Eintreffens der KIAB-Beamten bei der gegenständlichen Baustelle, deutete daraufhin, dass den Ausländern sehr wohl bewusst war, dass sie keine Arbeitsleistungen in Österreich verrichten dürfen. Bei den festgestellten Tätigkeiten der drei polnischen Staatsangehörigen handelte es sich daher nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. In diesem Zusammenhang verwies der Oö. Verwaltungssenat auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, aus der hervorgeht, dass die Behörde berechtigt ist, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn dann auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.

 

3.5. Im gegenständlichen Strafverfahren nach dem ASVG ergibt sich aus der Aktenlage noch Oberösterreich folgender Sachverhalt und Gang des Verfahrens:

 

In der Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf-Perg-Steyr vom 8. Mai 2009, FA-GZ. 051/12023/11/2009, wird der Bw einer Verwaltungsübertretung nach dem ASVG verdächtigt, weil zunächst von der Polizei X im Zuge einer Fahrzeugkontrolle am 18. April 2009 um 08.35 Uhr im Gemeindegebiet X festgestellt wurde, dass die im Spruch angeführten drei polnischen Staatsangehörigen mit Arbeitskleidung der gegenständlichen Firma ausgestattet  mit dem Firmenfahrzeug dieser Firma eine Teichfolie zum gegenständlichen Einfamilienhaus in X abliefern sollten. Im Rahmen dieser Kontrolle wurde ein Ordner u.a. mit einem Lieferschein und dem Arbeitsauftrag „Folienverkleidung vor Ort verschweißen“ sowie ein Terminplan für die Arbeiten bei diesem Einfamilienhaus „(Termin Fa. X)“ vom Fahrzeuglenker Herrn X ausgehändigt. Auf Grund dieser polizeilichen Wahrnehmung wurden die Kontrollorgane des zuständigen Finanzamtes verständig und es wurde in weiterer Folge im Zuge einer gemeinsamen Arbeitnehmerkontrolle gegen 10.35 Uhr beim Eintreffen der Kontrollorgane beim gegenständlichen Einfamilienhaus in X weiters festgestellt, dass diese drei polnischen Staatsangehörigen für die gegenständliche Firma beim Poolbecken vor diesem Einfamilienhauses beschäftigt waren, sie aber keine Anmeldung zur Sozialversicherung vorweisen konnten.

 

Weiters wurde im Strafantrag dieses Finanzamtes festgehalten, dass die drei polnischen Staatsangehörigen nach der Kontrolle auf der Polizeiinspektion X unter Beiziehung eines Dolmetschers übereinstimmend angaben, dass sie am 17. April 2009 mit dem Fahrzeug des Herrn X, der ein Neffe des Bw ist, nach Österreich kamen und vom 17. April 2009 auf den 18. April 2009 im Haus des Bw übernachtet hatten. Am 18. April 2009 in der Früh wurden sie vom Bw mit Arbeitskleidung der gegenständlichen Firma ausgestattet und fuhren anschließend mit dem Firmenfahrzeug der Firma des Bw nach X. Angaben zur Entlohnung wurden nicht gemacht bzw. wurde dies in Abrede gestellt. Diesem Strafantrag wurden die Polizeianzeige der Polizeiinspektion X samt Fotos, drei Personenblätter, die mit den jeweils drei einvernommenen polnischen Staatsangehörigen angefertigten Niederschriften und ein Aktenvermerk über ein mit dem Bw am 20. April 2009 geführtes Telefonat beigelegt.

 

Aus dem Bericht der Polizeiinspektion X vom 18. April 2009, Zl. E1/3121/2009-Ah, geht hervor, dass BI X im Zuge der Verkehrskontrolle den polnischen Lenker X X X des Firmenfahrzeuges der Fa. X nach dem Zweck seiner Fahrt befragte. Nach mehrmaligem und nachdrücklichem Nachfragen habe der Fahrzeuglenker angegeben, dass sie eine Teichfolie beim gegenständlichen Einfamilienhaus in X abliefern müssten und dass der Chef der Firma X ihnen diesen Auftrag erteilte. In der Folge stellte der Fahrzeuglenker eine telefonischen Verbindung mit dem Bw her und dieser sprach dann mit BI X, dem er mitteilte, dass die drei polnischen Staatsangehörigen am 17. April 2009 nach Österreich gekommen wären und am darauffolgenden Dienstag wieder nach Polen zurückkehrten. Der Bw hätte die drei Ausländer lediglich ersucht, eine Teichfolie zur gegenständlichen Baustelle zu bringen. Sie wären aber nicht beauftragt worden, diese Teichfolie zu verlegen. Für ihre Arbeit hätten sie nur Kost und Unterkunft erhalten. Entgelt hätten sie vom Bw keines erhalten. Dem Polizeibericht wurden angefertigte Fotos vom Firmenfahrzeug, von den kontrollierten Personen und den Dokumenten (Ordner mit Lieferschein bzw. Arbeitsauftrag und ein Aktenvermerk) beigelegt. Schließlich wurde nach Verständigung des zuständigen Finanzamtes über diese Amtshandlung noch am selben Tag um 10.35 Uhr gemeinsam mit den Kontrollorganen dieses Finanzamtes eine Kontrolle auf der gegenständlichen Baustelle in X durchgeführt.

 

Aus dem Aktenvermerk des zuständigen Finanzamtes vom 21. April 2009, geht zudem hervor, dass am 20. April 2009 der Bw betreffend der durchgeführten Kontrolle anrief und darüber informierte, dass er auf Grund der schlechten Witterung Schwierigkeiten hatte, seine Aufträge ordnungsgemäß zu erfüllen, weshalb er dazu gezwungen gewesen sei, kurzfristig auf nicht legales Personal zurückzugreifen. Außerdem wollte er den drei polnischen Staatsangehörigen seine Arbeitsweise näher bringen, weil er gemeinsam mit seinem Neffen in Polen eine Filiale aufbauen wollte.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3. Juni 2009, Zl. 0020865/2009, die am 9. Juni 2009 dem Bw durch Hinterlegung zugestellt wurde, hatte das Magistrat der Landeshauptstadt Linz dem Bw die ihm angelastete Tat zur Last gelegt und ihm Gelegenheit gegeben entweder am 30. Juni 2009 mündlich in Form einer Vernehmung oder schriftlich bis zu diesem Tag Stellung zu nehmen.

 

Am 30. Juni 2009 wurde telefonisch von einer Mitarbeiterin der Firma des Bw bekannt gegeben, dass der Bw auf Grund einer Krankheit den Termin für die Abgabe seiner Rechtfertigung nicht wahrnehmen habe können, weshalb um einen neuen Termin gebeten wurde.

 

In seiner Bekanntgabe vom 2. Juli 2009 bringt der Bw schließlich vor, dass die drei polnischen Staatsangehörigen nicht als Dienstnehmer in seiner Firma oder als Arbeitskräfte in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt waren, sondern seien diese als selbstständige Gewerbetreibende tätig geworden. Als Beweis wurden diesem Schriftstück drei Gewerberegister­auszüge in Kopie beigelegt. Aus diesen Gewerbeberechtigungen – ausgestellt vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz am 4. Mai 2009 – ist ersichtlich, dass die drei polnischen Staatsbürger am 20. April 2009 das freie Gewerbe als „Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser“ angemeldet hatten.

 

In seiner ergänzenden Stellungnahme von 22. September 2009 führt der Bw weiters aus, dass die drei polnischen Staatsangehörigen am 18. April 2009 nicht berechtigt waren, auf der gegenständlichen Baustelle irgendwelche Arbeiten zu verrichten oder an diesem Tag bereits mit dem von ihnen ab dem 20. April 2009 von der gegenständlichen Firma angemietete Fahrzeug Material zu transpor­tieren. Die drei polnischen Staatsangehörigen waren erst ab 20. April 2009 als Unternehmer beauftragt gewesen, auf dieser Baustelle Abdichtungsarbeiten beim Schwimmbad durchzuführen. Vermutlich hätten diese drei Ausländer ohne Wissen und Zustimmung des Bw das Material bereits am 18. April 2009 auf diese Baustelle gebracht, um am vereinbarten 20. April 2009 sofort mit der Arbeit beginnen zu können.

 

In weiterer Folge führte dazu das zuständigen Finanzamt in seiner Stellungnahme vom 17. November 2009, Zl. 051/12023/13/2009, aus, dass eine Unternehmer­eigenschaft dieser drei polnischen Staatsangehörigen dem Finanzamt nicht bekannt war und eine Nachschau ergeben habe, dass diese jeweils erst am 20. April 2009 das freie Gewerbe „Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druck­wasser“ angemeldet hatten. Es wäre daher zu hinterfragen, ob diese eine tatsächliche war, oder ob die Gewerbeanmeldung zu dem Zweck unternommen wurde, um damit den wirtschaftlichen wahren Gehalt zu verdecken. Dass die drei polnischen Staatsangehörigen am 18. April 2009 den Transport des Materiales  ohne Willen und Wissen des Bw durchführten, wird als Schutzbehauptung betrachtet, weil diese Ausländer bereits im Rahmen ihrer Einvernahme selbst angaben, dass sie einen klaren Auftrag vom Bw erteilt bekamen.

 

Aus den schließlich im Akt befindlichen drei Gewerbeanmeldungen betreffend der drei polnischen Staatsangehörigen geht weiters eindeutig hervor, dass diese ihre Gewerbe tatsächlich erst am 20. April 2009 angemeldet hatten.

 

In weiterer Folge erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 19. März 2010.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-        mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-        bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

4.2. Gemäß § 539a Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).

 

Wie auch ein Blick auf § 2 Abs 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 135/2009, zeigt, entspricht der Begriff der Beschäftigung im ASVG im Wesentlichen jenem des AuslBG, der wiederum mit dem Begriff des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht identisch ist (vgl. dazu die ständige Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. April 2008, Zl. 2007/08/0240; vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129; und vom 5. April 2002, Zl. 99/18/0039).

 

Daraus folgt insgesamt, dass eine Bestrafung nach dem ASVG bzw. nach dem AuslBG jeweils das Vorliegen eines zivilrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses voraussetzt.

 

4.3. Im gegenständlichen Fall geht aus der Aktenlage hervor, dass der Sachverhalt zum Strafverfahren nach dem ASVG mit dem des Strafverfahrens nach dem AuslBG identisch ist und bereits mit dem Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 28. September 2010, Zl. VwSen-252243/24/Kü/Ba, rechtskräftig festgestellt wurde, dass eine Beschäftigung vorlag. Der Oö. Verwaltungssenat ist an die zitierte rechtskräftige Entscheidung, dass am 18. April 2009 von 08:00 Uhr bis 10:35 Uhr eine entgeltliche Beschäftigung der drei polnischen Dienstnehmer im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt vorlag, gebunden. Auch wenn es sich im konkreten Fall um eine bewilligungspflichtige geringfügige Beschäftigung gehandelt hat, war der Beschuldigte daher, wie die belangte Behörde richtiger­weise festgestellt hat, dazu verpflichtet, diese ausländischen Personen beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemäß § 33 Abs 2 ASVG anzumelden.

 

Gegenüber BI X von der Polizeiinspektion X hatte der Bw telefonisch nur von Kost und Unterkunft für das Verbringen der Teichfolie zur Baustelle durch die drei Polen gesprochen. Selbst darin ist ein geringfügiges Entgelt zu sehen, das eine Meldepflicht zur Unfallversicherung auslöst. Im Übrigen ist nach der Judikatur nicht entscheidend, ob mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt in einer bestimmten Höhe vereinbart wurde oder nicht, gilt doch gemäß § 1152 ABGB im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen, wenn kein Entgelt bestimmt und auch nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob ein dem Ausländer zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet wurde oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw nicht beschäftigt worden ist. (vgl VwGH vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0228).

 

4.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus verlangt § 19 Abs 2 VStG für das ordentliche Verfahren die Berücksichtigung und Abwägung einer Reihe weiterer Umstände.

 

4.4. Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs 1 Z 1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs 2 ASVG als Verwaltungsübertretung grundsätzlich mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zwei Wochen vorgesehen ist. Nach diesem Strafsatz war die Strafe gegenständlich zu bemessen.

 

Als mildernd wertete die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit und die lange Verfahrensdauer, als erschwerend die Anzahl der Beschäftigten. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoein­kommen von 2.000 Euro und fehlenden Sorgepflichten aus. Dieser Einschätzung der persönlichen Verhältnisse ist die Berufung nicht entgegen getreten, weshalb sie auch im Berufungsverfahren zugrunde gelegt werden kann. Im gegenständ­lichen Fall wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von 1000 Euro, also mehr als die Mindeststrafe für eine Tatbegehung im Erstfall verhängt.

 

Allerdings vertritt der erkennende Verwaltungssenat die Ansicht, dass die nach dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nur für einen Tag und für den kurzen Zeitraum von 08:00 bis 10:35 Uhr angelastete geringe Beschäftigungsdauer auch nur ein dementsprechend geringes Unrecht bedeutet. Folgerichtig kann sich auch das Ausmaß des Verschuldens nur auf dieses objektiv angelastete geringe Unrecht beziehen und damit nicht so besonders ins Gewicht fallen. Die Angelegenheit erscheint dem erkennenden Verwaltungssenat auch in einem milderen Licht, wenn man die telefonischen Angaben des Bw gegenüber Herrn ADir. X vom zuständigen Finanzamt (vgl AV vom 21. April 2009) berücksichtigt. Dabei informierte der Bw den Finanzbeamten, dass er durch saisonelle Umstände Schwierigkeiten bei der Auftragserfüllung hatte, weshalb er kurzfristig auf nicht legales Personal zurückgreifen hätte müssen. Er hätte den polnischen Staatsangehörigen auch seine Arbeitsweise näherbringen wollen, weil er vorhabe, in Polen eine Filiale aufzubauen. Diese Erklärung des Bw ist gut nachvollziehbar und daher auch glaubhaft. Sie deutet auf eine gewisse Einsicht hin und ist zumindest als Tatsachengeständnis schuldmildernd zu werten.

 

Die belangte Behörde hat diese Strafzumessungsgründe nicht ausreichend zugunsten des Bw gewürdigt. Im Ergebnis sprechen die Umstände des Falles zwar noch nicht für ein geringfügiges, aber doch für ein weniger schwer wiegendes Verschulden des Bw. Dem erkennenden Verwaltungssenat erscheint daher eine Reduktion der Geldstrafe auf eine Höhe von 800 Euro als noch tat- und schuldangemessen und durchaus ausreichend, um dem Bw künftig von der Begehung von weiteren einschlägigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Die erstbehördlich festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 154 Stunden war beim gegebenen Strafrahmen von 2 Wochen im angemessenen Verhältnis zur nunmehr herabgesetzten Geldstrafe mit 124 Stunden neu festzu­setzen.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall keine deutlich überwiegenden Milderungsgründe hervorgekommen sind. Ebenso wenig kommt die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG in Betracht, da die Tat nicht so wesentlich hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Von unbedeutenden Folgen kann grundsätzlich bei Nichtmeldung von illegal beschäftigten Ausländern zur Sozialversicherung und dem damit regelmäßig verbundenen volkswirtschaftlichen Schaden nicht gesprochen werden.

 

5. Der Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG insoweit stattzugeben, als die verhängte Geldstrafe mit 800 Euro und die Ersatzfreiheits­strafe mit 124 Stunden neu festzusetzen war. Im Übrigen war sie als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

Bei diesem Ergebnis verringerte sich gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf 80 Euro (10 % der Geldstrafe). Für das Berufungsverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen gemäß § 65 VStG kein weiterer Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß

 

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